[ 羅亞海 ]——(2008-5-9) / 已閱23354次
著作權(quán)出資的法律思考
羅亞海
摘要：著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，在《公司法》關(guān)于公司的出資形態(tài)的“知識產(chǎn)權(quán)”列舉規(guī)定前提下，具有成為公司出資形態(tài)的法律前提。但是因為著作權(quán)的特殊性，在實現(xiàn)有效出資方面存在人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、評估困難等問題，本文立足這些問題的分析，探求著作權(quán)出資的合理途徑。
關(guān)鍵詞：著作權(quán) 知識產(chǎn)權(quán) 公司法 出資方式
第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過對公司法的修訂，在第二十七條對出資方式做了這樣的修改，將“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”和“非專利技術(shù)”改為“知識產(chǎn)權(quán)”。這樣表述就引起了公司出資方式范圍的變化。在過去公司法出資形態(tài)的列舉式模式下，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)無論是作廣義還是狹義的理解，都不能將著作權(quán)看作公司的出資標(biāo)的。但在新修訂公司法“知識產(chǎn)權(quán)”表述的前提下，[ 根據(jù)2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議的修訂。]作為“知識產(chǎn)權(quán)”的重要組成部分的“著作權(quán)”，是作為公司出資的形態(tài)之一，還是屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)”的范疇，都依賴于對著作權(quán)作為出資形態(tài)的障礙克服上。本文立足著作權(quán)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)在出資實現(xiàn)中的相關(guān)問題的探討，分析了著作權(quán)出資的可行性。
一、著作權(quán)作為公司資方式問題的提出
（一）著作權(quán)的基本范疇
版權(quán)最初的涵義是copyright（版和權(quán)），也就是復(fù)制權(quán)。此乃因過去印刷術(shù)的不普及，當(dāng)時社會認(rèn)為附隨于著作物最重要之權(quán)利莫過于將之印刷出版之權(quán)，故有此稱呼，隨著時代演進(jìn)及科技的進(jìn)步，著作的種類逐漸增加。世界上第一部版權(quán)法英國《安娜法令》開始保護(hù)作者的權(quán)利，而不僅僅是出版者的權(quán)利。1791年，法國頒布了《表演權(quán)法》，開始重視保護(hù)作者的表演權(quán)利。1793年又頒布了《作者權(quán)法》，作者的精神權(quán)利得到了進(jìn)一步的重視。版權(quán)一詞已漸漸不能含括所有著作物相關(guān)之權(quán)利內(nèi)容。19世紀(jì)后半葉，日本融合大陸法系的著作權(quán)法中的作者權(quán)，以及英美法系中的版權(quán)，制定了《日本著作權(quán)法》，采用了“著作權(quán)”的稱呼。中文最早使用“著作權(quán)”一詞，始于中國第一部的著作權(quán)法律《大清著作權(quán)律》。清政府解釋為：“有法律不稱為版權(quán)律而名之曰著作權(quán)律者，蓋版權(quán)多于特許，且所保護(hù)者在出版，而不及于出版物創(chuàng)作人；又多指書籍圖畫，而不是以賅刻模型等美術(shù)物，故自以著作權(quán)名之適當(dāng)也。” 此后中國著作權(quán)法律都沿用這個稱呼。在現(xiàn)在的立法框架下，著作權(quán)，在我國也稱作版權(quán)，是指作者及其他著作權(quán)人依法對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的獨占權(quán)利，包括著作人身權(quán)利和著作財產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)的特征：
1、不完全的獨占性
在專利、商標(biāo)這些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里,一項知識產(chǎn)品上只能形成一個權(quán)利利益，如果兩個人各自獨立地完成了同樣的發(fā)明創(chuàng)造,專利局只能根據(jù)先發(fā)明原則或者先申請原則授予其中一人專利權(quán)。如果是同時發(fā)明或者同時申請,也不能對每一個申請人都授予專利權(quán),只能要么一人放棄申請,要么兩人共有一項專利權(quán)。著作權(quán)具有獨占性,但是有例外，作品的構(gòu)成條件要求獨創(chuàng)性但不要求首創(chuàng)性。如果兩部作品一模一樣,實質(zhì)上僅僅是一個知識產(chǎn)品,但只要兩個作者都是獨立創(chuàng)作的,法律允許他們分別享有獨立的著作權(quán)。在這種情況下,同一知識產(chǎn)品上并存了兩個著作權(quán)。雖然兩部作品發(fā)生巧合的可能性極其小,絕大多數(shù)作者都在事實上享受著獨占的著作權(quán)，但是著作權(quán)的獨占性不是絕對的,而是不完全的。
2、以支配權(quán)為核心,輔以請求權(quán)和形成權(quán)
對著作權(quán)的支配權(quán)包括三項:(1)發(fā)表權(quán),即決定軟件是否公之于眾的權(quán)利；(2)開發(fā)者身份權(quán),即表明開發(fā)者身份的權(quán)利和在軟件上署名的權(quán)利；(3)使用權(quán),即在不損害社會公共利益的前提下,以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用軟件的權(quán)利。請求權(quán)有:(1)他人阻礙權(quán)利人行使發(fā)表、署名、使用等權(quán)利時,權(quán)利人有權(quán)請求排除妨礙、賠償損失；（2)他人未經(jīng)許可而行使權(quán)利人的某些權(quán)利時,權(quán)利人有權(quán)請求停止侵害、賠禮道歉、賠償損失；(3)權(quán)利人將軟件許可他人使用時,享有獲得報酬的權(quán)利;在形成權(quán)方面這些權(quán)利內(nèi)容的共同點都是要求他人為或者不為一定的行為。著作權(quán)中的形成權(quán)有這么幾種:(1)使用許可權(quán),即許可他人使用權(quán)利人的軟件的權(quán)利；(2)轉(zhuǎn)讓權(quán),即向他人轉(zhuǎn)讓使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利。軟件著作權(quán)人通過行使使用許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)可以使軟件著作權(quán)法律關(guān)系發(fā)生變動,即在原權(quán)利人與新權(quán)利人之間、原權(quán)利人與不特定的多數(shù)人之間、新權(quán)利人與不特定多數(shù)人之間產(chǎn)生、變更、終止一定的法律關(guān)系。發(fā)行權(quán)轉(zhuǎn)讓后,原著作權(quán)人不再享有發(fā)行權(quán),他與不特定多數(shù)人之間原有的著作權(quán)法律關(guān)系消失,而在新著作權(quán)人與不特定多數(shù)人之間產(chǎn)生對該著作權(quán)發(fā)行的法律關(guān)系。[ 參見《中華人民共和國著作權(quán)法》（1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過 根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議《關(guān)于修改<中華人民共和國著作權(quán)法>的決定》修正）第19條，以下簡稱為《著作權(quán)法》。]
3、合法性
作為一個法律概念的“權(quán)利”,都是由國家的法律所規(guī)定的,不存在任何法律規(guī)定之外的權(quán)利。從這個意義上講,凡法律上的權(quán)利都具有法定性,這是“法定性”的廣義含義。具體涉及到某種權(quán)利的具體內(nèi)容,有兩種情況:一種是由法律直接規(guī)定該權(quán)利的具體內(nèi)容,當(dāng)事人沒有選擇的余地,一旦發(fā)生一定的法律事件,就必然在當(dāng)事人之間產(chǎn)生這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種情況,我們稱該權(quán)利的內(nèi)容具有法定性,這是“法定性”的狹義含義；另一種情況,則是由法律規(guī)定權(quán)利內(nèi)容的一定范圍,至于具體的當(dāng)事人之間究竟存在哪些具體的權(quán)利和義務(wù),允許當(dāng)事人自行設(shè)定、約定。只要這種設(shè)定或約定是在法律規(guī)定的范圍之內(nèi),法律就確認(rèn)其有效,并予以保護(hù)。超出法律規(guī)定的范圍,當(dāng)事人的設(shè)定或約定不發(fā)生法律上的效力。 著作權(quán)具有狹義上的法定性。因著作權(quán)的權(quán)能均由法律一一直接規(guī)定,凡是法律上沒有明確規(guī)定的,一律不能成為著作權(quán)的內(nèi)容。作品應(yīng)當(dāng)以法律所允許的客觀形式表現(xiàn)出來。公民從事文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，不違背社會公共利益。
4、取得的自動性 [ 同上第2條規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”]
知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生一般都以個別確認(rèn)作為要件。一個國家的法律保護(hù)哪些知識產(chǎn)權(quán),這既反映該國的國家政策,又反映該國科技和文化的發(fā)展水平。凡在知識產(chǎn)權(quán)法中明確規(guī)定了對某一類科技、文化成果實行保護(hù),這是對該類知識產(chǎn)權(quán)的一般確認(rèn)。在獲得一般確認(rèn)的前提下,具有特定內(nèi)容的某一具體的科技、文化成果的創(chuàng)造者,若想真正取得這種權(quán)利,還必須經(jīng)過個別確認(rèn)的過程。沒有經(jīng)過這種個別確認(rèn),即使該知識產(chǎn)品已經(jīng)具備了取得知識產(chǎn)權(quán)的一切實質(zhì)要件,也不等于就取得了權(quán)利。我國的《專利法》和《商標(biāo)法》都規(guī)定了個別確認(rèn)制度。但是著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中的例外。著作權(quán)的取得無須經(jīng)過個別確認(rèn),這就是人們常說的“自動保護(hù)”原則。具體地說就是,著作權(quán)因作品的完成而產(chǎn)生,作品一俟創(chuàng)作出來就自動地受到法律的保護(hù),不需履行任何手續(xù)。目前,多數(shù)已建立了著作權(quán)法律制度的國家都采取自動保護(hù)原則。雖然某些國家規(guī)定了交納樣書的制度,其目的僅在于方便行政管理和保存文獻(xiàn),與著作權(quán)的取得無關(guān)。 我國著作權(quán)法對一般作品的著作權(quán)取得沒有規(guī)定任何形式上的手續(xù)。最高人民法院于1993年12月24日發(fā)出的《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國著作權(quán)法〉幾個問題的通知》也明確指出:“凡當(dāng)事人以計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛提起訴訟的,經(jīng)審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定,無論其軟件是否有關(guān)部門登記,人民法院均應(yīng)予以受理”，體現(xiàn)著作權(quán)取得的自動性。
（二）著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分
知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱，在理論上，對于知識產(chǎn)權(quán)有廣義和狹義的認(rèn)識，廣義的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)（含鄰接權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、產(chǎn)地標(biāo)志權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等各種權(quán)利。狹義的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)（含鄰接權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)又叫工業(yè)產(chǎn)權(quán)。在對知識產(chǎn)權(quán)范疇的認(rèn)識上雖然有分歧，但是有一點是確定的，那就是不論是廣義還是狹義的認(rèn)識，都將著作權(quán)看作知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。從有關(guān)國際公約的規(guī)定來看，同樣將著作權(quán)規(guī)定為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。根據(jù)《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（1967年）的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)主要包括：①關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利（著作權(quán)）；②關(guān)于表演藝術(shù)家的演出、錄音制品和廣播節(jié)目的權(quán)利（著作鄰接權(quán)）；③關(guān)于人類一切領(lǐng)域的發(fā)明的權(quán)利（發(fā)明專利權(quán)及發(fā)明獎勵權(quán)）；④關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利（發(fā)現(xiàn)權(quán)）；⑤關(guān)于工業(yè)品外觀設(shè)計的權(quán)利（外觀設(shè)計專利權(quán)或者外觀設(shè)計權(quán)）；⑥關(guān)于商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利（商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)）；⑦關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利；⑧以及一切在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)其他一切由于智力活動產(chǎn)生的權(quán)利。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（1994年）規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)主要包括：① 著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利（即鄰接權(quán)）；② 商標(biāo)權(quán)；③地理標(biāo)記權(quán)；④工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)；⑤專利權(quán)；⑥集成電路布圖設(shè)計；⑦未公開信息專有權(quán)（商業(yè)秘密權(quán)）。
在理論和有關(guān)的規(guī)定中，“通常包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)交叉與擴(kuò)展的權(quán)利”，[ 鄭成思《知識產(chǎn)權(quán)法》法律出版社1997年版, 第4頁。]著作權(quán)都被看作知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。根據(jù)新修訂公司法的規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。在新公司法“知識產(chǎn)權(quán)”的表述中，著作權(quán)是否是公司出資的有效形態(tài)，還是對通過法律、行政法規(guī)對著作權(quán)給予禁止，都要以對著作權(quán)出資中有關(guān)問題是否能夠找到合理途徑為依據(jù)。
二、著作權(quán)資方式存在問題的法律思考
我國和很多國家一樣，對于計算機(jī)軟件都是以著作權(quán)法給予保護(hù)的，其在工商業(yè)領(lǐng)域作為出資方式早就得到現(xiàn)實的認(rèn)可[ 例如在《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第11條明確合伙人可以“ 知識產(chǎn)權(quán)” 出資的規(guī)定。]，本文不是單純的立足某一種著作權(quán)形態(tài)，而是立足著作權(quán)的基本層面，分析普通意義上的著作權(quán)出資需要面對的問題。
（一）著作人身權(quán)問題
著作人身權(quán)是否會成為出資的障礙，主要是從著作權(quán)法的規(guī)范來看。在通常的法律界定上，我國著作權(quán)法對著作人身權(quán)的態(tài)度是著作人身權(quán)是基于作品享有的以人格為內(nèi)容的權(quán)利，不能繼承與轉(zhuǎn)讓，也不能被非法剝奪或者成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，這些規(guī)定，限制著著作人身權(quán)的四項內(nèi)容。
首先，著作權(quán)的發(fā)表權(quán)和署名權(quán)
作者享有作品的發(fā)表權(quán)和署名權(quán)，[ 《著作權(quán)法》第10條。]在該條的規(guī)定上，著作權(quán)的發(fā)表與書名，法律給與權(quán)利人的權(quán)益自由包括作者自己決定是否發(fā)表，并決定是否署名，以及署真名或者筆名等權(quán)利。但是法律卻沒有禁止著作權(quán)的權(quán)利人授權(quán)別人發(fā)表和署非作者名字的自由。在該種權(quán)利是否享有的認(rèn)定上，應(yīng)該堅持“法律只有權(quán)禁止有害于社會的行動。凡未經(jīng)法律禁止的一切行動，都不受阻礙，并且任何人都不得被迫從事未經(jīng)法律命令的行動。”[ [法]《人和公民的權(quán)利宣言》，《外國法制史資料選編》，第526頁。]的基本原則，也就是“法不禁止則為可行”之理論的應(yīng)用，在這種情況下，著作權(quán)出資時候?qū)τ谕瓿珊蜎]有完成發(fā)表的作品，著作發(fā)表權(quán)的歸屬是可以做分類處理的。已經(jīng)發(fā)表的著作權(quán)出資后，發(fā)表權(quán)已經(jīng)權(quán)利竭盡，不存在規(guī)則的沖擊的激發(fā)因素。如果沒有發(fā)表的作品，作者的發(fā)表權(quán)可以自己實現(xiàn)，也可以通過授權(quán)的方式，讓接受出資的公司來實現(xiàn)。同樣的署名權(quán)可以有作者自己行使，也可以由接受著作權(quán)出資的公司行使，接受著作權(quán)出資側(cè)重著作權(quán)本身財產(chǎn)權(quán)利對公司的積極意義，其實發(fā)表和署名權(quán)并不必然成為著作權(quán)出資的障礙。
其次，作品的修改權(quán)
根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定著作權(quán)人可以“修改或者授權(quán)他人修改作品”[ 《著作權(quán)法》第10條第3項。]“我的法律上的自由總是別人在法律上的服從，我的法律權(quán)利總是別人的法律義務(wù)。只是因為并且也只有在別人有妨礙我做或不做某件事的法律的法律義務(wù)時，我才有做或不做某件事的法律權(quán)利。”[ [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》第85頁。]著作權(quán)如果作為出資的形態(tài)，在對其價值的認(rèn)定上，必然以當(dāng)時的作品價值為依據(jù)，當(dāng)作者還享有出資作品的修改權(quán)時，其修改行為會對著作的價值產(chǎn)生改變，也就必然會對公司債權(quán)人利益造成現(xiàn)實的或者潛在的威脅。因此，在著作權(quán)出資情形下的著作權(quán)人的修改權(quán)和授權(quán)他人修改的權(quán)利，都要保障修改的積極意義，保障作為著作權(quán)納入公司出資形態(tài)的所珍視的作品本身的價值，如果這種改進(jìn)足以增進(jìn)著作權(quán)的實際價值，這種修改或者授權(quán)修改應(yīng)該被允許。在該問題上的相反行為應(yīng)該以著作權(quán)出資股東出資責(zé)任方式得到追究。當(dāng)然為了避免修改權(quán)行使對著作權(quán)價值增進(jìn)認(rèn)定上的不可操作性，著作權(quán)人可以以接受對價條件或者自愿放棄的情形下，由法律關(guān)系雙方在著作權(quán)出資的時候給予不得修改的私權(quán)約定。
再次，保護(hù)作品完整權(quán)問題
根據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定著作權(quán)包括“保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利”，但是該項權(quán)利的形式法律沒有規(guī)定必須由特定的主體來行使，在著作權(quán)出資后，作品的完整權(quán)可能由原著作權(quán)人來行使，也可以由著作權(quán)的授權(quán)方式保障實現(xiàn)。“個人是否自由，并不取決于他可選擇的范圍大小，而取決于他能否期望按其現(xiàn)有的意圖形成自己的行動途徑，或者取決于他人是否有權(quán)力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非行動者本人的意志行事。”[ [英]弗里德利希·馮·哈耶克著《自由秩序原理》第6頁。] 這樣，在著作權(quán)的行使的時候根據(jù)約定是否該權(quán)利由著作權(quán)出資股東承擔(dān)，約定由公司形式著作權(quán)保護(hù)權(quán)的情形，出資股東不再承擔(dān)著作權(quán)保護(hù)的責(zé)任。在沒有約定的情形下，著作權(quán)出資保護(hù)成為著作權(quán)出資股東的負(fù)擔(dān)，影響到著作權(quán)人保護(hù)行動的積極性。但是“法律對于自由是必不可少的。當(dāng)然，法律對個人施加限制，因此它在一個特定時候和一個特定方面與個人的自由是對立的。但是法律同樣業(yè)限制它他人隨心所欲的處置個人。法律使個人解除了對恣意侵犯或壓服迫的恐懼，而這確實是整個社會能夠獲得自由的唯一方法和唯一意義。”[ [英]霍布豪斯《自由主義》第9頁。]所以，在這種無約定的情形下，著作權(quán)完整保護(hù)就是著作權(quán)出資股東的義務(wù)，不得援用任何理由逃避。
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