[ 王曉楠 ]——(2008-4-27) / 已閱24392次
關于許霆案件中的定罪、量刑問題研究
王曉楠
2007年底的一個案子吸引了全國人民的關注，案件并不復雜，被告人許霆在一個出錯的ATM機上連續操作171次惡意取款17．5萬，一審許霆被廣州中院判處無期徒刑。這個案子最早被人們所關注并不是對案件的定性而是量刑，因為在當今沒有貪官動輒貪墨百萬也只是適用了有期徒刑作為刑罰，17余萬與之相比小巫見大巫。一時間從司法實踐界到理論界，許霆案件成為了關注的焦點，對于這個案子眾多學者也各執一詞。不當得利說、侵占說、盜竊說、銀行過錯說幾如一夜春風之后的梨花。筆者認為有必要在剖析案件之前先來探究一下許霆案件引起這么大的關注的原因。
一、關于許霆案件爭議極大的原因的探究
如前所述，許霆案件引起人們的關注和以往引起關注的案件的關注點有些不同，以前引起關注的焦點集中案件的定性上，而這一次人們關注的是量刑部分——人們普遍覺得量刑過重了，即使是認為許霆的行為應當入罪并受到刑罰的人也認為無期徒刑過于嚴厲。最高人民法院副院長姜興長在接受記者采訪時表示，“廣州許霆案”屬于惡性取款，定罪判刑是應該的，但這是一個特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機構罪顯然不合適，應該綜合考慮法律效果和社會效果，“從我目前了解的情況來看，一審判處無期徒刑明顯過重”。 賀衛方表示，自己得知這個判決時，感到很震驚，“不是對法律判處當事人有罪感到震驚，而是對其處罰太過嚴厲感到震驚”。 這一次司法實踐界和理論界難得的在同一個案件上有了和諧統一的觀點：許霆案件的一審判決是過于嚴厲了。這一次法律精英們俯從了民意，問題關鍵是為什么民眾會認為量刑過重呢？
量刑過重是一個比較之后得到的結論，民眾把許霆案件和貪污案件作了比較。現在不少貪污了百萬、千萬的官員得到的刑罰量也至多不過是一個無期(近幾年司法實踐有關賄賂性犯罪的判決告訴我們，此類案件適用死刑的數量、比例在下降)，許霆的行為即使再超越法律界限也不會比這些貪污的官員更加嚴重，既然行為并不見得嚴重，那么獲得了比貪污更加嚴重的刑罰后果，民眾自然要憤怒，自然要不平。從民眾情感上來說民眾對于國家公權力的代表們要求要更高，因為我們國人有著根深蒂固的“清官文化”。所謂“當官不為民做主，不如回家賣紅薯”就是一個生動的寫照，國家公權力代表的貪污行為要遠遠比盜竊行為不能為民眾所接受。關于這一點也并不是民眾的“仇視官員”的表現，從刑法理論上分析我們同樣能夠得到相較之于盜竊我們更應當嚴懲貪污的結論。單從行為的性質來看，貪污行為其中有一種表現形式就是竊取；然而盜竊的主體具有國家工作人員的身份并且是在利用這種身份，貪污的行為人不僅侵犯了財產性的權益還破壞了國家工作人員的廉潔性。對比盜竊罪而言貪污侵犯了更多國家保護的重要利益、關系，理所當然應當承擔更嚴厲的刑罰后果，然而現實中卻出現了相反的情形，于是民眾對于刑法的樸素理解與司法實踐出現了偏差，這種偏差導致了民眾對于司法的不理解和不滿意這對建立法治國家是有害的。
二、關于許霆案件幾種主要觀點
（一）不當得利說
這種觀點認為許霆與銀行是一種合同法律關系，許霆辦理銀行卡并存入相應的金錢，而銀行提供服務，包括設置ATM機讓自己的客戶取款。案件的起因是因為銀行的錯誤給付而使許霆獲得了不當得利。不當得利的構成包括四個方面，一方取得財產利益，一方受到損失，取得利益與所受損失間有因果關系，沒有法律根據。銀行本來只需要給許霆以卡內金額為限的金錢，但事實上卻遠遠超出了本應給予的金額，對于此，銀行欠缺給付目的，屬于給付錯誤，而本案完全符合上述四點，是屬于給付不當得利。這種觀點認為許霆的行為還可以通過民事法律繼續調整就應該繼續停留在民法的調整范疇之內。
（二）銀行過錯說
該說強調，銀行在該案中負有對ATM機、銀行計算機系統的維護責任，許霆的取錢行為完全在銀行的“配合”下完成的，該案的發生也是在銀行的“過錯在先”的情況下發生的，因此許霆不應構成犯罪。該說把矛頭指向了銀行系統，甚至出現了如果許霆要定罪就應當把銀行作為共犯的說法（許霆的辯護律師就曾在法庭上質問ATM知罪么？）。
（三）侵占說
該說認為因為無法證明許霆有著非法占有的目的，而且在二審法庭上許霆也堅稱自己是為了替銀行保管這17.5萬，后來許霆攜款逃走的行為完全可以是看成是他不歸還欠款的表現，這樣一來許霆要承擔刑事責任，但是又不會帶來無期徒刑這種讓我們大家都感到有些過重的刑罰，可以算得上是一個折衷的辦法。
（四）盜竊說
這種觀點認為許霆的行為符合刑法之中盜竊罪的犯罪構成，應當以盜竊罪入罪，承擔刑事責任。然而持這種觀點的人也都認為以無期徒刑作為刑罰后果也過于嚴厲了。
對于許霆案件現在有理論支撐的觀點基本上都屬于這四種觀點的范圍，下面我們將對許霆案件從定罪到量刑做一次梳理。
三、關于許霆案件的定性分析
對于許霆案件的定性筆者作了兩次選擇。
（一）罪與非罪之間的選擇
“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。” 法律是評價人的行為，許霆的行為究竟該用哪一部法律評價，是出罪與入罪的關鍵。現代刑法越來越強調人權保證的功能，李斯特說過刑法是犯罪人的權利憲章，我國刑法的演變、發展都在跟隨著這個趨勢。我國原本就有“出于禮而入于刑”的說法，有的學者認為當今刑法應該緊守著謙抑的原則，不應該過多的干涉國家其他法律部門的運行，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。筆者對于現代刑法的謙抑原則是很認同的，因為刑法畢竟是以剝奪人的財產、自由甚至生命為法律后果的部門法，調整手段的嚴厲會讓社會關系恢復的時間加長，適當限制刑法的適用范圍對于修補受到侵犯的社會關系和民眾利益都是有很大助益的。英國哲學家邊沁有一句名言：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。”但是我們在遵循謙抑原則限制刑法的時候有一點是我們要特別注意的，謙抑原則發揮作用的領域是在立法環節（這一點大多數學者都加以認同），當我們在司法領域面對的具體個案的時候我們不能過多的用立法領域中的原則來指導我們的司法實踐。
有一點需要詳加說明，現代刑法強調人權保障功能并不意味著社會保障功能的弱化。不再強調是因為刑法本來存在的價值更多的就是傾向于社會保障，因此沒有強調的必要，試想一個已經不平衡的天平再在重的那一頭加上砝碼顯然不合理。社會保障功能仍然是刑法的合理的價值內核，刑法依然在調整人的行為的時候發揮著不可替代的作用。筆者認為，刑法與其他部門法是平行存在的，最起碼在司法的時候并沒有原則要求刑法作為民法和行政法的后備之選。一個行為在符合現行刑法評價的時候，而對之放任，是一種司法上的不作為。許霆的取款行為，從171次的取款次數來看，主觀上的惡性已經表露無疑；取款數額達到17.5萬，數額已經達到刑事法律調整的范圍；許霆在時候還攜款潛逃增加了修復受損社會關系的成本，基于以上理由筆者認為許霆的行為具有嚴重的社會危害性。當然社會危害性并不是證明行為是犯罪的充要條件，因為還需要滿足刑事違法性和應受刑罰處罰性，更何況我國在97刑法之中已經明確將罪刑法定原則寫入刑法，這些將是后面準備展開的內容，但是筆者對于許霆案件定性的第一次選擇傾向于用刑事法律對其進行評價。
（二）此罪與彼罪之間的選擇
完成了罪與非罪的認定只是初步的工作，接下來要分析許霆的行為符合哪種犯罪的犯罪構成，如果不能夠完成這一部分的證明那么根據我國已經確立的罪刑法定原則，關于罪與非罪的選擇也是不能夠成立的。
筆者支持上面第四種觀點：許霆的惡意取款行為構成盜竊罪。關于許霆行為能否認定為盜竊罪主要存在著兩個爭議點首先是客觀上許霆的行為有沒有秘密竊取的行為。這個是本案的疑點，在本案中許霆用本人合法有效的銀行卡進行操作，由于ATM機的故障每次取款1000元在銀行卡上只減少1元，有種觀點認為這把開門的鑰匙是合法有效的，許霆本人并沒有借助于其他的手段來取得ATM機中的錢款，在我國合法有效的個人銀行卡可以與個人信息對應起來，這樣許霆每一次取款的行為都在表明自己的身份，并不存在秘密竊取的問題。這個就是在文章的開頭所說的“由于科技的進步、經濟的發展原來一些傳統犯罪的外在表現形式發生了變化比方說現在一些犯罪行為人借助高科技的手段來實施一些傳統的犯罪由于新的手段的加入對司法認定提出了更高的要求。”新的情形總是層出不窮，但是這并不表示刑法對此無能為力，其實很多變化都是外在形式的變化而不是本質的變化，傳統理論的理論可能沒有列舉完所有的形式但是它卻詳盡的闡述了行為的本質特征，就是這些不變的本質成為我們應對各種情況的標準，這一點同樣適用于這個案件。刑法中所評價的秘密竊取并不是完完全全的客觀情形，行為人的秘密竊取是與行為人當時的主觀認識相一致的，秘密竊取并不要求行為人的行為躲避過了所有人的眼睛（如果是這樣大多數盜竊案件都不會被偵破），很大程度上盜竊罪中犯罪行為人的秘密竊取不能夠排除行為人自認為使秘密的情況——掩耳盜鈴也是“盜”。我國的通說認為，只要行為人采取秘密的、自認為不為財物的所有人或保管人所知曉的方法將財物取走，不管第三者是否知曉，也不問行為人是否已為第三者知曉，均不影響盜竊罪的成立。 許霆利用ATM機的錯誤，雖然這個時候用的是自己的銀行卡但是操作的指向卻不再是自己的錢款，由此筆者認為許霆的行為符合秘密竊取。其次許霆是否具有非法占有的目的。筆者認為連續操作171次再加上攜款逃走的行為使得許霆非法占有的目的非常明顯。如上述第三種觀點許霆的行為似乎還牽涉了另外一個罪名——侵占罪。比較盜竊罪和侵占罪筆者傾向于盜竊罪，因為侵占罪所涉及的侵占對象有著嚴格的法定限制：保管物、遺忘物、埋藏物。ATM機中的錢款怎么樣也算不上遺忘物和埋藏物，許霆本人稱自己是出于保管的目的。雖然許霆和銀行之間不存在保管協議，但是如果事實上許霆履行了保管的義務那么我們也可以把其行為認定為一種保管行為。那么加上不歸還的舉動，許霆的行為似乎也很合乎侵占罪的規定，但是關于侵占行為與盜竊行為有著一個天然的界限是我們所不能混淆的。不同于盜竊行為，侵占行為獲得財物是被動的，是守株待兔式的，連續操作171次，無論是遺忘物和埋藏物都是很渺小的幾率，而對于保管物來說，主動要求保管財務然后占為己有171次之多，這種行為的評價更應該是詐騙。
注意到許霆連續取款171次后，筆者第二次的選擇是許霆的行為構成盜竊罪。
四、關于許霆案件的刑罰量的思考
成文法的規定有時候顯得過于刻板，而這一次法條的規定讓法院陷入了兩難境地，許霆的行為無疑應該受到刑罰的懲治，然而無期徒刑的結果卻也讓人難以接受，然而從法條的規定盜竊金融機構數額巨大的最低刑就是無期徒刑。如何對許霆施以適當的刑罰，不罔不縱是許霆案件的關鍵。筆者認為既然許霆的行為構成盜竊罪那么刑罰是必須的，但是處以無期徒刑是不應該的。
首先，從刑法原理上來看處以無期徒刑的不合理性。“……很需要有一個相對應的、由強到弱的刑罰階梯。然而，對于明智的立法者來說，只要標出這一尺度的基本點，不打亂其次序，不是最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰，就足夠了。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和保證程度的潛在的共同標尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度。” 無期徒刑在我國刑罰序列當中屬于重型，對于許霆的行為以之作為刑罰很有些殺雞用牛刀之感，我們思考的不僅是能不能適用無期徒刑而是如果這種案件已經使用了無期徒刑那么是不是與輕型化的趨勢相背離。再加上前文所述的民眾對于無期徒刑的結果普遍不能接受，刑法有這自然犯的部分而盜竊就屬于這部分，民眾對這自然犯定罪、量刑有著自己的評價，雖然學者大可以說這種情感不應該在司法中考量而應在立法的時候注意。沒錯，司法中我們在97刑法第3條的指引下似乎沒有辦法，但是民眾的反應本身就是社會對于刑罰量接受與否的風向標。
其次，從技術使用角度來看無期徒刑并不是唯一選擇。適用無期徒刑是應為許霆盜竊金融機構數額巨大，那么許霆盜竊行為所指向的ATM機到底是不是金融機構呢？筆者認為案件中的ATM機并不能夠等同于刑法中作說的金融機構。雖然現行的刑法對于ATM機沒有做出過直接的定性，但是參照其他法條我們可以大致了解刑法對于金融機構的理解，在情節罪的加重條款之中金融機構與銀行并列在一起，因此我們有理由相信國家對于金融機構的規定不會低于人們對于銀行的理解。ATM機本身并不具備成為銀行的全部條件，雖然由于網絡的連接人們使用ATM機已經能夠完成銀行的各種基本的服務，但是ATM機卻不具備值班的管理員（雖然ATM機可能和警察局聯網但是很快趕到現場不能取代就在現場）、柜臺出納員（雖然有的學者把出錯的ATM機比作神經有問題的出納但是銀行不會讓一個有問題的出納出錯171次而不及時更換）、會計（雖然ATM機會受到銀行的監控但是對于欠款的計算畢竟沒有銀行快捷）等等，基于這些ATM機不具備的因素，筆者認為ATM機不等于銀行，不等于金融機構，這樣許霆就不會構成盜竊金融機構且數額巨大了。國家會根據法律和情節的考量來給許霆一個合適的刑罰量，來懲治許霆的行為，恢復社會關系。
