[ 張兆松 ]——(2008-4-14) / 已閱35276次
瀆職罪主體法律特征新論
張兆松
97刑法關于瀆職罪主體的規(guī)定，是刑法理論和司法實務界長期爭論的問題之一。97刑法對瀆職罪的主體作了明確規(guī)定。根據(jù)刑法規(guī)定，除了刑法第398條所規(guī)定的故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪，既可以是國家機關工作人員，也可以是一般主體以外，都是特殊主體，即必須是國家機關工作人員。關于瀆職罪主體的爭論也是圍繞著如何理解國家機關工作人員展開的。
一、瀆職罪主體法律特征的爭議
要正確認定國家機關工作人員的范圍，首先要明確國家機關工作人員的內(nèi)涵。只有科學地界定國家機關工作人員的內(nèi)涵才能對瀆職罪主體范圍作出合理的界定。關于瀆職罪的本質(zhì)特征，即對國家機關工作人員內(nèi)涵的認識，理論和實務界進行了長期的爭論，至今仍觀點紛呈，主要存在以下幾種不同觀點：
1．“身份說”
“身份說”認為，職務犯罪是一種身份犯，身份犯要求行為人必須具備一定的身份才能構成犯罪。所以國家工作人員的職務犯罪應當具有國家工作人員的資格身份，這是從事公務的前提，故主張在界定國家工作人員范圍時，應當以行為人是否具有上述資格身份來確定。最早倡導“身份說”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將全國人大常委會1995年2月28日通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第12條所指的“國家工作人員”解釋為：“在國有公司、企業(yè)或其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。包括受國有公司、國有企業(yè)委派或聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。”在上述審判解釋中，對什么是“國家工作人員身份”并不明確。根據(jù)法院內(nèi)部解釋，所謂“具有國家工作人員身份”是指具有國家干部身份，即必須根據(jù)國家組織人事部門的有關規(guī)定，正式列入國家干部編制序列的人員。 而干部身份的認定，主要是標準是：是否填寫過國家統(tǒng)一制定的《干部履歷表》，是否經(jīng)縣以上組織人事管理部門審批或備案，是否經(jīng)國家正式分配的大中專畢業(yè)生以及軍轉(zhuǎn)干部，在單位是否有編制等。按照該觀點，不具有干部身份的人即使在國有企業(yè)中行使管理職權(如廠長、經(jīng)理等)，仍不屬于國家工作人員。以“國家干部身份”為判斷標準認定國家工作人員在相當長時間內(nèi)成為審判機關的通說。由于國家工作人員包括國家機關工作人員，因此，從國家工作人員身份論中必然推導出國家機關工作人員身份論。根據(jù)該說，在國家機關從事公務的人員理應是具有國家機關工作人員身份的人。否則，不管行使何種職權，只要不具有國家機關工作人員身份就不屬于國家機關工作人員。如最高人民法院刑二庭審判長會議《關于教師能否成為招收學生徇私舞弊罪主體問題》的紀要認為，刑法第418條所規(guī)定的招收學生徇私舞弊罪的主體是國家機關工作人員，學校的教師屬于文教事業(yè)單位人員，不屬于國家機關工作人員，因此不能成為招收學生徇私舞弊罪的構成主體；教師接受委托或者聘請擔任考試監(jiān)考員等與招收學生相關職務的，并不具有國家機關工作人員的身份，同樣不能成為招收學生徇私舞弊罪的犯罪主體。可見，97刑法實施后，2002年12月28日第九屆全國人大常委會第31次會議通過《關于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》(以下簡稱《瀆職罪主體立法解釋》)之前，最高人民法院仍固守“身份說”。
2．“公務說”
“公務說”（有的學者又叫“職能說”）認為，衡量是否為國家機關工作人員應當以是否從事國家機關公務為標準。從事公務是國家工作人員的本質(zhì)特征，主張在確定行為人是否是國家工作人員時，應以其是否從事公務來界定，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務者，均應視為國家工作人員，如果行為人的職業(yè)不是從事公務就不構成國家工作人員。這一觀點得到最高人民檢察院司法解釋所認可。1995年11月7日最高人民檢察院在《關于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》將全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第12條所指的“國家工作人員”解釋為“1、國家機關工作人員，即在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關和軍隊工作的人員；2、在國家各類事業(yè)機構中工作的人員；3、國有企業(yè)中的管理工作人員；4、公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員；5、國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員；6、其他依法從事公務的人員。”該《通知》旨在強調(diào)國家工作人員的本質(zhì)特征是“從事公務”及“管理職能”，這是具有代表性的公務論。按照該觀點，凡是在國家企業(yè)或受國有企業(yè)委派從事公務的人員都是國家工作人員，不管他本身是否具有國家干部身份。97刑法頒布后，“公務說”得到不少同志的贊同。如有的學者認為，從修訂刑法第93條可看出，無論是國家機關工作人員，還是以國家工作人員論的三類人員與以往相比，更加明確地強調(diào)這四類人員必須是“從事公務”的人員。可見，從事公務是國家工作人員的本質(zhì)特征。
3．“身份與公務兼具說”
“身份”和“公務”是構成國家工作人員或以國家工作人員論者的兩大要素，二者是難以截然分開的有機整體。如果行為人根本不具有國家工作人員或以國家工作人員論的“身份”，從事公務便無從說起。換句話講,“身份”是從事公務的資格，沒有國家工作人員或以國家工作人員論者的身份，便沒有資格去從事公務。而“從事公務”則是國家工作人員的本質(zhì)屬性，如果抽去這一實質(zhì)性問題,國家工作人員或以國家工作人員論者，亦不復存在。可見，在國家工作人員問題上，“身份”和“公務”是相輔相成，密不可分的有機整體。
4、“三位一體的‘新公務論’”
該說認為，關于瀆職罪的本質(zhì)特征，應堅持以具備資格為前提，以所擁有職責和職權為基礎，以職務名義從事國家管理、公共管理和社會管理等公務為核心的三位一體的“新公務論”。“新公務論”將其學說概括為“‘三三’模式”。模式一：法定身份＋職責權限＋以職務名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務；模式二：經(jīng)合法授權＋職責權限＋以職務名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務；模式三：受有權機關委托＋職責權限＋以職務名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務。三者合一，即為“資格＋職責權限＋以職務名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務”。這是統(tǒng)帥瀆職罪主體的靈魂，也是界定國家機關工作人員內(nèi)涵的基本標準。
二、現(xiàn)行瀆職罪主體法律特征界定的缺陷
筆者認為，上述諸觀點都有一定的合理性，但都存在一定的缺陷。下面試對各種觀點加以辨析，在此基礎上對國家機關工作人員本質(zhì)特征加以探討。
“身份論”之所以被高法所采納和堅持，在于其確有某些合理之處，表現(xiàn)在：(1)國家干部制度是我國人事制度最重要的內(nèi)容。建國以來，我國始終以是否是國家干部來劃分人的身份。改革開放以后，人事制度雖然有了重大變革，但干部制度仍直接影響當前的人事制度。國家干部無論其職權是否來自國家或國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，公務性質(zhì)如何轉(zhuǎn)換，只要人事管理關系不變，就仍保留干部身份。具有國家干部身份的人在調(diào)動、任免、聘用等方面比不具有干部身份的人占優(yōu)勢。從改革方向看，國家干部制度在較長時期內(nèi)還會存在。(2)從限定國家工作人員范圍看，“身份論”嚴于“公務論”。從縮小國家工作人員范圍，突出職務犯罪打擊重點來看，這一觀點有其可取之處。但總體而言，“身份論”不符合修訂刑法的立法精神，與我國當前的政治、經(jīng)濟體制改革的現(xiàn)狀不相吻合，從實踐看不具有合理性。
首先，從我國刑事立法過程看，立法機關沒有用是否具有國家干部身份來界定國家工作人員范圍。國家干部制度是黨管干部政策的具體表現(xiàn)。國家干部始終由各級黨委和組織部門批準和管理。但無論是原刑法，還是修訂后的刑法，立法機關始終沒有把干部這一概念納入法律的視野。79刑法第83條及1982年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》均采用國家工作人員概念，新刑法承襲原刑法的這一規(guī)定。刑法修訂時，高法解釋已實施一年多，如果“身份論”確實合理科學，理應會得到立法機關的重視。何況在討論修訂刑法時，高法一直主張應將國家工作人員范圍限定為國家機關工作人員。但從刑法修訂結果看，高法的觀點并沒有被立法機關采納。1997年3月6日在八屆人大五次會議上王漢斌副委員長在《關于<中華人民共和國刑法>(修訂草案)的說明》中指出：“關于國家工作人員的范圍，有些同志主張應限于國家機關工作人員。考慮到國有公司、企業(yè)的管理人員經(jīng)手管理著國家財產(chǎn)，以權謀私、損公肥私、化公為私的現(xiàn)象比較嚴重，草案原則上維持刑法規(guī)定的國家工作人員的范圍。” 從立法解釋可以看出，“身份論”不符合立法精神。如果說《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》因沒有對國家工作人員范圍作出新的規(guī)定，高法對其作限制性解釋尚可理解的話，那么在新刑法實施以后，高法仍堅持原來的觀點，就有違法之嫌了。
其次，從我國政治經(jīng)濟體制改革的現(xiàn)狀看，建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制是一個漸進的過程，政企分開也要經(jīng)過一個長期艱難的過程。就國有企業(yè)而言，由于現(xiàn)代企業(yè)制度尚未完全建立，不少國有企業(yè)在人事管理方面還明顯受政府行政行為的干預。一些行政性或壟斷性公司、企業(yè)的行政管理職能難以在短期內(nèi)取消。國有資產(chǎn)嚴重流失是轉(zhuǎn)軌時期國家亟待解決的難題之一。為了有效地保護國有資產(chǎn)，對國有企業(yè)管理人員從嚴要求是完全正確的。并且，隨著人事制度改革的推進，企事業(yè)單位中的用人制度發(fā)生了很大變化，工人和干部的界限已被打破，一大批不具有干部身份的職工通過招聘、競聘、民主選舉走上國有企業(yè)事業(yè)單位的領導崗位，而一些具有干部身份的人則被淘汰出管理崗位，有的則下崗待業(yè)。如果同樣是國有企業(yè)的管理人員，利用職務之便，侵吞國有資產(chǎn)，有干部身份的人適用刑法第三百八十二條，以貪污罪定罪處罰；而沒有干部身份的人則適用刑法第二百七十一條，以職務侵占罪定罪處罰，按照按照現(xiàn)行立法規(guī)定，對這些人只能定職務侵占罪（最高刑是有期徒刑15年，定罪起點標準是5千元至2萬元）。而那些雖有干部身份卻只從事一般管理工作或經(jīng)手、管理公共財物的則應定貪污罪（最高刑是死刑，定罪起點標準是5千元）。二者同屬企業(yè)管理人員，但罪名不同，量刑懸殊，顯失公平。這顯然有悖法律面前人人平等的刑法原則。
再次，從司法實踐看，“身份論”缺乏合理性。如被告人陳擁軍侵占案。被告人陳擁軍系湖南省石門縣化肥廠（國有企業(yè)）出納，他于1988年5月至1991年11月，利用職務上的便利，采取收入不入賬、偷支本廠在銀行的存款、監(jiān)守自盜等手段，先后作案62次，侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后，銷毀部分單據(jù)后攜帶公款5.4萬元潛逃，后被抓獲歸案。陳系國有企業(yè)出納，當屬企業(yè)管理人員。他利用職務之便，侵吞國有資產(chǎn)數(shù)額特別巨大，1994年3月、1994年6月一審法院和二審法院按照貪污罪判處其死刑，后報請最高法院復核。最高人民法院經(jīng)復核后認為，“第一、第二審認定犯罪事實清楚，證據(jù)硬實充分，這《審判程序合法。本案在報請復核期間，全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》已經(jīng)頒布并且施行，被告人陳擁軍身為國企職工，利用職務之便侵吞公款。這種行為在《決定》施行前，依照全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》第1條的規(guī)定，應當認定為貪污罪，并應當依照補充規(guī)定的第2條處罰。《決定》第10條把公司職工利用職務或者工作上的便利侵吞公司財物的行為，另行規(guī)定為侵占罪。第14條規(guī)定，有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工犯侵占罪的，也適用《決定》。貪污罪的處刑比侵占罪重，依照《中華人民共和國刑法》第9條的規(guī)定，當新法不認為是犯罪或者處刑較輕時，應當適用新法。”據(jù)此，最高人民法院于1996年3月26日改判，被告人陳擁軍犯侵占罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權利2年。 即依照“身份論”對被告人陳擁軍定罪處罰。這種改判缺乏合理性。司法實踐證明，在企事業(yè)單位中以是否具有國家干部身份劃分國家工作人員與非國家工作人員不利于懲治犯罪，勢必會造成對瀆職犯罪打擊不力和執(zhí)法不平衡的情況。
“身份說”不符合實際情況，也不適應司法實踐的需要，是一種違法解釋，盡管最高人民檢察院對“身份說”一直持有異議，但因為審判機關具有最終的定罪權，檢察解釋實際上失去效用，致使“身份說”在司法實踐中被違法適用多年，至今仍然有一定影響。
“公務說”較好地把握了國家工作人員的本質(zhì)特征，有利于打擊犯罪，比較符合我國打擊犯罪的實際需要。但是從實踐看，“公務說”也存在著一定的缺陷：第一，“從事公務”是國家機關工作人員與國家工作人員的共同特征，而國家機關工作人員作為國家工作人員的一部分，必然與后者有相異之處，該說往往不加以區(qū)分，這在修訂刑法將瀆職罪主體限定為國家機關工作人員后，該說難以正確劃分國家工作人員與國家機關工作人員的界限。第二，該說片面強調(diào)了從事公務的瀆職罪主體內(nèi)涵，忽略了從事公務的前提條件，即從事公務的合法性來源。若以此推定瀆職罪的主體范圍，勢必造成所有從事公務的人無論是否具有合法資格，都可能構成瀆職犯罪。如持“公務說”的同志一般都把工會、共青團、婦聯(lián)等群眾性組織的人員，部分行政機關的直屬事業(yè)單位以及諸如煙草專賣局（公司）、糧食局（公司）、鹽業(yè)局（公司）等“兩塊牌子、一套班子”的單位統(tǒng)統(tǒng)納入國家機關工作人員的范圍。 可見，“公務說”有將瀆職罪主體主體泛化的傾向。再說，“公務說”雖被檢察機關所肯定，但往往不被審判機關所認可，而審判機關具有最終的定罪權，致使一些案件檢察機關立案偵查后，最終難以定罪處罰，這不僅損害法律的統(tǒng)一性和權威性，而且也不利于保障人權。
“三位一體的‘新公務論’”是近年一些學者提出的觀點。但對這一觀點，筆者持有異議。第一，該說將瀆職罪主體所必須具備的“從事公務”，理解為所有從事國家管理、公共管理或社會管理等公務，值得商榷。第二，該說將“以職務名義”從事國家管理、公共管理或社會管理等公務作為構成瀆職罪的要件之一。所謂“以職務名義”，其形式表現(xiàn)為以職務的名義而非個人或本單位的名義行使權力履行職責。 那么什么是“以職務名義”？“以職務名義”與以“個人或本單位的名義”如何區(qū)分？等問題，“三位一體的‘新公務論’”都沒有作出令人信服的解說。該說在實踐中既不利于把握瀆職罪的本質(zhì)特征，也不具有可操作性。
“身份與公務兼具說”與“公務說”相比具有更多的合理性。筆者基本同意這一觀點。但對公務和身份的含義還有進一步明確的必要。
三、瀆職罪主體法律特征新界說
筆者曾一度贊同“公務說”。 但隨著認識的深入，深感“公務說”仍有待重新認識。筆者認為，對瀆職罪法律特征的界定，即國家機關工作人員內(nèi)涵的理解，不能單從身份或公務某個方面著手，而應當結合身份和公務兩個方面來作理解。其中身份是形式要件，“從事公務”是本質(zhì)要件。
首先，從形式上看，國家機關工作人員應當具備從事公務的身份或資格。其次，從本質(zhì)上看，國家機關工作人員必須從事公務。“從事公務”是國家機關工作人員的本質(zhì)特征。“從事公務”是指依法從事組織、領導、監(jiān)督、管理國家事務和公共事務的行為。“從事公務”問題，這里不再贅述。下面著重就國家機關工作人員的形式要件加以探討。
筆者認為，取得職務身份是行為人成為國家機關工作人員的必要條件和途徑。從事國家機關工作人員的公務活動須先取得行使國家管理職權的合法資格。而獲取合法資格需要通過一定的形式或者說途徑。諸如憲法規(guī)定了國家主席等國家機關工作人員的產(chǎn)生辦法、職權等、一些事業(yè)單位的工作人員通過法律法規(guī)授權或者直屬行政單位委托取得行使國家管理職權的資格、一些非國家機關的工作人員通過聘用取得行使國家管理職權的資格等這些就是國家機關工作人員的形式特征。
（一）瀆職罪主體身份要件的法律依據(jù)
從形式上看，國家機關工作人員應當具備從事公務的身份或資格。這是行為人從事公務的前提條件。這種國家機關工作人員的身份，是從事公務的資格，沒有這種身份，就沒有資格從事公務。
持“公務說”的同志認為，“從刑法第93條的規(guī)定可看出，立法上并未要求國家機關工作人員應具備正式身份，而只確定在國家機關中從事公務即可。” 筆者認為，如果說必須具有正式身份才算國家機關工作人員，這當然不當，但如果說身份問題可有可無，則是從一個極端走向另一個極端，也是不妥的。從立法規(guī)定、立法解釋、司法解釋以及國際公約中我們都難以得出身份問題在認定瀆職犯罪中無關緊要的結論。
刑法第93條第1款規(guī)定：“本法所稱的國家工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員”。根據(jù)這一條的規(guī)定，國家機關工作人員的特征是：1、他必須在國家機關中工作。2、他必須是從事公務的人員。既然在國家機關中工作，那他就必然具備一定的身份。目前國家機關中人事關系比較復雜。就以審判機關來說，不少法院內(nèi)部人員結構相當復雜，其中有法官和非法官之分，在非法官中，又有事業(yè)編制的和職工編制的區(qū)分。在職工編制中又有正式工和臨時工的劃分。但不管編制如何，也不論是從事公務還是勞務，只要在法院工作，每個人都具有一定的身份。這個身份是其從事具體工作的前提。一個不具有任何身份的人不可能成為國家機關工作人員。
第九屆全國人民代表大會常務委員會第31次會議2002年12月28日制定頒布的《關于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（以下簡稱“《瀆職罪主體立法解釋》”）規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”這一立法解釋增加了三類瀆職罪主體。在第一、第二類主體中，立法解釋明確規(guī)定應當是“依照法律、法規(guī)規(guī)定”行使國家行政管理職權以及“受國家機關委托”代表國家機關行使職權的人員。“依照法律、法規(guī)規(guī)定”以及“受國家機關委托”是行為人從事公務的身份資格來源。而第三類雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，已經(jīng)具備了國家機關工作人員的形式和實質(zhì)特征，立法解釋實際上只是對“編制”這一中國特色的人事問題進行了明確，即行為人是否列入國家機關人員編制對瀆職罪主體的認定沒有影響。而要在國家機關中從事公務，即使不是在編人員，也須有相應的身份，沒有相應身份是不能從事任何公務活動的。
在《瀆職罪主體立法解釋》出臺之前，兩高曾先后頒布過一系列司法解釋，對瀆職罪主體作出規(guī)定。在這些規(guī)定中，也或多或少地強調(diào)了身份的重要性。如最高人民檢察院2000年5月4日給上海市人民檢察院的《關于鎮(zhèn)財政所所長是否適用國家機關工作人員的批復》中指出：“對于屬行政執(zhí)法事業(yè)單位的鎮(zhèn)財政所中按國家機關在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務活動中，濫用職權玩忽職守構成犯罪的，應以國家機關工作人員論。”最高人民檢察院2000年10月31日給江西省人民檢察院的《關于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責任問題的批復》指出：“根據(jù)刑法第93條第2款的規(guī)定，經(jīng)人事部門任命，但為工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長，依法履行工商行政管理職責時，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。如果玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，可適用刑法第397條的規(guī)定，以玩忽職守罪追究刑事責任。”最高人民檢察院2001年1月2日《關于工人等非監(jiān)管機關在編監(jiān)管人員私放在押人員和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》規(guī)定：“工人等非監(jiān)管機關在編監(jiān)管人員在被監(jiān)管機關聘用受委托履行監(jiān)管職責的過程中私放在押人員的，應當依照刑法第400條第1款的規(guī)定，以私放在押人員罪追究刑事責任；由于嚴重不負責任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應當依照刑法第400條第2款的規(guī)定，以失職致使在押人員脫逃罪追究刑事責任。”最高人民檢察院始終執(zhí)行“公務說”，但在上述規(guī)定中，它也強調(diào)行為人須具有“在編干部管理的工作人員”、“經(jīng)人事部門任命”、“被監(jiān)管機關聘用”等身份要件。最高人民法院在2000年9月14日給吉林省高級人民法院的《關于未被公安機關正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構成失職致使在押人員脫逃罪問題的批復》中指出：“對于未被公安機關正式錄用，受委托履行監(jiān)管職責的人員，由于嚴重不負責任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應當依照刑法第400條第2款的規(guī)定定罪處罰。不負監(jiān)管職責的獄醫(yī)，不構成失職致使在押人員脫逃罪的主體。但是受委托承擔了監(jiān)管職責的獄醫(yī)，由于嚴重不負責任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應當依照刑法第400條第2款的規(guī)定定罪處罰。”該《批復》也規(guī)定行為人須具備“受委托”身份，而履行監(jiān)管職責的，才能以瀆職案定罪處罰。
2003年10月31日第58屆聯(lián)大通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》（我國政府2003年12月10日簽署，2005年10月27日第十屆全國人大常委會第18次會議批準）第2條規(guī)定：本公約所指的“公職人員”系指：“1.無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員，無論長期或者臨時，計酬或者不計酬，也無論該人的資歷如何；2.依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務的任何其他人員；3.締約國本國法律中界定為‘公職人員’的任何其他人員。但就本公約第二章所載某些具體措施而言，‘公職人員’可以指依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能或者提供公共服務的任何人員。”根據(jù)這一規(guī)定，再結合《公約》第三章“定罪和執(zhí)法”的有關內(nèi)容，就可以發(fā)現(xiàn)，《公約》的規(guī)定，否定了“身份論”，而在“公務論”的基礎上，又進了一步，即把“資格身份”和“從事公務”有機地結合起來。從某種意義上說，“資格身份”和“從事公務”猶如一個硬幣的兩面，因為“從事公務”必須以取得相應的資格身份為前提。
總之，根據(jù)現(xiàn)有的法律、司法解釋規(guī)定，我們?nèi)匀豢梢缘贸觯簽^職罪主體是需要具備身份條件的。即行為人要構成瀆職罪除必須具備“從事公務”的本質(zhì)特征外，還必須同時具備在特定的單位、機構、組織中任職或者以特定的方式“從事公務”的形式特征。當然，這種身份不是指必須具備“身份說”所強調(diào)的干部身份。
（二）瀆職罪主體身份的取得
國家機關工作人員是指通過一定的形式依法取得從事行使國家管理、公共管理職權資格的人員。這種身份的取得必須具有合法性。
根據(jù)我國法律、立法解釋以及司法解的規(guī)定，從事公務資格的取得方式主要有以下幾種：
1．第一種是由憲法和法律明確規(guī)定的。
這一類人員是指在國家機關中從事公務的人員。這是嚴格意義上國家機關工作人員。根據(jù)我國憲法第三章關于國家機構的規(guī)定，我國的國家機關包括各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關。在這些機關中從事公務的人員屬于國家機關工作人員。2005年4月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過的《中華人民共和國公務員法》第2條規(guī)定：“本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。”《公務員法》的出臺，為我們認定國家機關工作人員提供一個簡明的標準：如某人已被錄用為國家公務員，那么他就取得了國家公務員的身份和資格。
2．第二種是由法律、法規(guī)授權。
這類人員本身不是國家機關工作人員，但根據(jù)法律法規(guī)的授權，行使國家管理職能。1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》第17條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內(nèi)實施行政處罰。”根據(jù)我國法律的規(guī)定，除國家機關外，一些非國家機關組織也行使著國家管理職能。這主要有以下有兩種情況：
第一種是某些法律、法規(guī)直接規(guī)定某些非國家機關組織在某些領域行使國家行政管理職權。如根據(jù)《證券法》的規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理；根據(jù)《保險法》的規(guī)定，國務院保險監(jiān)督管理機構負責對保險業(yè)實施監(jiān)督管理。中國證監(jiān)會和保監(jiān)會都是國務院直屬事業(yè)單位，并不是國家機關，但兩者根據(jù)《證券法》、《保險法》的授權規(guī)定，行使行政監(jiān)督管理職權。從該角度說，中國證監(jiān)會和保監(jiān)會在編制序列上是事業(yè)單位，但因其在行使具體管理職權時，又具有行政機關的性質(zhì)，屬于具有行政職責的事業(yè)單位。
第二種是在機構改革中，有些國家機關被調(diào)整為事業(yè)單位，但仍然保留著某些國家行政管理職權。例如，國家知識產(chǎn)權局、氣象局、地震局等單位，都是屬于國務院直屬事業(yè)單位。但是我國法律、法規(guī)明確規(guī)定了它們在相關行業(yè)仍具有行政管理職權。
凡是法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，其工作人員經(jīng)錄用、任命等取得從事公務的資格。
3．受國家機關委托。
受國家機關委托的情形，我們認為可以分為以下兩種：
（1）有關組織接受國家機關的委托。
總共2頁 1 [2]
下一頁
