[ 羅亞海 ]——(2008-4-30) / 已閱31266次
（一）征信信息適用只能作為私權(quán)保護(hù)的一種手段
國際上個(gè)人征信體系主要有兩種：公共個(gè)人征信和私營個(gè)人征信。公共個(gè)人征信體系主要存在于歐洲國家，如法國、德國等。美國、英國等則建立了私營個(gè)人征信體系。我國的征信系統(tǒng)主要由人民銀行牽頭組建的全國征信系統(tǒng)和有些城市組建的商業(yè)化作用的信用系統(tǒng)，其如何發(fā)展應(yīng)盡早明確。在個(gè)人征信信息的采集上可能會(huì)存在三種模式: 建立個(gè)人征信系統(tǒng)的核心環(huán)節(jié)是采集分散的個(gè)人信用信息和提供高質(zhì)量的增值服務(wù)。根據(jù)信用信息征集的方式不同，個(gè)人征信系統(tǒng)的建立有三種方式：一是完全由政府操作；二是完全由市場(chǎng)操作；三是政府推動(dòng)與市場(chǎng)運(yùn)作相結(jié)合。
總的說來，第三種方式是比較合理的。但就中國目前的情況來看，明顯是在走第二種方式。在中國這樣一個(gè)信用意識(shí)低下、信用數(shù)據(jù)分散的國家，由市場(chǎng)來操縱個(gè)人征信體系的建立不可避免會(huì)遇到困難，這就產(chǎn)生了政府支持的要求。而上海、深圳、北京等地信用體系建立的背后也有政府的介入。在缺乏相關(guān)的法律制度和專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的情況下，政府的介入將是一種盲目的行為，必將破壞正常的市場(chǎng)秩序，那些與政府關(guān)系密切的信用中介機(jī)構(gòu)將從中受益，從而形成事實(shí)上的不公平競(jìng)爭(zhēng)。因而，政府在多大程度上介入才不會(huì)破壞現(xiàn)有公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局，尺度確實(shí)難以把握。第三中模式存在一個(gè)不可避免的問題,那就是怎么樣結(jié)合,政府在推動(dòng)中起到怎樣的作用是很難界定的,在實(shí)踐中缺乏可操作性.堅(jiān)持這個(gè)態(tài)度,只能作為理想主義者的一廂情愿而已,第一種情況采取政府模式的話,缺乏操作的基礎(chǔ),很多的,政府雖然擁有公權(quán)力,但是在中國這樣一個(gè)信用意識(shí)低下、信用數(shù)據(jù)分散的國家，由市場(chǎng)來操縱個(gè)人征信體系的建立不可避免會(huì)遇到困難，這就產(chǎn)生了政府支持的要求。而上海、深圳、北京等地信用體系建立的背后也有政府的介入。在缺乏相關(guān)的法律制度和專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的情況下，政府的介入將是一種盲目的行為，必將破壞正常的市場(chǎng)秩序，那些與政府關(guān)系密切的信用中介機(jī)構(gòu)將從中受益，從而形成事實(shí)上的不公平競(jìng)爭(zhēng)。而且即使由中國人民銀行來組織個(gè)人征信信息，如果將信息免費(fèi)提供給銀行系統(tǒng)適用，這樣是有問題的，這時(shí)候的征信信息應(yīng)該是國有財(cái)產(chǎn)，提供給某個(gè)或者某些利益群體使用，是違背國有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則的。如果收費(fèi)使用，但是在收費(fèi)和銀行的收益之間就會(huì)有一個(gè)博弈，這種博弈將會(huì)導(dǎo)致征信體系在某個(gè)方面的實(shí)效或者說成為擺設(shè)。因而，政府在多大程度上介入才不會(huì)破壞現(xiàn)有公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局，尺度確實(shí)難以把握。
在這種權(quán)衡中,只能堅(jiān)持市場(chǎng)操作模式,也就是要限制在私權(quán)抗辯的范疇.當(dāng)然，這樣的體制會(huì)導(dǎo)致征信信息的采集中存在很多的困難，但是這些都不是理由，征信信息的使用就是銀行在能夠合法得到的信息抗辯，在征信信息的采集中并不能夠要求理想化的全面，因?yàn)樵趯?shí)踐的層面，即使部分的征信信息也能成為抗辯的有效工具。根據(jù)《個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》制定的信息就可以看出，其目的是防范和降低商業(yè)銀行信用風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融穩(wěn)定，促進(jìn)個(gè)人消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展。從該目的性可以看出，個(gè)人信用信息的基本目的就是在于界定商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)和個(gè)人信用之間的問題，該問題就是一個(gè)私權(quán)范疇的問題，說的明確一點(diǎn)，該辦法的主要的目的就是界定法人和自然人之間、自然人之間的風(fēng)險(xiǎn)分配問題，所以該問題的界定只能限制在私權(quán)領(lǐng)域。
（二)征信信息的適用只能發(fā)生在私權(quán)抗辯的情形中
美國個(gè)人征信業(yè)發(fā)展的特點(diǎn)表現(xiàn)為：個(gè)人征信行業(yè)是順應(yīng)信貸市場(chǎng)的需要由私營部門自發(fā)發(fā)展起來的，先發(fā)展后立法，立法的目的是解決發(fā)展中存在的問題；征信業(yè)的發(fā)展與個(gè)人信貸市場(chǎng)的發(fā)展相輔相成，互相促進(jìn)；法律不直接限制數(shù)據(jù)采集范圍；征信間接為貨幣政策和銀行監(jiān)管服務(wù)。在中國，迄今為止尚沒有一部全國性的有關(guān)征信的法律法規(guī)。僅有的第一部相關(guān)法律法規(guī)是上海市在2000年出臺(tái)的地方性法規(guī)———《上海市個(gè)人信用聯(lián)合征信試點(diǎn)辦法》，但無論是在具體內(nèi)容還是法律地位上，都無法對(duì)現(xiàn)實(shí)業(yè)務(wù)形成指導(dǎo)。這就使中國的個(gè)人征信業(yè)面臨尷尬和困境：一方面，缺乏相關(guān)法律的支持，從而難以有效地開展工作以獲得相關(guān)數(shù)據(jù)，導(dǎo)致信用數(shù)據(jù)征集困難；另一個(gè)方面，對(duì)消費(fèi)者數(shù)據(jù)的征集是在消費(fèi)者不知情的情況下進(jìn)行的，由于沒有法律對(duì)消費(fèi)者的信用數(shù)據(jù)加以區(qū)分，難免面臨侵犯?jìng)�(gè)人隱私權(quán)的尷尬。根據(jù)西方國家的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)消費(fèi)者數(shù)據(jù)的征集是在法定程序下進(jìn)行的，并事先征得本人的同意。而中國目前的做法則是，信用機(jī)構(gòu)從中介人(主要是銀行)那里獲得消費(fèi)者的信息，作為信息所有者的消費(fèi)者本人卻不知曉，實(shí)在難以洗脫侵犯?jìng)�(gè)人隱私的“罪名”。使用信用報(bào)告是有條件的，它包括：(1) 與信用交易有關(guān)；(2) 以雇傭目的；(3) 保險(xiǎn)公司；(4)頒發(fā)各類執(zhí)照或發(fā)放社會(huì)福利的政 府部門；(5) 奉法院的命令或聯(lián)邦大陪審團(tuán)的傳票；(6) 依法催收債 務(wù)的聯(lián)邦政府有關(guān)部門；(7)出于反間諜目的需要的聯(lián)邦調(diào)查局；(8) 經(jīng)當(dāng)事人本人同意，并以書面形式委托的私人代表和機(jī)構(gòu)。在相對(duì)的法律關(guān)系產(chǎn)生的時(shí)候，并沒有使用征信信息抗辯的意思，二被動(dòng)的接受征信信息時(shí)才產(chǎn)生征信信息使用意識(shí)，或者因?yàn)閯e人的不正當(dāng)?shù)恼餍判畔⑴抖a(chǎn)生使用意識(shí)，同樣喪失使用的正當(dāng)性。這時(shí)候再使用征信信息就欠缺使用的正當(dāng)心，得排除征信信息使用的權(quán)利。
（三）征信信息的適用不能忽視相對(duì)人的隱私權(quán)
歐洲具有較嚴(yán)格的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法律，德國1970年訂立了《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》，英國也于1970年通過了《消費(fèi)信貸法》。1995年10月，歐洲議會(huì)通過了歐盟的《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)綱領(lǐng)》，這是歐盟第一個(gè)涉及個(gè)人征信的公共法律。隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項(xiàng)人格權(quán)。關(guān)于何謂"隱私"，綜合起來，大致有以下幾種觀點(diǎn)：（1）隱私是指"不愿告人或不愿為他人所知曉和干涉的私人生活"；[ 王利明、楊立新：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社1995年版，第415頁。]（2）隱私是"不愿被竊取和披露的私人信息"；[ 馮菊萍：《隱私權(quán)探討》，載《法學(xué)》1998年第11期，第32頁。]（3）隱私是指"私人生活安寧不受他人非法干擾、私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公開等"；[ 張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社1997年版，第17頁。]（4）隱私是指"與公共利益、群體利益無關(guān)的當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的，個(gè)人私事和當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個(gè)人領(lǐng)域"。[ 楊立新：《民商法判解研究（第五輯）》，吉林人民出版社1999年版第168頁。]從以上對(duì)隱私的諸定義中，可以看出，雖然學(xué)者下定義的角度不同，隱私所包含的具體內(nèi)容也有差異，但都注意到，隱私的基本內(nèi)容應(yīng)包括以下三方面的內(nèi)容：個(gè)人生活安寧不受侵?jǐn)_；私人信息保密不被公開；個(gè)人私事決定自由不受阻卻。根據(jù)我國具體情況，結(jié)合國外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播。（2）公民的個(gè)人活動(dòng)，尤其是在住宅內(nèi)的活動(dòng)不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外。（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾。（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開。（5）公民的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財(cái)產(chǎn)狀況者除外。（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用。（7）公民的社會(huì)關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開。（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴(kuò)大知曉范圍。（9）不得非法向社會(huì)公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個(gè)人的情況，如多次失戀、被強(qiáng)奸等，不得進(jìn)行搜集或公開。（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個(gè)人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。征信信息的適用，只能援引隱私權(quán)范疇以外的信息，充分的尊敬信息對(duì)象人的隱私權(quán)保護(hù)，援用的個(gè)人信息作為征信信息抗辯實(shí)現(xiàn)，不能以損害相對(duì)人的意思利益，如果援用隱私權(quán)范疇的信息，只有在法律有明文規(guī)定的情形，否則即使引用也不能成為實(shí)質(zhì)征信信息功用的理由實(shí)現(xiàn)。
三、個(gè)人征信信息適用空間
個(gè)人征信信息的適用，主要體現(xiàn)在一下幾個(gè)方面：一是合法采集數(shù)據(jù)；二是合法使用、提供數(shù)據(jù)；三是限制數(shù)據(jù)保存和使用時(shí)限；四是保證數(shù)據(jù)質(zhì)量；五是征信公司必須采取必要手段，保證數(shù)據(jù)安全；六是違規(guī)處罰，即對(duì)征信機(jī)構(gòu)的違法行為，必須給予適當(dāng)處罰；七是掌握數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)必須執(zhí)行公開透明的原則。具體的細(xì)化分類，探討征信信息的合理適用，主要就表現(xiàn)在對(duì)合法行為的認(rèn)可和對(duì)違法行為的禁止上。在下列五種情況下商業(yè)銀行辦理下列業(yè)務(wù)，可以向個(gè)人信用數(shù)據(jù)庫查詢個(gè)人信用報(bào)告：（一）審核個(gè)人貸款申請(qǐng)的；（二）審核個(gè)人貸記卡、準(zhǔn)貸記卡申請(qǐng)的；（三）審核個(gè)人作為擔(dān)保人的；（四）對(duì)已發(fā)放的個(gè)人信貸進(jìn)行貸后風(fēng)險(xiǎn)管理的；（五）受理法人或其他組織的貸款申請(qǐng)或其作為擔(dān)保人，需要查詢其法定代表人及出資人信用狀況的。[ 《個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》第12條。]
（一）合法情形
1、抗辯目的獲取合法
抗辯目的取得合法是從個(gè)人征信信息合法采集的角度來探討個(gè)人征信信息的適用。在個(gè)人征信信息的取得上，加持兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，首先，這種取得是有目的的取得，必須以現(xiàn)有或者未來風(fēng)險(xiǎn)抗辯之目的，才可以對(duì)進(jìn)行個(gè)人在法定或者約定的范圍內(nèi)進(jìn)行個(gè)人征信的采集，沒有抗辯目的取得的信息不能作為個(gè)人資信認(rèn)定的理由。其次，從取得主體的角度來說，只能是具有法定或者根據(jù)約定而能夠成為征信信息采集主體的法律關(guān)系的參與者，才可以進(jìn)行有風(fēng)險(xiǎn)抗辯目的的征信信息的采集，除此之外的主體都不得參與個(gè)人征信信息的采集。
2、抗辯目的使用合法
抗辯目的使用合法是從個(gè)人征信信息使用的角度來界定個(gè)人征信信息的適用，在征信信息的使用上，首先要是具有風(fēng)險(xiǎn)抗辯訴求的特定法律關(guān)系的參與者才可以使用相關(guān)聯(lián)的個(gè)人征信信息體系中的有關(guān)個(gè)人信息，除此之外，任何的主體，包括征信信息采集權(quán)主體，都不得適用個(gè)人征信信息。其次，個(gè)人征信信息的采集同樣要有風(fēng)險(xiǎn)抗辯的目的，法律關(guān)系相關(guān)主體使用個(gè)人征信信息，必須在相關(guān)關(guān)聯(lián)抗辯情形下的援用，而不是沒有抗辯目的或者沒有抗辯情形下的使用。當(dāng)然從使用的個(gè)人征信信息的內(nèi)容角度講，包括在行為發(fā)生時(shí)取得抗辯信息，也包括在抗辯情形發(fā)生時(shí)取得的有效信息。
3、正當(dāng)程序取得使用合法
個(gè)人征信信息的適用，同樣具有程序的訴求，從一個(gè)方法論的角度來講，個(gè)人征信信息的合法采集程序要包括限制數(shù)據(jù)保存程序、科學(xué)的使用時(shí)限、采集信息的質(zhì)量保障制度、征信數(shù)據(jù)安全保證等方面。從保障個(gè)人征信的正當(dāng)性，正當(dāng)?shù)某绦蜻�應(yīng)該包括違規(guī)處罰制度，即對(duì)征信機(jī)構(gòu)的違法行為，必須給予適當(dāng)處罰；同時(shí)要求掌握數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)必須執(zhí)行公開透明的原則，具體的細(xì)化分類，探討征信信息的合理適用，主要就表現(xiàn)在對(duì)合法行為的認(rèn)可和對(duì)違法行為的禁止上。
4、正當(dāng)重復(fù)使用合法
在征信信息的使用上，必然會(huì)拷問抗辯目的取得的個(gè)人征信信息能否重復(fù)使用的問題，根據(jù)法律價(jià)值的拷問和從個(gè)人征信信息的關(guān)聯(lián)性角度分析，應(yīng)該是不能重復(fù)使用的。但是這種要求在實(shí)踐中卻又不可克服的缺陷，從一個(gè)規(guī)范的角度，我們很難保障信息取得人的再次使用，在具體的判斷上也存在難以克服的障礙，信息取得人的隱形抗辯使用，可能對(duì)個(gè)人征信信息主體的損害是更大的，因此，從實(shí)效的角度看，承認(rèn)個(gè)人征信信息的重復(fù)使用具有積極的意義，能夠更大限度的體現(xiàn)公平，所以堅(jiān)持個(gè)人征信信息的重復(fù)使用不僅是重要的，也是必須的。
（二）不合法的情形
1、主動(dòng)提供不合法
個(gè)人征信信息的使用，根據(jù)關(guān)聯(lián)性要求，必須是相關(guān)法律關(guān)系主體的目的訴求，沒有該目的的所有的使用都是不法或者是不良使用，個(gè)人征信信息的采集和管理主體、個(gè)人征信信息的獲取主體，不得主動(dòng)將所知曉或者擁有的征信信息主動(dòng)的提供給新的征信信息訴求主體，在相關(guān)法律關(guān)系的主體沒有主動(dòng)援用征信信息抗辯的情況下，主動(dòng)提供缺乏個(gè)人征信信息的關(guān)聯(lián)性和相對(duì)性要求，不能成為個(gè)人征信信息合法使用的情形。
2、不特定對(duì)象公開違法
不特定對(duì)象公開是一個(gè)更為嚴(yán)重的情形，征信信息的采集和保存主體，以及在個(gè)人征信信息風(fēng)險(xiǎn)中取得的個(gè)人征信信息，都不能被不特定對(duì)象公開，雖然在法律規(guī)范的框架內(nèi)，某些個(gè)人隱私被以征信信息的方式給與了隱私權(quán)保護(hù)解禁，當(dāng)時(shí)這種“解禁”是有條件的，那就是在個(gè)人征信信息的關(guān)聯(lián)要求和相對(duì)性要求的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)的“侵權(quán)”豁免。在不特定對(duì)象公開的情形下，侵權(quán)的豁免失去法律依據(jù)，也就成為普通侵犯權(quán)的一種不合法行為。當(dāng)然某些銀行以在網(wǎng)絡(luò)披露或者現(xiàn)場(chǎng)張貼個(gè)人貸款信息的行為，不是個(gè)人征信信息適用的范疇，而是普通的侵犯隱私權(quán)的行為。
3、轉(zhuǎn)提供違法
為了體現(xiàn)一種制度的公平，保護(hù)征信信息相對(duì)人的利益，個(gè)人征信信息的訴求和提供都應(yīng)該是有法定的征信主體管理和提供，風(fēng)險(xiǎn)抗辯主體獲得的個(gè)人征信信息，必須重視和尊敬個(gè)人征信信息的相對(duì)性和關(guān)聯(lián)要求，不得向新的征信風(fēng)險(xiǎn)抗辯主體進(jìn)行提供，因?yàn)檫@樣的提供方式，將不能很好的保障征信信息關(guān)聯(lián)人的合法利益，所以轉(zhuǎn)提供必須被界定為一個(gè)違法的行為，爭(zhēng)取的取得程序應(yīng)該是向法定征信信息管理者要求提供。
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