[ 孫毅 ]——(2002-4-19) / 已閱31408次
論無權處分的物權理論基礎
孫 毅
目 次
一、無權處分與區分原則
（一） 確立區分原則是妥當處理無權
處分的基礎。
（二） 我國立法上的困惑--無權處分
的后果究竟落在那里
二、無權處分與抽象原則
（一）移植或放棄
（二）公示效力核心模式下的無權處分
三、結論
論無權處分的物權理論基礎
孫毅
無權處分是經濟生活中常常發生的現象，對無權處分加以法律調整時，涉及復雜的多方法律關系，其法律規范的構成，踞于債權法與物權法的結合之點，直接反射出一國民法典植根的法理基礎的要求，是民法中的一個重要課題。近年來，我國學術界對物權法的一系列基礎性原則問題展開了爭鳴，但對許多重要的法律原則問題尚未達成共識。而無權處分問題的研究恰恰需要一個理論平臺作為基礎，因此本文從探討無權處分的若干理論基礎著手來研究無權處分的法律構造。
一、無權處分與區分原則
區分原則是指將物權變動和原因行為的構成要件相區別的原則。區分原則又叫分離原則，在德國，區分原則是其民法物權體系中最基本的原則之一。我國研究德國物權法的學者對該原則有很高的評價，認為分離原則的建立不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權法和債權法的不同作用范圍、區分當事人的不同法律責任的行之有效的原則。①根據薩維尼的物權行為理論，交付也是一個契約。物權有自己獨特的設立、變更和終止的法律根據，即：“合意”。該概念是德國民法專門創造的，目的在于將它與債權中的合同明確地區分開來。②這樣，在一個買賣過程中，除了當事人間的買賣合同行為之外，還必須有一個轉移標的物所有權的合意以及一個移轉價金所有權的合意，才是一個能產生物權變動的完整交易過程。這樣就有了兩種不同性質的法律行為：一個是使當事人間產生轉移標的物的給付義務的合同行為稱作“債權行為”，在不同的對稱下又叫做“原因行為”、“負擔行為”；另一個是使標的物所有權發生轉移的法律行為，稱作“物權行為”、“處分行為”。
（一） 確立區分原則是妥當處理無權處分的基礎。
從某種意義上說，探討無權處分正是利用了德國法的概念工具的。與區分負擔行為與處分行為相反的情形是，在法國或日本，物權變動被視為合同的直接效力，即所謂的意思主義立法。法國民法典第711條規定，“財產所有權，因繼承、生前贈與或者遺贈，以及因債的效力，取得與轉移。”第1583條規定，“當事人一經對標的物與價金協議一致，即使標的物尚未交付，買賣即告完全成立，且買受人對出賣人依法取得標的物的所有權。”這是法國民法典關于買賣合同與所有權變動關系的一般規定：買賣合同成立，所有權轉移，不需交付。因此，法國民法典不存在區分原則，也就沒有獨立于合同之外的的處分行為。立法上是否以區分原則來安排債權效力與物權變動的關系對無權處分的影響很大。甚至在什么是處分行為這個基本問題上都會發生根本分歧。王澤鑒先生曾對處分的概念做過分析，認為其意義有廣狹之別：最廣義之處分，包括事實上及法律上之處分。廣義之處分，僅指法律上之處分而言。狹義之處分，系指“處分行為”而言。③在不采區分原則的意思主義立法中，處分包含于合同行為之內。無權處分是指無處分權的人通過合同轉移特定物所有權的行為。就他人之物訂立買賣合同，即使尚未交付標的物或尚未辦理登記手續，也屬處分。處分行為無法從合同中獨立出來。
處分行為和負擔行為不加分離，涉及無權處分的場合，會產生理論上的不協調。這種不協調表現為：債的產生和物權變動的發生是同一個法律事實的效力。但是，因無權處分而使債的效力不發生，在某些場合殊不合理。若僅認為不發生物權變動的效力，那么等于賦予了債的效力與物權變動以不同的構成要件，這就違反了意思主義的邏輯。
以采取意思主義立法的法國為例。由于不存在負擔與處分的分離，有無處分權在某種意義上影響到了合同的效力。物權變動于合同生效時完成，無需登記或交付。處分權利的行為是在訂立合同的過程中完成的，所以，出讓人有無處分權成為合同能否生效的要件。純從理論上推導的話，處分他人之物而無處分權，其結果自然是因要件的欠缺而產生對合同效力的否定結論。法國民法典第1599條規定，“出賣他人之物，無效；買受人不知出賣物屬于他人時，出賣他人之物得引起損害賠償。”即直接體現了這一邏輯。但是實踐中對于出賣他人之物不能一概否定合同的效力使合同無效，也不能使物權依欠缺處分權的合同意思表示而轉移，所以產生了理論上的不協調。學者采用法解釋的方式對該條適用作了修正與限制。認為“第1599條關于買賣合同無效的規定，原因在于買賣合同直接引起所有權變動。所以，如果買賣合同不直接發生所有權轉移，就不適用該條的規定。買賣合同只確立所有權轉移的義務時，出賣人無所有權，不影響買賣合同本身效力。出賣他人之物時，如果所有權不直接通過買賣合同轉移，不管是所有權轉移需通過種類物的特定化，還是出賣人通過合同使自己負有義務向買方轉移締約時屬于他人之物，買賣合同都有效。”①而且，“當今統治說認為，此處‘無效’乃是相對無效。”“只有買受人才可以主張買賣合同無效，或者追認買賣合同有效。這與德國法中的可撤銷性相類似。”②按法國當今觀點，出賣他人之物，要么不適用第1599條，那么合同有效；要么適用第1599條，買賣合同相對無效，買受人可單方決定買賣合同有效，以使出賣人承擔契約責任，也可主張買賣合同無效，以使出賣人承擔締約責任③。其結果實質上是要求對個案一一考察合同雙方的意思表示，以判斷是否包含使物權直接發生變動的愿望。判斷的結果在于買受人是否享有和是否行使撤銷權。但對出賣他人之物的合同能否引起所有權移轉沒有明確結論。雖然這種解釋以犧牲立法主義為代價，但仍然沒能換來理論上的一貫性，其原因在于立法上不區分負擔與處分的不同要件與效力。個案判斷的妥當性畢竟不能代替理論上的協調性。
在日本，物權的變動無需交付或登記作為形式。依據《日本民法典》第176條的規定：“物權的設定及移轉，只因當事人的意思表示而發生效力。”因此屬于意思主義立法。《日本民法典》第176條在只要意思表示即可轉移所有權這一點上，究竟是指債權性的意思表示抑或物權性的意思表示呢？由于不明確，所以有學者認為是指物權合同，被稱為獨立性肯定說。認為“以嚴格區分物權和債權為前提，把第176條中的意思表示看作是物權的意思表示，這無論從體系上還是邏輯上來看，都是妥當的。”④否認說則認為物權的意思表示如果要獨立存在，需要有別于債權的意思表示的特征。由于日本民法沒有采用形式主義，因此將兩者區別開來沒有什么實際益處。⑤但該法第560條規定：“以他人權利為買賣標的時，出賣人負取得該權利并移轉于買受人的義務。第561條規定：“于前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權利并移轉于買受人時，買受人可以解除契約。但是，如果買受人于契約當時，已知該權利不屬于出賣人，則不得請求損害賠償。”說明在特定場合下，立法上仍然區分了債的發生和物權變動的不同效力。學說上只能把這種區分當作意思主義的特例，而不能作為一項區分原則。“認為特定物所有權的轉移時期，只要法律上沒有障礙，原則上應該是合同成立之時。”①買賣他人之物時，不產生所有權轉移的效果，但賣主將他人所有的特定物出售并取得該物的所有權后，如果沒有同買主轉移所有權的時期、方法方面的特別約定，該物的所有權即使沒有任何意思表示，也應理解為賣主在取得所有權的同時將所有權轉移給買主，這是由于失去了法律障礙的緣故。②產生特例是由于：一方面，在法律觀念的價值取向上無權處分一直被法律否定評價，但具體到制度層面若堅持意思主義的邏輯，無權處分特定物的合同行為若得使物權發生變動，等于肯定了無權處分，將構成對權利人的危害；反之，無處分權勢必成為否定合同全部效力的根據，亦不合理。但在采取區分原則的形式主義立法上，合同行為本身只產生交付標的物轉移所有權的債的負擔，并不直接危害權利人的權利，也就沒有理由否定合同的效力。產生特例往往可以說明理論架構中存在某種不適應需要的成分。
無論法國或日本，采意思主義立法的國家對待無權處分的問題時，都表現出某種“區分”的特例。可見“區分”是解決無權處分的關鍵一環。意思主義立法與德國形式主義立法在“區分”問題上的不同在于：德國形式主義立法以區分為原則，區分的是債權行為與物權行為；意思主義立法以區分為例外，區分的是合同的債的發生效力和物權變動效力。而且，這種區分并不使物權變動建立在一定的“形式”基礎之上。無論哪種“區分”，都力圖實現這樣的一個目的：使處分權的有無不致影響到合同的債法效力。
（二） 我國立法上的困惑——無權處分的后果究竟落在那里
在我國無權處分的后果究竟落在那里，梁慧星先生負責的課題組提交的《中國物權法草案建議稿》第7條與我國《合同法》第51條、第132條給出的是不同的答案。《中國物權法草案建議稿》第7條規定了物權變動與其原因行為的區分原則。該條規定：“以發生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。”③也即：合同效力不因物權變動不能發生而受影響，使原因行為和物權變動的成立要件和效力得以分開。而我國《合同法》第51條的規定是：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”據此可以得出如下兩個判斷：這里所講的合同不是指物權合同；④無處分權的人處分他人財產，未經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后沒能取得處分權的，該合同不生效。與之相應的，《合同法》第132條規定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”《中國物權法草案建議稿》雖然沒有規定“有處分權”是物權變動而非原因行為的要件，但這是區分原則的固有之意。《合同法》第51條的規定顯然并不是建立在區分原則的基礎之上的。
無處分權則合同無效在制度安排上是不合理的。首先，這是一個價值取向上的錯誤。無權處分的制度價值在于排除對物權人的侵害而非否定合同當事人間的意思自治。根據合同相對性原理，出賣他人之物的合同僅于合同當事人間發生債的效力。并不構成對物權人的侵害。雖然有學者主張合同法第51條、第132條的規定，“此與法國民法典第1599條的規定相同”。①但問題是在我國，物權變動不會基于合同效力直接發生，這與意思主義立法的“一體原則”不同。其次，干擾了合同當事人的意思自治。合同被當事人用以安排自己利益時是一個私人的領域，因無處分權就將合同無效的事實強加于當事人身上，可能違背當事人的意志。買受人為使合同有效就要確保出賣人有處分權，必然增加買受人交易成本，妨礙交易順利進行。再次，這種制度安排與出賣人的轉移標的物所有權的義務、權利瑕疵擔保責任有內在的理論沖突。我國《合同法》第135條規定：出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。第150條規定：出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。這兩項條文規定的轉移標的物所有權、保證無權利瑕疵的義務都是合同上的義務。發生無權處分時可追究出賣人的違約責任，正是這兩項條文的功能所及。然而依據51條、132條，合同無效就不存在違約責任的問題。等于使轉移標的物所有權的義務和權利瑕疵擔保責任的功能落空。
產生這種理論上不協調的因素可能有諸多方面，其中“重大誤解+路徑依賴”可能是其中的重要因素。
誤解之一：“無效”是較之“有效”更嚴厲的否定評價。這是一個習慣性的疏忽。與“有效”相比，“無效”似乎已經給出了否定的評價，但問題是這種“否定”畢竟不等于責任。“不鼓勵無權處分就將合同視為無效”，這種簡單的思維方式并非站在關懷合同當事人利益與自由的立場之上。而是反映出國家主義的視角。它不但沒能產生“否定評價”的規范功能，反而犧牲了無過錯方的利益。首先，合同無效使無過錯方不能根據合同追究無權處分人的違約責任。有一種說法：在無權處分的處理上，否定合同的效力是重視保護權利人的靜態利益；肯定合同的效力是側重保護交易安全。實際情況恰好相反，合同無效使無權處分人免除了合同責任，是側重保護無權處分人的利益；對保護權利人的權利卻沒有任何積極的影響。由于合同的相對性，合同效力不可能直接及于權利人，因此以否定合同效力來保護權利人的歸屬安全，在手段上不合目的性。其次，合同無效加重了當事人的舉證負擔。合同無效責任是過錯責任，必須證明無權處分人有過錯才能成立責任。合同責任則不需要證明違約方的過錯。無權處分人于合同無效時，倘不被證明有過錯即可不負責任，法律的天平再次向保護無權處分人傾斜。再次，縮小了賠償范圍。若因無權處分使合同無效，有過錯的無權處分人只承擔締約過失責任。其賠償范圍只限于信賴利益的損失。德國法學家耶林在其著名的《締約過失論》一文中，指出：“所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，不是說不發生任何效力。當事人因自己過失致使契約不成立者，應對信其契約為有效成立的相對人，賠償基于此信賴而產生的損害。”②信賴利益賠償之結果，即如同契約未曾發生然。信賴利益與債權人就契約履行時所可獲得之履行利益或積極利益，顯然有別，履行利益賠償之結果，契約即如同被履行然。①信賴利益賠償只計算原告基于信賴合同有效已經支出的費用損失。使合同當事人的利益恢復到合同履行前的狀態。但不計算預期可得利益損失，因此，理論上有“信賴利益不得超過履行利益的原則”。②這樣就減輕了無權處分人的賠償負擔。總之，無效的處理方式犧牲了受讓人的利益。沒有起到否定評價的預期作用。
誤解之二：否認獨立的物權行為就認為物權變動是合同的當然效力。③在非物權行為模式下，我國《合同法》第51條的規定顯然表現出這一理解。于是否定無權處分時，無權處分的后果落在合同上。這樣，就與我國《民法通則》、《合同法》中關于交付或登記為所有權轉移時期的規定相沖突。從我國實然法實證中可以發現，我國物權變動有賴物權公示的完成。既非法國意思主義立法，也非德國抽象主義立法。如果將這種模式歸為瑞士折衷主義或奧地利 "名義與形式主義"容易產生分歧的話，寧毋不作這種類比。除非有充足的理由否定這種模式，否則該模式仍將作為我國探討相關制度的現實的、共同的法律基礎。一切法律規則的制定、移植，都必須尊重這一理論前提。立法主義的核心力量不能忽視。
路徑依賴：無效處理似乎是欠缺法律要件的唯一的后果。立法上互相因襲，理論上未加區分。路徑依賴源于一個傳統：在國家意志主義之下，否定合同的效力僅依賴于主權者的權威，市民生活中缺乏意思自治的空間。無論立法者、行政法規規章的制定者、或者解釋法律的法官們，都擁有評價當事人意思表示的權力，大量的合同被確認無效。④“法律上的否定評價等于一律無效”的認識，一旦成為習慣思維，就將產生巨大的慣性，最終形成集體無意識。所以，無權處分則合同無效，甚至欠缺物權變動要件也致使合同無效，并非自覺選擇了立法主義，實乃一種慣性的驅使。
由于以往我國的法律思維中缺乏對物權變動與原因行為的區分，所以，無權處分的否定后果往往落在作為原因行為的合同之上，造成利益的扭曲。只有確立區分原則，才能分別實現不同法領域的規范價值，即：合同領域貫徹意思自治，避免國家主義的不當干預；物權變動領域貫徹保護他人利益，避免合同自由濫用。以合同調整合同當事人的利益關系，以物權變動的要件調整合同當事人與交易外部之人的利益關系。
二、無權處分與抽象原則
薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中論證了抽象物權契約的存在。“為了清償債務而作的交付是一個真正的契約。所以如此，是因為交付具有契約概念的所有特征：一方面，它包含了占有的現實的移轉，他方面也包含轉移所有權的意思表示。唯在實際生活中，此項契約常被忽視，例如在買賣標的物的場合，一般人只想到債權契約，但卻忘記交付之中亦含有一項與買賣契約完全分離，而以移轉所有權為目的的物權契約。”①使物權合意獨立于原因行為而存在，并具有無因性，即為抽象原則，其堪稱德國法學的特色。
（一）移植或放棄
對待物權行為及無因性理論是移植還是放棄，一直是困擾物權立法的問題。在無權處分這一法學問題上也無法繞開這個理論前提。
從法律功能的角度去分析，抽象原則在解決“無權處分”問題時確有其價值。首先，由于抽象原則是以區分負擔與處分兩種不同的法律行為為理論前提的，所以，在解決無權處分方面不存在債權效力與物權效力混雜的障礙，是其優勢。其次，無權處分的法律后果因抽象原則的承認與否而有不同。承認物權行為的無因性，第一受讓人在其獲得交付的原因行為無效時，仍可有權處分該物。如采有因性，這時的處分就成為無權處分。所以，無因性理論在觀念上減少了無權處分情形。例如：基于買賣合同，乙從甲處獲得標的物所有權，乙又將該標的物轉讓給丙。后甲乙間的買賣合同被認定無效或被撤銷，但由于物權行為無因性原則，乙仍然取得所有權，所以乙將標的物轉移給丙的行為仍屬有權處分。若采有因性原則，這時就只能按無權處分處理。②再次，抽象原則具有維護物權變動連續性，保護交易安全的作用。此外，物權行為理論作為抽象思維的極致，具有解釋論上的意義。
然而，僅從某一制度的法律功能分析尚不能得出應當移植的結論。因為這一抉擇關乎到立法主義這一基礎問題，不能不顧忌一國法律傳統對法移植的影響。我國的物權變動制度并不以物權行為理論為基礎。吸收抽象原則等于改變立法主義。所以抽象原則主張伊始便受到了來自于各方面的抵抗。這是法律情感上同質法的親性與異質法的斥性的表現。法律的移植與法律理論的引入不同。前者是法律規范在制度層面上的融入，后者則僅是觀念上的融入。法律理論的引入若不建立在法律規范的移植基礎上，就只是一種解釋論。若連同法律規范移植，那么就必須考慮諸法律范疇之間的協調性以及與一國法律傳統的關系。目前，抽象原則作為一種法律理論的引入已經完成，但要上升為一種制度就必然否定我國現有的立法主義。筆者不主張這一由解釋論到制度論的跨越。
首先，法律傳統上，德國潘德克吞法學式的抽象思維并不被我國實務界普遍接受。與復雜化傾向相比我國更習慣于接受簡化的理論。簡單明了但卻能達到相同法律功能的理論才是最需要的。從經濟分析的角度，當制度達成的功能相同時，應選成本支出小的方式。擇抽象物權契約理論頗具形而上的色彩，但它并沒有使思考變得簡單。基于無因性原則發生物權變動之后，仍然留下了復雜的債法上不當得利請求權問題。①抽象理論僅停留于形而上學的思考方法層面，雖嫌繁瑣其弊尚小，若作為制度范疇，其繁瑣性弊病甚大。對制度的大量解釋、說明、培訓、翻譯考證工作需要付出成本。當事人也要為人為復雜化的制度付出制度利用成本。不動產交易當事人要將物權變動的意思表示制作成書面，形成物權合同。無因性規則造成的兩次所有權移轉②，帶來了稅收上的負擔。
其次，法律的進化是一個漸變的過程。不能將法移植視同法律革命。成文法的生命之源在于體系與邏輯。所以，不是萬不得已，法移植是不能以犧牲法律概念甚至法律體系為代價的。只要現有的法律資源能夠實現規范功能時，就不必移植異質的法規范。異質法規范的移植甚至會帶來觀念的沖突。“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”，合同無效也能發生物權變動的效果， 不符合我國的法律傳統和一般的正義觀念。很難被接受。
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
