[ 羅亞海 ]——(2008-5-9) / 已閱24850次
著作權(quán)出資的法律思考
羅亞海
摘要：著作權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，在《公司法》關(guān)于公司的出資形態(tài)的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”列舉規(guī)定前提下，具有成為公司出資形態(tài)的法律前提。但是因?yàn)橹鳈?quán)的特殊性，在實(shí)現(xiàn)有效出資方面存在人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、評估困難等問題，本文立足這些問題的分析，探求著作權(quán)出資的合理途徑。
關(guān)鍵詞：著作權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 公司法 出資方式
第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議通過對公司法的修訂，在第二十七條對出資方式做了這樣的修改，將“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”和“非專利技術(shù)”改為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。這樣表述就引起了公司出資方式范圍的變化。在過去公司法出資形態(tài)的列舉式模式下，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)無論是作廣義還是狹義的理解，都不能將著作權(quán)看作公司的出資標(biāo)的。但在新修訂公司法“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”表述的前提下，[ 根據(jù)2005年10月27日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議的修訂。]作為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的重要組成部分的“著作權(quán)”，是作為公司出資的形態(tài)之一，還是屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)”的范疇，都依賴于對著作權(quán)作為出資形態(tài)的障礙克服上。本文立足著作權(quán)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)在出資實(shí)現(xiàn)中的相關(guān)問題的探討，分析了著作權(quán)出資的可行性。
一、著作權(quán)作為公司資方式問題的提出
（一）著作權(quán)的基本范疇
版權(quán)最初的涵義是copyright（版和權(quán)），也就是復(fù)制權(quán)。此乃因過去印刷術(shù)的不普及，當(dāng)時(shí)社會(huì)認(rèn)為附隨于著作物最重要之權(quán)利莫過于將之印刷出版之權(quán)，故有此稱呼，隨著時(shí)代演進(jìn)及科技的進(jìn)步，著作的種類逐漸增加。世界上第一部版權(quán)法英國《安娜法令》開始保護(hù)作者的權(quán)利，而不僅僅是出版者的權(quán)利。1791年，法國頒布了《表演權(quán)法》，開始重視保護(hù)作者的表演權(quán)利。1793年又頒布了《作者權(quán)法》，作者的精神權(quán)利得到了進(jìn)一步的重視。版權(quán)一詞已漸漸不能含括所有著作物相關(guān)之權(quán)利內(nèi)容。19世紀(jì)后半葉，日本融合大陸法系的著作權(quán)法中的作者權(quán)，以及英美法系中的版權(quán)，制定了《日本著作權(quán)法》，采用了“著作權(quán)”的稱呼。中文最早使用“著作權(quán)”一詞，始于中國第一部的著作權(quán)法律《大清著作權(quán)律》。清政府解釋為：“有法律不稱為版權(quán)律而名之曰著作權(quán)律者，蓋版權(quán)多于特許，且所保護(hù)者在出版，而不及于出版物創(chuàng)作人；又多指書籍圖畫，而不是以賅刻模型等美術(shù)物，故自以著作權(quán)名之適當(dāng)也。” 此后中國著作權(quán)法律都沿用這個(gè)稱呼。在現(xiàn)在的立法框架下，著作權(quán)，在我國也稱作版權(quán)，是指作者及其他著作權(quán)人依法對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的獨(dú)占權(quán)利，包括著作人身權(quán)利和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)的特征：
1、不完全的獨(dú)占性
在專利、商標(biāo)這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里,一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)品上只能形成一個(gè)權(quán)利利益，如果兩個(gè)人各自獨(dú)立地完成了同樣的發(fā)明創(chuàng)造,專利局只能根據(jù)先發(fā)明原則或者先申請?jiān)瓌t授予其中一人專利權(quán)。如果是同時(shí)發(fā)明或者同時(shí)申請,也不能對每一個(gè)申請人都授予專利權(quán),只能要么一人放棄申請,要么兩人共有一項(xiàng)專利權(quán)。著作權(quán)具有獨(dú)占性,但是有例外，作品的構(gòu)成條件要求獨(dú)創(chuàng)性但不要求首創(chuàng)性。如果兩部作品一模一樣,實(shí)質(zhì)上僅僅是一個(gè)知識(shí)產(chǎn)品,但只要兩個(gè)作者都是獨(dú)立創(chuàng)作的,法律允許他們分別享有獨(dú)立的著作權(quán)。在這種情況下,同一知識(shí)產(chǎn)品上并存了兩個(gè)著作權(quán)。雖然兩部作品發(fā)生巧合的可能性極其小,絕大多數(shù)作者都在事實(shí)上享受著獨(dú)占的著作權(quán)，但是著作權(quán)的獨(dú)占性不是絕對的,而是不完全的。
2、以支配權(quán)為核心,輔以請求權(quán)和形成權(quán)
對著作權(quán)的支配權(quán)包括三項(xiàng):(1)發(fā)表權(quán),即決定軟件是否公之于眾的權(quán)利；(2)開發(fā)者身份權(quán),即表明開發(fā)者身份的權(quán)利和在軟件上署名的權(quán)利；(3)使用權(quán),即在不損害社會(huì)公共利益的前提下,以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用軟件的權(quán)利。請求權(quán)有:(1)他人阻礙權(quán)利人行使發(fā)表、署名、使用等權(quán)利時(shí),權(quán)利人有權(quán)請求排除妨礙、賠償損失；（2)他人未經(jīng)許可而行使權(quán)利人的某些權(quán)利時(shí),權(quán)利人有權(quán)請求停止侵害、賠禮道歉、賠償損失；(3)權(quán)利人將軟件許可他人使用時(shí),享有獲得報(bào)酬的權(quán)利;在形成權(quán)方面這些權(quán)利內(nèi)容的共同點(diǎn)都是要求他人為或者不為一定的行為。著作權(quán)中的形成權(quán)有這么幾種:(1)使用許可權(quán),即許可他人使用權(quán)利人的軟件的權(quán)利；(2)轉(zhuǎn)讓權(quán),即向他人轉(zhuǎn)讓使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利。軟件著作權(quán)人通過行使使用許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)可以使軟件著作權(quán)法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng),即在原權(quán)利人與新權(quán)利人之間、原權(quán)利人與不特定的多數(shù)人之間、新權(quán)利人與不特定多數(shù)人之間產(chǎn)生、變更、終止一定的法律關(guān)系。發(fā)行權(quán)轉(zhuǎn)讓后,原著作權(quán)人不再享有發(fā)行權(quán),他與不特定多數(shù)人之間原有的著作權(quán)法律關(guān)系消失,而在新著作權(quán)人與不特定多數(shù)人之間產(chǎn)生對該著作權(quán)發(fā)行的法律關(guān)系。[ 參見《中華人民共和國著作權(quán)法》（1990年9月7日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過 根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改<中華人民共和國著作權(quán)法>的決定》修正）第19條，以下簡稱為《著作權(quán)法》。]
3、合法性
作為一個(gè)法律概念的“權(quán)利”,都是由國家的法律所規(guī)定的,不存在任何法律規(guī)定之外的權(quán)利。從這個(gè)意義上講,凡法律上的權(quán)利都具有法定性,這是“法定性”的廣義含義。具體涉及到某種權(quán)利的具體內(nèi)容,有兩種情況:一種是由法律直接規(guī)定該權(quán)利的具體內(nèi)容,當(dāng)事人沒有選擇的余地,一旦發(fā)生一定的法律事件,就必然在當(dāng)事人之間產(chǎn)生這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種情況,我們稱該權(quán)利的內(nèi)容具有法定性,這是“法定性”的狹義含義；另一種情況,則是由法律規(guī)定權(quán)利內(nèi)容的一定范圍,至于具體的當(dāng)事人之間究竟存在哪些具體的權(quán)利和義務(wù),允許當(dāng)事人自行設(shè)定、約定。只要這種設(shè)定或約定是在法律規(guī)定的范圍之內(nèi),法律就確認(rèn)其有效,并予以保護(hù)。超出法律規(guī)定的范圍,當(dāng)事人的設(shè)定或約定不發(fā)生法律上的效力。 著作權(quán)具有狹義上的法定性。因著作權(quán)的權(quán)能均由法律一一直接規(guī)定,凡是法律上沒有明確規(guī)定的,一律不能成為著作權(quán)的內(nèi)容。作品應(yīng)當(dāng)以法律所允許的客觀形式表現(xiàn)出來。公民從事文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，不違背社會(huì)公共利益。
4、取得的自動(dòng)性 [ 同上第2條規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”]
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生一般都以個(gè)別確認(rèn)作為要件。一個(gè)國家的法律保護(hù)哪些知識(shí)產(chǎn)權(quán),這既反映該國的國家政策,又反映該國科技和文化的發(fā)展水平。凡在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中明確規(guī)定了對某一類科技、文化成果實(shí)行保護(hù),這是對該類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般確認(rèn)。在獲得一般確認(rèn)的前提下,具有特定內(nèi)容的某一具體的科技、文化成果的創(chuàng)造者,若想真正取得這種權(quán)利,還必須經(jīng)過個(gè)別確認(rèn)的過程。沒有經(jīng)過這種個(gè)別確認(rèn),即使該知識(shí)產(chǎn)品已經(jīng)具備了取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一切實(shí)質(zhì)要件,也不等于就取得了權(quán)利。我國的《專利法》和《商標(biāo)法》都規(guī)定了個(gè)別確認(rèn)制度。但是著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的例外。著作權(quán)的取得無須經(jīng)過個(gè)別確認(rèn),這就是人們常說的“自動(dòng)保護(hù)”原則。具體地說就是,著作權(quán)因作品的完成而產(chǎn)生,作品一俟創(chuàng)作出來就自動(dòng)地受到法律的保護(hù),不需履行任何手續(xù)。目前,多數(shù)已建立了著作權(quán)法律制度的國家都采取自動(dòng)保護(hù)原則。雖然某些國家規(guī)定了交納樣書的制度,其目的僅在于方便行政管理和保存文獻(xiàn),與著作權(quán)的取得無關(guān)。 我國著作權(quán)法對一般作品的著作權(quán)取得沒有規(guī)定任何形式上的手續(xù)。最高人民法院于1993年12月24日發(fā)出的《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國著作權(quán)法〉幾個(gè)問題的通知》也明確指出:“凡當(dāng)事人以計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛提起訴訟的,經(jīng)審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定,無論其軟件是否有關(guān)部門登記,人民法院均應(yīng)予以受理”，體現(xiàn)著作權(quán)取得的自動(dòng)性。
（二）著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分
知識(shí)產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱，在理論上，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)有廣義和狹義的認(rèn)識(shí)，廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)（含鄰接權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、產(chǎn)地標(biāo)志權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等各種權(quán)利。狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)（含鄰接權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)又叫工業(yè)產(chǎn)權(quán)。在對知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇的認(rèn)識(shí)上雖然有分歧，但是有一點(diǎn)是確定的，那就是不論是廣義還是狹義的認(rèn)識(shí)，都將著作權(quán)看作知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。從有關(guān)國際公約的規(guī)定來看，同樣將著作權(quán)規(guī)定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。根據(jù)《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》（1967年）的規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包括：①關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利（著作權(quán)）；②關(guān)于表演藝術(shù)家的演出、錄音制品和廣播節(jié)目的權(quán)利（著作鄰接權(quán)）；③關(guān)于人類一切領(lǐng)域的發(fā)明的權(quán)利（發(fā)明專利權(quán)及發(fā)明獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)）；④關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利（發(fā)現(xiàn)權(quán)）；⑤關(guān)于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利（外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)或者外觀設(shè)計(jì)權(quán)）；⑥關(guān)于商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利（商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)）；⑦關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利；⑧以及一切在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)其他一切由于智力活動(dòng)產(chǎn)生的權(quán)利。根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（1994年）規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包括：① 著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利（即鄰接權(quán)）；② 商標(biāo)權(quán)；③地理標(biāo)記權(quán)；④工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)；⑤專利權(quán)；⑥集成電路布圖設(shè)計(jì)；⑦未公開信息專有權(quán)（商業(yè)秘密權(quán)）。
在理論和有關(guān)的規(guī)定中，“通常包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)交叉與擴(kuò)展的權(quán)利”，[ 鄭成思《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》法律出版社1997年版, 第4頁。]著作權(quán)都被看作知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。根據(jù)新修訂公司法的規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。在新公司法“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的表述中，著作權(quán)是否是公司出資的有效形態(tài)，還是對通過法律、行政法規(guī)對著作權(quán)給予禁止，都要以對著作權(quán)出資中有關(guān)問題是否能夠找到合理途徑為依據(jù)。
二、著作權(quán)資方式存在問題的法律思考
我國和很多國家一樣，對于計(jì)算機(jī)軟件都是以著作權(quán)法給予保護(hù)的，其在工商業(yè)領(lǐng)域作為出資方式早就得到現(xiàn)實(shí)的認(rèn)可[ 例如在《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第11條明確合伙人可以“ 知識(shí)產(chǎn)權(quán)” 出資的規(guī)定。]，本文不是單純的立足某一種著作權(quán)形態(tài)，而是立足著作權(quán)的基本層面，分析普通意義上的著作權(quán)出資需要面對的問題。
（一）著作人身權(quán)問題
著作人身權(quán)是否會(huì)成為出資的障礙，主要是從著作權(quán)法的規(guī)范來看。在通常的法律界定上，我國著作權(quán)法對著作人身權(quán)的態(tài)度是著作人身權(quán)是基于作品享有的以人格為內(nèi)容的權(quán)利，不能繼承與轉(zhuǎn)讓，也不能被非法剝奪或者成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，這些規(guī)定，限制著著作人身權(quán)的四項(xiàng)內(nèi)容。
首先，著作權(quán)的發(fā)表權(quán)和署名權(quán)
作者享有作品的發(fā)表權(quán)和署名權(quán)，[ 《著作權(quán)法》第10條。]在該條的規(guī)定上，著作權(quán)的發(fā)表與書名，法律給與權(quán)利人的權(quán)益自由包括作者自己決定是否發(fā)表，并決定是否署名，以及署真名或者筆名等權(quán)利。但是法律卻沒有禁止著作權(quán)的權(quán)利人授權(quán)別人發(fā)表和署非作者名字的自由。在該種權(quán)利是否享有的認(rèn)定上，應(yīng)該堅(jiān)持“法律只有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行動(dòng)。凡未經(jīng)法律禁止的一切行動(dòng)，都不受阻礙，并且任何人都不得被迫從事未經(jīng)法律命令的行動(dòng)。”[ [法]《人和公民的權(quán)利宣言》，《外國法制史資料選編》，第526頁。]的基本原則，也就是“法不禁止則為可行”之理論的應(yīng)用，在這種情況下，著作權(quán)出資時(shí)候?qū)τ谕瓿珊蜎]有完成發(fā)表的作品，著作發(fā)表權(quán)的歸屬是可以做分類處理的。已經(jīng)發(fā)表的著作權(quán)出資后，發(fā)表權(quán)已經(jīng)權(quán)利竭盡，不存在規(guī)則的沖擊的激發(fā)因素。如果沒有發(fā)表的作品，作者的發(fā)表權(quán)可以自己實(shí)現(xiàn)，也可以通過授權(quán)的方式，讓接受出資的公司來實(shí)現(xiàn)。同樣的署名權(quán)可以有作者自己行使，也可以由接受著作權(quán)出資的公司行使，接受著作權(quán)出資側(cè)重著作權(quán)本身財(cái)產(chǎn)權(quán)利對公司的積極意義，其實(shí)發(fā)表和署名權(quán)并不必然成為著作權(quán)出資的障礙。
其次，作品的修改權(quán)
根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定著作權(quán)人可以“修改或者授權(quán)他人修改作品”[ 《著作權(quán)法》第10條第3項(xiàng)。]“我的法律上的自由總是別人在法律上的服從，我的法律權(quán)利總是別人的法律義務(wù)。只是因?yàn)椴⑶乙仓挥性趧e人有妨礙我做或不做某件事的法律的法律義務(wù)時(shí)，我才有做或不做某件事的法律權(quán)利。”[ [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》第85頁。]著作權(quán)如果作為出資的形態(tài)，在對其價(jià)值的認(rèn)定上，必然以當(dāng)時(shí)的作品價(jià)值為依據(jù)，當(dāng)作者還享有出資作品的修改權(quán)時(shí)，其修改行為會(huì)對著作的價(jià)值產(chǎn)生改變，也就必然會(huì)對公司債權(quán)人利益造成現(xiàn)實(shí)的或者潛在的威脅。因此，在著作權(quán)出資情形下的著作權(quán)人的修改權(quán)和授權(quán)他人修改的權(quán)利，都要保障修改的積極意義，保障作為著作權(quán)納入公司出資形態(tài)的所珍視的作品本身的價(jià)值，如果這種改進(jìn)足以增進(jìn)著作權(quán)的實(shí)際價(jià)值，這種修改或者授權(quán)修改應(yīng)該被允許。在該問題上的相反行為應(yīng)該以著作權(quán)出資股東出資責(zé)任方式得到追究。當(dāng)然為了避免修改權(quán)行使對著作權(quán)價(jià)值增進(jìn)認(rèn)定上的不可操作性，著作權(quán)人可以以接受對價(jià)條件或者自愿放棄的情形下，由法律關(guān)系雙方在著作權(quán)出資的時(shí)候給予不得修改的私權(quán)約定。
再次，保護(hù)作品完整權(quán)問題
根據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定著作權(quán)包括“保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利”，但是該項(xiàng)權(quán)利的形式法律沒有規(guī)定必須由特定的主體來行使，在著作權(quán)出資后，作品的完整權(quán)可能由原著作權(quán)人來行使，也可以由著作權(quán)的授權(quán)方式保障實(shí)現(xiàn)。“個(gè)人是否自由，并不取決于他可選擇的范圍大小，而取決于他能否期望按其現(xiàn)有的意圖形成自己的行動(dòng)途徑，或者取決于他人是否有權(quán)力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非行動(dòng)者本人的意志行事。”[ [英]弗里德利希·馮·哈耶克著《自由秩序原理》第6頁。] 這樣，在著作權(quán)的行使的時(shí)候根據(jù)約定是否該權(quán)利由著作權(quán)出資股東承擔(dān)，約定由公司形式著作權(quán)保護(hù)權(quán)的情形，出資股東不再承擔(dān)著作權(quán)保護(hù)的責(zé)任。在沒有約定的情形下，著作權(quán)出資保護(hù)成為著作權(quán)出資股東的負(fù)擔(dān)，影響到著作權(quán)人保護(hù)行動(dòng)的積極性。但是“法律對于自由是必不可少的。當(dāng)然，法律對個(gè)人施加限制，因此它在一個(gè)特定時(shí)候和一個(gè)特定方面與個(gè)人的自由是對立的。但是法律同樣業(yè)限制它他人隨心所欲的處置個(gè)人。法律使個(gè)人解除了對恣意侵犯或壓服迫的恐懼，而這確實(shí)是整個(gè)社會(huì)能夠獲得自由的唯一方法和唯一意義。”[ [英]霍布豪斯《自由主義》第9頁。]所以，在這種無約定的情形下，著作權(quán)完整保護(hù)就是著作權(quán)出資股東的義務(wù)，不得援用任何理由逃避。
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