[ 宋飛 ]——(2008-3-13) / 已閱43767次
{2}元老院決議：蓋尤斯對此存有爭議。周枏前輩在《羅馬法原論》（以1994年版為參照，以下簡稱“周論”）上冊第51頁中分析：在蓋尤斯時代，元老院完全成了皇帝的附屬品，它所形成的決議只不過是皇帝的授意而已，其本身并不制定法律。也難怪蓋尤斯在宣講通說時，不愿意將其納入羅馬法的淵源之一。
{3}君主諭令（也稱“敕令”）： 蓋尤斯將此分裁決（也稱“敕裁”）、告示（也稱“敕諭”）和詔書（也稱“敕函”）三種。蓋尤斯指出：“君主諭令.......具有法律的效力，因為皇帝本人根據(jù)法律獲得治權(quán)。”這里，他所說的法律是《王權(quán)法》(legem imperium)。這反映出羅馬帝國時代的法學(xué)，由于統(tǒng)治者利益的需要，往往是屈從于政治的，包括蓋尤斯在內(nèi)的羅馬法學(xué)家都在不遺余力地為羅馬皇帝的專制統(tǒng)治作辯解。周論上冊第51—52頁分析：蓋尤斯未將敕訓(xùn)（mandatum）作為敕令的種類之一，對敕函也未作詳細介紹，根據(jù)后人的觀點，敕函和敕批作為敕答的兩種形式，同為敕令的種類之一。
{4}告示（也稱“長官諭令”）。在此基礎(chǔ)上發(fā)展成為長官法，與市民法相抗衡，產(chǎn)生羅馬兩大法學(xué)流派。周論上冊第87頁將長官法的拉丁文寫作“jus honorarium”，可是蓋尤斯在此處的拉丁文原本卻將“長官”稱為 “praetorium”。何勤華教授在《西方法學(xué)史》第31—32頁和第45頁將長官法稱為“裁判官法” ，其拉丁文寫作“jus praetorium”，并認為裁判法包括最高裁判官法（jus honorarium，周枏譯為“大法官法”）和萬民法（jus gentium）等內(nèi)容。何勤華不同意周論上冊第55頁的說法（周枏認為，羅馬的薩賓學(xué)派和普洛克魯斯學(xué)派兩派并沒有系統(tǒng)的原則性區(qū)別），認為：羅馬的薩賓學(xué)派和普洛克魯斯學(xué)派兩派的分歧主要是形式上的，即在研究對象、研究方法、看問題的視角上不同。薩賓學(xué)派注重市民法，以市民法為主要研究對象；普洛克魯斯學(xué)派則著力于裁判官法（一作“長官法”，包括最高裁判官法和萬民法等內(nèi)容，與市民法相對應(yīng)）的研究。從這一點來看，薩賓學(xué)派較為保守，普洛克魯斯學(xué)派則較進步。但是，在方法論上，前者注重進化論精神，反對傳統(tǒng)的形式主義，而后者則往往囿于法規(guī)的條文。筆者經(jīng)比較后，覺得何勤華的說法比較科學(xué)，理由是蓋尤斯的《法學(xué)階梯》一書多處采用就用這種觀點，如該書中譯本第222頁第82段的論述角度，就是將法律分為市民法、萬民法（自然法）、大法官法和其他法律。
{5}法學(xué)家的解答：周論上冊第53—54頁分析，羅馬皇帝屋大維即位之初，為了收買人心，授予某些有名望的法學(xué)家一種特權(quán)，即讓他們的法律解釋具有一定的法律效力。經(jīng)過若干年后，有這種特權(quán)的法學(xué)家后越來越多，他們的意見往往發(fā)生矛盾。因此哈德良皇帝為此規(guī)定凡歷代有公開解答權(quán)的法學(xué)家，無論是在世的或已故的，如果他們對同一問題的意見一致時，該意見就發(fā)生法律效力，于是法學(xué)家的解答，就成為羅馬法的淵源了。如果他們的意見不一致，則法官可以酌情采納何種意見，甚或另作決定。
評價：對于蓋尤斯未將習(xí)慣法納入羅馬法律淵源之一，周論上冊第50頁是這樣分析的：在羅馬帝國前期，習(xí)慣法還是有的，但由于成文法多了，習(xí)慣法就不如以前那么重要了。何勤華在《西方法學(xué)史》第55頁寫道：雖然蓋尤斯對羅馬法律淵源的分析仍有遺漏，如未能將習(xí)慣法納入其中。但他畢竟把握了法律淵源這個概念，找到了它們的表現(xiàn)形式。這既是蓋尤斯對西方法學(xué)史發(fā)展作出的貢獻，也反映了當(dāng)時法學(xué)發(fā)展的水平。直到目前，學(xué)者在論述羅馬法的淵源時，也仍然依據(jù)著蓋尤斯的基本觀點。
（3）第8段：創(chuàng)立“人、物、訴訟”的體系編制模式。蓋尤斯認為前面所述的一切法，無論是市民法還是萬民法（自然法），都涉及人、物、訴訟三大內(nèi)容。
評價：這一段話雖然很短，但是它一語道破了該書的寫作脈絡(luò)，即第一編（即第一卷），包括總論和人法（指有關(guān)權(quán)利主體即人的權(quán)利能力和行為能力、人的法律地位、人的各種權(quán)利的取得和喪失以及婚姻家庭方面的法律），第二編（即第二、三卷），主講物法（指權(quán)利客體、所有權(quán)的取得、變更和區(qū)分,以及債權(quán)與繼承方面的法律），包括物、物權(quán)、繼承和債，第三編（即第四卷），主講訴訟法（指的是在權(quán)利的保護和救濟中有關(guān)訴訟程序方面的規(guī)定），包括訴訟的程序、法官的職權(quán)、法定訴訟和程式訴訟。后世學(xué)者認為，法律被分為人法、物法和訴訟法三項，以上這種編排模式是按照權(quán)利義務(wù)的主體、客體和保護方法來進行劃分的。至于蓋尤斯為何要這樣劃分，可以這樣理解：法律是由人制定的。沒有人，沒有社會，就不需要法律。所以法律首先應(yīng)規(guī)定人、也就是權(quán)利義務(wù)的主體。有了權(quán)利義務(wù)的主體，還要有權(quán)利義務(wù)的客體，這客體就是物，因此緊接著就要規(guī)定物法。至于如何來保護人及其財產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)有保護的辦法，這就要訴訟法了。蓋尤斯將訴訟法放在人法、物法的篇章之后，單獨成篇，這種編排的優(yōu)點之一就是可以避免訴訟規(guī)范的重復(fù)、散亂和不協(xié)調(diào)，它為訴訟規(guī)范的系統(tǒng)化及其近代與實體法的最終分離創(chuàng)造了條件。
2.人法（見第9——200段）
英國學(xué)者梅因在《古代法》一書（見沈景一中譯本，商務(wù)印書館1984年版第64頁）提出：所有進步社會的運動，實質(zhì)上是一個“從身份到契約”的運動。古羅馬時期，由于奴隸社會等級制度森嚴，強調(diào)出身門弟、父權(quán)至上，羅馬人的排外思想作祟，有關(guān)人格和身份的法律比重很大。故而“人法”這一卷內(nèi)容龐大。（人法篇的設(shè)計，也從一個側(cè)面印證了范忠信教授關(guān)于“法的理論基礎(chǔ)是人性本惡“的說法。）
根據(jù)筆者的分析，蓋尤斯對人有兩種劃分：
第一種劃分是將人分為自由人和奴隸（第9—12段）：自由人分生來自由人和解放自由人，解放自由人又分歸降人（周枏稱為降服外國人，僅是外邦人的一種，見第12—15、25—27、47段）、尤尼亞拉丁人（僅是拉丁人的一種，殖民地拉丁人被一筆帶過，見第22—24、28—35段）和羅馬市民三種；奴隸部分（第16—21、36—47段）敘述也非常詳細，其中第126、17、21、38、41、44段專門談奴隸如何得到解放、獲得自由。
第二種劃分是將人分為自權(quán)人和他權(quán)人兩大類（第48—50段），他權(quán)人又分處于父權(quán)下的人（第51—107段）、處于夫權(quán)下的人（第108—115段）和處于買主權(quán)下的人（第116—123段）：處于父權(quán)下的人部分介紹了對奴隸的家主權(quán)（第52—54段）、對子女的家父權(quán)（第55—57段）、被禁止的婚姻（第58—64段）、經(jīng)證明系締結(jié)錯誤婚姻而通過補救產(chǎn)生的家父權(quán)（第65—75段）、不同身份之間通婚而產(chǎn)生的家父權(quán)和市民權(quán)（第76—94段）、拉丁權(quán)（第95—96段）和收養(yǎng)（第95—107段）；處于夫權(quán)下的人部分介紹了夫權(quán)和父權(quán)的區(qū)別、歸順夫權(quán)的三種方式（時效婚、祭祀婚和買賣婚）。介紹完他權(quán)人的種類后，蓋尤斯又介紹了他權(quán)人如何從父權(quán)（第124—135段，其中第132－135a段提到家子連續(xù)被出賣三次才能得到解放，這一問題受到西方法學(xué)界的廣泛關(guān)注，法國近代的孟德斯鳩在《論法的精神》、現(xiàn)代的萊維.布律爾在《法律社會學(xué)》中均對此作了討論）、夫權(quán)（第136－137段，結(jié)合黃風(fēng)和肖俊對第137a段的兩種譯法，我們可以看出，在蓋尤斯時代，妻子可以強使丈夫“再賣”自己，以達到片面離婚的目的）和買主權(quán)（第138－140段）下獲得解放，并指出自權(quán)人不得侵害他權(quán)人（第141段）。
最后他轉(zhuǎn)而討論監(jiān)護和保佐（第142段）：監(jiān)護部分見第143—196段，先談監(jiān)護的種類（第188段），包括遺囑監(jiān)護（第144—154段）、法定監(jiān)護（包括宗親監(jiān)護、庇主監(jiān)護和家父監(jiān)護，分別見第155—164段、第165段、第166段）、信托監(jiān)護（第166—167段）、受讓監(jiān)護（第168—183段）、裁判官監(jiān)護（第184段）、阿蒂里亞監(jiān)護（第185段）、尤利和提茲監(jiān)護（第185段）以及后兩者的具體應(yīng)用（第186—187段），接著談未成年監(jiān)護和婦女監(jiān)護的對比（第189—193段），再談女生來自由人、女解放自由人和男性如何擺脫監(jiān)護；保佐部分見第197—198段，因有缺頁而敘述不詳；蓋尤斯在第200段還對監(jiān)護人與保佐人的擔(dān)保作了比較。
評價：首先對前面論述中一些需要注意的地方申明一下：對子女的家父權(quán)（第55—57段），這一段內(nèi)容，我認為羅馬法的規(guī)定是受了加拉西亞人（古代土耳其安卡拉居民）的影響；被禁止的婚姻（第58—64段）、經(jīng)證明系締結(jié)錯誤婚姻而通過補救產(chǎn)生的家父權(quán)（第65—75段）、不同身份之間通婚而產(chǎn)生的家父權(quán)和市民權(quán)（第76—94段），這一段涉及的主要是結(jié)婚制度，周論上冊第101頁對人法篇其中的第55—80段作了簡要概括，即依照蓋尤斯的記載，如果父母的身份不同，按照父母之間有無合法婚姻關(guān)系來確定子女是否享有羅馬市民資格，即婚生子女的身份從父，非婚生子女的身份從母——筆者在閱讀了近代德國法學(xué)家薩維尼的大作《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷之后，認為從這些段落中，尤其是蓋尤斯對不同身份之間通婚而產(chǎn)生的市民權(quán)的界定，中世紀(jì)后期意大利注釋法學(xué)家巴托魯斯以及后來的薩維尼對其加以引申，從而產(chǎn)生了“法則區(qū)別說”和“法律關(guān)系本座說”等國家私法學(xué)說；收養(yǎng)（第95—107段），蓋尤斯將其分為根據(jù)民眾共同體的許可進行的收養(yǎng)（重點介紹了其中的自權(quán)人收養(yǎng)）和根據(jù)執(zhí)法官的治權(quán)進行的收養(yǎng)；歸順夫權(quán)的三種方式（時效婚、祭祀婚和買賣婚），實際上都是市民法上的結(jié)婚方式——有夫權(quán)婚姻，萬民法上的結(jié)婚方式——無夫權(quán)婚姻并未論及，有夫權(quán)婚姻中，祭祀婚即周枏所說的“共食婚”，將買賣婚分為為結(jié)婚而實行的買賣婚和為信托而進行的買賣婚；遺囑監(jiān)護（第144—154段），第147段講到了“胎兒的利益視為胎兒既已出生”（筆者在這里采用了周論上冊第99和244頁的提法，沒有采納黃風(fēng)譯的“后生子（遺腹子）被視為已出生”，這是一個很重要的拉丁諺語，我國學(xué)者夏明權(quán)刊載于《法學(xué)評論》1987年第一期《論胎兒的繼承權(quán)及其保護》）以及陶毅在巫昌禎主編的中國政法大學(xué)1999年修訂版《婚姻與繼承法學(xué)》第288頁均受其影響，認為胎兒具有繼承能力，享有繼承權(quán)）；法定監(jiān)護（包括宗親監(jiān)護、庇主監(jiān)護和家父監(jiān)護，分別見第155—164段、第165段、第166段），其中宗親監(jiān)護（第155—164段）部分附帶論述了“人格減等”（ 第159—162，分最大人格減等、中人格減等、最小人格減等，這是揭開羅馬法上的人格問題之謎的一把金鑰匙）。
為了進一步便于大家對人法篇的理解，現(xiàn)將周枏前輩和徐國棟教授的評論附后，以資參考。
如前所述，蓋尤斯對人有兩種劃分：第一種劃分是將人分為自由人和奴隸，其中自由人分生來自由人和解放自由人，依照周枏前輩觀點，這一部分內(nèi)容講的實際上就是“自由權(quán)”； 解放自由人又分歸降人、拉丁人和羅馬市民三種，以及拉丁權(quán)（第95—96段）這一段，依照周枏前輩觀點，這一部分內(nèi)容講的實際上就是“市民權(quán)（黃風(fēng)譯為市民籍）”； 第二種劃分是將人分為自權(quán)人和他權(quán)人兩大類（第48—50段），他權(quán)人又分處于父權(quán)下的人（第51—107段）、處于夫權(quán)下的人（第108—115段）和處于買主權(quán)下的人（第116—123段），依照周枏前輩觀點，這一部分內(nèi)容講的實際上就是“家庭權(quán)（周枏稱為家族權(quán)）”。由此可見，周枏前輩認為人法篇主要是講人格問題的。人格一詞，蓋尤斯在論述人格減等部分將其表述為“capitis”。
徐國棟教授在《“人身關(guān)系”流變考》（原載《法學(xué)》2002第7期）一文中則認為，根據(jù)蓋尤斯的《法學(xué)階梯》的目錄分析，人法篇主要包括以下的內(nèi)容，簡單來講，第一個內(nèi)容就是三種身份，首先就是自由人的身份，即根據(jù)是否享有自由權(quán)對人進行的分類，通過這種身份把奴隸與自由人區(qū)分開來；第二種身份是城邦的身份，即根據(jù)是否享有市民權(quán)對人進行的分類，通過這種身份把羅馬市民與外邦人區(qū)分開來，只賦予羅馬市民以法律能力；第三種身份是家族的身份，即根據(jù)是否享有家父權(quán)對人進行的分類，通過這種身份把家父與家子區(qū)分開來，然后只賦予家父以法律能力。這是關(guān)于三種身份的劃分，這是它的第一個內(nèi)容。第二個內(nèi)容就是它是對第三種身份進行展開，也就是對家族的身份具體地說明。其主要內(nèi)容是包括：收養(yǎng)、夫權(quán)、他權(quán)人、解放、監(jiān)護、保佐、人格減等。人法的范圍除了包括上述外，還有胎兒和出生、年齡、死亡、性別、聾人、啞人、精神病人、浪費人、姓名、籍貫和住所、失蹤、元老、法人。這是蓋尤斯沒有涉及到的。后面所講到的內(nèi)容是家父權(quán)行使的方式，或者是替代的一種行使方式，如果家父自己不能行使家父權(quán)，由監(jiān)護人或保佐人來代替他來行使等等。由此我們可以看得出來，人法的內(nèi)容分為兩個部分：第一部分是關(guān)于三種身份的規(guī)定；第二是以家父為軸心的作出的關(guān)于家庭法的規(guī)定。前者解決的是人格問題或城邦的秩序問題，后者解決的是家庭的秩序問題，法律賦予家父以權(quán)威，但也課加他責(zé)任，并提供在他不能履行其保護從屬者的責(zé)任時的替代補救(監(jiān)護和保佐)。兩者共同作用，造成這樣一種局面：階級分明(奴隸與主人的劃分)、長幼有序(家父和他權(quán)人的劃分)、內(nèi)外有別(外邦人與市民的劃分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保護功能)、幼弱有所養(yǎng)(監(jiān)護和保佐)。這是一幅多么和諧的社會圖景啊!盡管我們的價值觀念要排斥其中的某些畫面，但它是當(dāng)時的統(tǒng)治者認為的理想秩序。它是通過人法得到的!人法是通過對人進行分類，賦予不同的人以不同的身份達到如此效果的。面對這樣的圖景，我們不能不說人法是組織一個社會的工具。
論述完人法篇之后，就是物法篇了。蓋尤斯將物法篇分為第二卷和第三卷，下面筆者對其進行分別敘述：
（二）第二卷 物、物權(quán)、遺囑繼承
1.物的劃分
蓋尤斯對物作了兩種分類：
第一種分類將物分為自己的物和他人的物（第1段），這有點類似于人法篇中自權(quán)人和他權(quán)人的劃分，將其引申就是自物權(quán)（即所有權(quán)）和他物權(quán)。
第二種分類，蓋尤斯認為這是物最基本的劃分，將物分為神法物（第3段）和人法物，第9段還對神法物和人法物的區(qū)別作了介紹。神法物又分神圣物（第4、5、7a段）、神息物（第6—7段）、神護物（第8段），人法物又有公有物和私有物（第10—11段）、有形物和無形物（第12—14段）、要式物和略式物（第14a—19、22、27段，其中第17、28段是結(jié)合有形物和無形物的劃分來談?wù)摰模┤N不同的劃分。公有物和私有物這種劃分不為后人所重視。有形物和無形物則成為一個熱點話題。蓋尤斯將土地、人、衣服、金子、銀子和其他無數(shù)物品歸為有形物，其中土地又包括行省土地（第15、21段，分貢賦地和納稅地）、意大利土地（第27段），并介紹了二者的區(qū)別(第31—32段，需要注意的是在羅馬人看來轉(zhuǎn)讓土地和轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)是一回事)；將繼承權(quán)、用益權(quán)、債權(quán)以及城市地役權(quán)和鄉(xiāng)村地役權(quán)歸為無形物，通過這段論述可知，權(quán)利并無有形和無形之分（見劉春田主編《知識產(chǎn)權(quán)法》第6頁，高等教育出版社2000年8月版）。要式物和略式物更是一個非常復(fù)雜的問題。學(xué)者曾健龍在《對蓋尤斯《法學(xué)階梯》第二編第29片斷的解讀》 （ 原載：羅馬法教研室網(wǎng)）對此作了比較細致的分析，結(jié)合他的分析，下面來展開敘述：要式物包括鄉(xiāng)村地役權(quán)、意大利的房屋和土地、奴隸、家禽（牛、馬、騾和驢）、衣服、金子、銀子。這里面的有形物包括意大利的房屋和土地、奴隸、家禽（牛、馬、騾和驢）、衣服、金子、銀子，這些有形物可以買賣、贈與或以其他名義交付；鄉(xiāng)村地役權(quán)只能通過要式買賣設(shè)立，且只適用于意大利土地；意大利土地可以通過要式買賣和擬訴棄權(quán)設(shè)立地役權(quán)。略式物包括幾乎所有的無形物，如城市地役權(quán)（也可通過擬訴棄權(quán)設(shè)立，只適用于意大利土地）、用益權(quán)（用益權(quán)只能通過擬訴棄權(quán)的方式為他人設(shè)立，并不排斥通過要式買賣的方式在出賣物時同時為自己設(shè)立用益權(quán)）、遺產(chǎn)繼承權(quán)（只能通過擬訴棄權(quán)轉(zhuǎn)讓），還包括行省土地（分貢賦地和納稅地，行省土地地役權(quán)和用益權(quán)可以通過簡約和要式口約的方式設(shè)立）、野獸（熊、獅子、大象、駱駝），可以直接交付他人（以上整理尚不科學(xué)，希望有人指正）。
2.物權(quán)的劃分（繼承內(nèi)容被安排其中加以敘述）
學(xué)者曾健龍認為：蓋尤斯在《法學(xué)階梯》第一卷創(chuàng)立人、物、訴訟三大體系之后，又在第二卷有一封閉的物權(quán)種類小體系。這一物權(quán)種類體系并未通過文字表露出來，而是存在于蓋尤斯心中。通過對蓋尤斯在《法學(xué)階梯》第二卷第29段的上下文中涉及對于praedium的權(quán)利分析，它們包括三種：所有權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)（與現(xiàn)代民法不同，在羅馬法中，地役權(quán)并不屬于用益權(quán)）。那么，后世學(xué)者所提及的永佃權(quán)和地上權(quán)呢？彭梵得在《羅馬法教科書》中說道：永佃權(quán)和地上權(quán)，在結(jié)構(gòu)、歷史發(fā)展以及給羅馬法的物權(quán)制度帶來的變化方面，是很相似的制度。它們兩者的出現(xiàn)要比役權(quán)、用益權(quán)等被查士丁尼歸進役權(quán)范圍的類似制度晚得多；它們兩者在“市民法”中都沒有規(guī)定，也未被古典學(xué)說明確承認為物權(quán)。下面筆者就結(jié)合這種觀點對蓋尤斯物權(quán)分類進行分別敘述。
先介紹地役權(quán)（第14、19、31段，各項權(quán)利以蓋尤斯《法學(xué)階梯》中提到的為準(zhǔn)），分城市地役權(quán)（第14段，包括建筑物加高權(quán)、防止遮擋鄰居采光以限制加高權(quán)和其他的類似權(quán)利：以《學(xué)說匯纂》D.8,2,2引用蓋尤斯《行省告示評注》第7卷原話為準(zhǔn)）和鄉(xiāng)村地役權(quán)（第17段，包括各種通行權(quán)和引水權(quán)，以《學(xué)說匯纂》D.8,3,1,pr引用的烏爾比安原話為準(zhǔn)）。蓋尤斯的“城市地役權(quán)”和“鄉(xiāng)村地役權(quán)”的城鄉(xiāng)區(qū)別就是非農(nóng)業(yè)用地（建筑物）/農(nóng)業(yè)用地的區(qū)別。在蓋尤斯時代的法，認為行省土地是較不具有價值的，意大利的土地是要式物，而行省土地是略式物。對于意大利土地來說，和土地密切相關(guān)的土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、地役權(quán)的設(shè)立、用益權(quán)的設(shè)立都不能采取略式物的方式（哪怕這種權(quán)利本身可能被劃歸略式物）。根據(jù)周論上冊第390、393頁的記載，羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是鄉(xiāng)村地役權(quán)，鄉(xiāng)村地役權(quán)先于城市地役權(quán)而產(chǎn)生，其目的是便用于農(nóng)村的耕作。而羅馬毀于兵災(zāi)后，在重建時才有城市地役權(quán)的產(chǎn)生，其目的是便用于恢復(fù)重建。由于鄉(xiāng)村地役權(quán)所代表的社會關(guān)系相較于城市地役權(quán)所代表的社會關(guān)系而言更具有普遍性和重要性，這使得鄉(xiāng)村地役權(quán)更早地進入了法律的視野，并逐漸將其作為一種對世權(quán)來看待。這種對世性使得人們可以象看待物一樣地看待它，由此可以在要式買賣（曼兮帕蓄）中對它實行“讓渡”。這種曼兮帕蓄的實踐進一步強化了鄉(xiāng)村地役權(quán)在人們心目中的“物性”。在蓋尤斯的時代，城市地役權(quán)還不能象鄉(xiāng)村地役權(quán)在人們心中具有那么強烈的“物性”，便只得通過擬訴棄權(quán)的方式獲得設(shè)立——既然不是有形物，自然不好讓渡，而曼兮帕蓄的最根本特色就在于對物的讓渡。若真實的歷史果如上述猜測，那么，鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)在設(shè)立方式上的區(qū)別只是歷史的遺跡而非特意人為的區(qū)分。我們可以想象這種區(qū)別并沒有帶來實踐上的太大不便，而法律的延續(xù)慣性便占了上風(fēng)。我們現(xiàn)代人或許會認為這樣的區(qū)分從抽象的邏輯上看并不合理，但是，古羅馬人并不為此煩心——他們是務(wù)實主義者。
再介紹用益權(quán)。如同之前的權(quán)利一樣，蓋尤斯也未對其作出定義。但周論上冊第368頁結(jié)合對《法學(xué)階梯》第二卷第30段對用益權(quán)給出了一個定義：用益權(quán)指無償使用他人受益的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。享有權(quán)利的人為用益權(quán)人，所有權(quán)人則被稱為虛有權(quán)人。因為所有權(quán)的效用即在使用與收益，所有人將使用收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，僅余處分權(quán)，而此項處分權(quán)也因用益權(quán)的關(guān)系而大受限制。因此蓋尤斯稱這種所有權(quán)為虛有權(quán)（nuda proprietas，黃風(fēng)譯為“赤裸所有權(quán)”）。用益權(quán)只能通過擬訴棄權(quán)的方式為他人設(shè)立，并不排斥通過要式買賣的方式在出賣物時同時為自己設(shè)立用益權(quán)。
最后介紹所有權(quán)。所有權(quán)的用詞散見于第20、21、30、33、40段。根據(jù)周枏前輩的觀點，筆者將《法學(xué)階梯》第二卷的段落重新編排，以便敘述：首先介紹所有權(quán)的種類，分市民法所有權(quán)（第40段，已被摒棄）、大法官法所有權(quán)（第40段）、行省土地所有權(quán)（第21段）；接著介紹廣義的所有權(quán)的取得方式，分單一取得方式（單個物的取得方式）和概括取得方式。單一取得方式又分通過自權(quán)人的取得方式（狹義的所有權(quán)的取得方式）和通過他權(quán)人的取得方式。
通過自權(quán)人的取得方式分市民法上的取得方式和萬民法上的取得方式，并在第62—65段對二者進行了區(qū)分。市民法上的取得方式分要式買賣（第23、25段）、擬訴棄權(quán)（見第24段，遺產(chǎn)繼承的擬訴棄權(quán)見第34—37段，第38—39段附帶論述了債的更新）、時效取得（第41—61段）。時效取得又分繼承人時效（第52—58段，通過這一段敘述，我們可以看到，在蓋尤斯時代，一人死亡后，如無當(dāng)然繼承人活必然繼承人，而在任意繼承人接受繼承前，其遺產(chǎn)就成為無主物，任何市民均可以繼承人的地位自居“先占”管理之，經(jīng)過一年以后，其占有即受法律的保護，死者的合法繼承人不得提出異議，這是“繼承人時效”。此項規(guī)定的目的，在促使任意繼承人及時接受繼承，避免死者的家祀中斷而使其債務(wù)不至拖延不清）和收回時效（第59—61段）。收回時效又分信托物收回時效（第60段，徐國棟在刊載于中國民商法律網(wǎng)的《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題 ——以羅馬法為中心》一文認為，蓋尤斯將信托分朋友信托和債權(quán)人信托兩種。前者適用于當(dāng)時尚不被法律承認的保管（即“寄托”）和借用（即“使用借貸”）；后者適用于擔(dān)保債務(wù)。由于移轉(zhuǎn)了標(biāo)的物所有權(quán)，受托人可享有和處分標(biāo)的物，而信托簡約不符合法定的形式要件，且其內(nèi)容多規(guī)避法律，因此得不到法律的正式保護，在此情境下，物能否得到返還完全取決于受托人的信用）、被國家出賣的財產(chǎn)的收回時效（第61段）。萬民法上的取得方式分交付（黃風(fēng)譯為“讓渡”，見第19—21段）、先占（第66—69段）、添附（第70—78段）、加工（第79段）。除了上述法定取得方式外，通過自權(quán)人的取得方式還包括由婦女和受監(jiān)護人實行的轉(zhuǎn)讓和取得（第80—85段）和取得單個物的關(guān)于遺贈的規(guī)范（簡稱遺贈，見第191—246段）。遺贈分遺贈的種類（第192—223段）和遺贈無效的原因（第224—245段），遺贈的種類包括直接遺贈（又稱指物遺贈，第193—200段，就第195段某一焦點問題的爭論上，我們可以看出蓋尤斯雖自稱薩賓派，但并非一味偏袒薩賓派，在某些情況下他也支持對方門派的觀點；就第198段遺贈人出賣遺贈物的、該遺贈是否視為已被撤銷而歸于無效的問題上，我們又可以看出蓋尤斯的說法沒有塞爾維正確，見周論下冊第564頁）、間接遺贈（又稱囑令遺贈，第201—208段）、容受遺贈（又稱容許遺贈，第209—215段）、先取遺贈（第216—223段），遺贈無效的原因包括違背對遺囑自由的限制（第224—227段，周論下冊第565頁認為該書第226段對《沃科尼法》規(guī)定，蓋尤斯似乎敘述有誤，不如前人西塞羅準(zhǔn)確。第228段重復(fù)第一卷“奴隸”部分第42—46段的內(nèi)容）、在設(shè)立繼承人之前實行的遺贈（第229—231段）、在繼承人死后實行的遺贈（第232—233段，第234、237段附帶論及繼承人與指定監(jiān)護人的兩項問題）、以罰金名義實行的遺贈（第235—236段）、向不特定人實行的遺贈（第238—239段，第240—242段附帶談對他人的后生子[遺腹子]實行的遺贈，第243段附帶談迫使繼承人違背自己的意愿做或不做某事的2種情形，第244—245段附帶談向被設(shè)為繼承認的夫權(quán)下的人遺贈是否有效及相反情況）。
通過他權(quán)人的取得方式，見第二卷第86—96段和第三卷第163—167段的介紹，其中第二卷第96段，蓋尤斯提出“不得用自由人來獲得財產(chǎn)”，由此可以推知羅馬法不以自由人為代理的原則。
概括取得方式分遺產(chǎn)繼承、收養(yǎng)（第一卷“處于父權(quán)下的人”部分第91—107段已講）和結(jié)婚（第一卷“處于父權(quán)下的人”部分第58—94段已講）。下面著重介紹遺產(chǎn)繼承。羅馬法上的繼承制,首要之義是對死者財產(chǎn)的承受。正如蓋尤斯所言:“遺產(chǎn)繼承(hereditas)不是別的, 而是對已故者的權(quán)利之概括承受”。遺產(chǎn)繼承分遺囑繼承（第99—191段）和法定繼承（又稱無遺囑繼承，作為下一部分介紹）。遺囑繼承（第100段）分遺囑的種類、遺囑的構(gòu)成要件、遺囑的中止（第138、142—144段）、遺囑的失效（第145—147段，第148—150段談的是勝訴的遺產(chǎn)占有和不勝訴的遺產(chǎn)占有[周枏譯為”有完全效力的遺產(chǎn)占有和沒有完全效力的遺產(chǎn)占有”]）、遺囑的撤銷（第151段）、通過遺囑設(shè)立的繼承人的種類、繼承替補、被設(shè)立為繼承人的奴隸（第185—190段）。遺囑的種類分貴族大會遺囑（第101段，黃風(fēng)譯為“會前遺囑”）、戰(zhàn)前遺囑（第101段，周枏譯為“出征遺囑”）、銅秤式遺囑（第102—108段，周枏譯為“要式買賣遺囑”。孟德斯鳩在《論法的精神》[張雁深譯，商務(wù)印書館1985年10月版]下冊第202頁認為，銅秤遺囑儀式中的5個證人似乎代表人民的5個階級，這5個階級不包括一無所有的人。另外，孟德斯鳩不贊同查士丁尼關(guān)于銅秤式遺囑的儀式是虛擬的說法，他認為起初的確是這樣的）、軍人遺囑（第109—110段），遺囑的構(gòu)成要件（第114段）分主體資格（第112—113段）、程序條件（即繼承人的設(shè)立程序，第115—118段，第119段介紹了要式買賣，根據(jù)蓋尤斯記載，采用此方式時，當(dāng)事人必須親自到場[但買主可由家子或奴隸代替，賣主則不允許這樣做]，另要有5個證人和1個司秤參加，這些人必須是羅馬市民中已達適婚年齡的男子，且沒有被剝奪作證的資格。買主手持銅塊說：“我根據(jù)羅馬法說此人是我的，我用這塊銅和這把銅秤將他買下。”然后他用銅敲秤，并將銅塊交給賣主，好似支付價金）和內(nèi)容條件。內(nèi)容條件包括根據(jù)根據(jù)裁判官法，如果遺囑上有7個證人的封印，遺囑中的繼承人對遺產(chǎn)的占有即優(yōu)于法定繼承人（第119—122段）、對繼承人的忽略（或稱“遺漏”）和例外情況（第126段，即安東尼皇帝的批復(fù)）。對繼承人的忽略包括對家子的忽略是否導(dǎo)致遺囑的無效問題（第123段，羅馬兩大法學(xué)流派對此曾有爭議，據(jù)周論下冊第479－480頁敘述，查士丁尼最終采納了薩賓派的觀點；由此引出剝奪繼承權(quán)[第127—129段；132段]和胎兒[遺腹子]被設(shè)立為繼承人或剝奪繼承權(quán)的問題[第130—131段；133段]，并對設(shè)立繼承人或剝奪繼承權(quán)問題進行綜述，如已脫離父權(quán)的子女、孫子女[第134—135段]、兒子[第135a、141段]、被收養(yǎng)人[第136—138段]、女性[第139—130段]）。通過遺囑設(shè)立的繼承人的種類包括必然繼承人（第153—155段，黃風(fēng)譯為“必要的繼承認”）、當(dāng)然繼承人（第156—160段，黃風(fēng)譯為“自家[必要]繼承認”）、任意繼承人（第161—163段，黃風(fēng)譯為“家外繼承認”）。任意繼承人部分講了任意繼承人決定繼承的期限（第164—170段，第164段的說法有點類似于我國現(xiàn)行繼承法第25條第2款有關(guān)受遺贈人決定繼承期限的規(guī)定）、常用期限和固定期限（第171—173段）。繼承替補（第174—178段，周枏譯為“指定的補充”，第179—184段講未成年人的替補[周枏譯為“未適婚人的補充指定”，第184段帶出遺產(chǎn)信托制度]）。
講完以上內(nèi)容后，蓋尤斯談了遺產(chǎn)信托（第246段），遺產(chǎn)信托作為羅馬法中的一項法律制度。蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中對其涵義沒有進行概括和總結(jié)，僅闡述了遺產(chǎn)信托的運作脈絡(luò)和程序，分對遺產(chǎn)繼承的信托（第247—259段，筆者認為這是一種概括取得；對“actiones utiles”黃風(fēng)在第253段和第三卷202段均譯為“擴用訴權(quán)”，周論下冊第539頁譯為“準(zhǔn)訴權(quán)”）、對單個物的遺產(chǎn)信托（第260—262段，筆者認為這是一種單一取得）、遺產(chǎn)信托中的解放和直接解放（第263—267段），接著談遺產(chǎn)信托與遺贈間的區(qū)別（第268—269段，第285段指出出遺產(chǎn)信托制度起源于在羅馬的異邦人的繼承）。
（三）第三卷 法定繼承、債
1．法定繼承（第三卷第1—87段）
分以《十二銅表法》為主的法律和元老院決議關(guān)于法定繼承的規(guī)定（第1—17段，第1－9段《十二銅表法》關(guān)于法定繼承的基本特點，用孟德斯鳩在《論法的精神》下冊第199頁的話的概括，就是：死者遺產(chǎn)由“父系當(dāng)然繼承人”，即子女和一切生活在父權(quán)之下的后嗣繼承，如無上述繼承人則由“男族親”繼承；之后又在第7—8段講到了代位繼承[per stirpes]，也叫“按代分配”、“按支分配”、“按股繼承”）、 《十二銅表法》相關(guān)規(guī)定的缺陷（第18—24段）、裁判官法對法定繼承的改革（第25—38段，附帶論及不勝訴的遺產(chǎn)占有[見第35—37段，又見第二卷第148段]）、庇主的權(quán)利（又稱“恩主權(quán)”，第39—77段，周論將其與奴隸主對奴隸的家主權(quán)相提并論）、遺產(chǎn)買賣（通過遺產(chǎn)拍賣而實現(xiàn)的繼承，第77—81段）、其他種類的繼承（第82—84段）、對遺產(chǎn)繼承的擬訴棄權(quán)（第85－87段，又見第二卷第34－37段）。庇主的權(quán)利分對（市民）解放自由人的遺產(chǎn)的權(quán)利（第39—54段）、對拉丁解放自由人的遺產(chǎn)的權(quán)利（第55—73段）、對歸降人（外國人解放自由人）的遺產(chǎn)的權(quán)利（第74—76段）。
2．債（第三卷第88段）
分債的種類（第88段）、債的保全（第110—127段）和債的消滅（第168—181段）。先談債的種類。蓋尤斯把債劃分為契約（第84—162段）和私犯（第182—225段）兩類，學(xué)者鄭金瑞在《西方契約理論的起源》（原載：法律史學(xué)術(shù)網(wǎng)）一文中認為蓋尤斯的劃分來源于古希臘學(xué)者亞里士多德關(guān)于兩種交換正義的劃分，因為亞里士多德的交換正義蘊含契約思想。現(xiàn)代契約制度是由交換正義中的自愿交易理論演變而來的，而現(xiàn)代侵權(quán)制度則由交換正義中的非自愿交易理論發(fā)展而來。亞里士多德關(guān)于兩種交換正義的劃分是現(xiàn)代契約制度與侵權(quán)制度的最初理論形態(tài)。
契約分實踐契約（也稱實物契約、要物契約，蓋尤斯在第90和91段分別以列舉的方式將消費借貸和不當(dāng)?shù)美麣w入實踐契約）、口頭契約（第92—109段，這一內(nèi)容是由希臘法引進的，實際上這一段只談?wù)摿似渲械囊娇诩s，涉及要約和承諾）、文書契約（第128—134段，包括債權(quán)譽帳、親筆字據(jù)和約據(jù)）、諾成契約 （第135—162段，也稱合意契約，包括買賣[其中第141段，蓋尤斯認為買賣的價金應(yīng)是金錢，這一點沒有從薩賓派意見，反而從的是普洛克魯斯派的意見]、租賃、合伙和委托，學(xué)者鄭金瑞認為諾成契約涉及當(dāng)事人雙方意思表示自由表達和協(xié)商一致，是契約自由思潮的最早表現(xiàn)）。租賃部分，通過列舉提到了相當(dāng)于現(xiàn)在的租賃、雇用、承攬三種合同形式。合伙部分，據(jù)周論下冊第730頁總結(jié)，提到了特業(yè)合伙和共產(chǎn)合伙兩種分類。委托部分，因古羅馬時代沒有完備的代理制度，故實際上發(fā)揮了“代理”的作用。
私犯相當(dāng)于現(xiàn)在的侵權(quán)制度。第182—225段分別介紹了盜竊（第183段）、搶劫（這是一種大法官法上的私犯，第209段）、對物私犯（又稱非法損害，第219—219段，周論下冊第789頁對第215段進行解釋：凡副債權(quán)人未經(jīng)主債權(quán)人同意而擅自免除債務(wù)人給付的，應(yīng)賠償主債權(quán)人因此遭受的損失，包括本金和利息；如副債權(quán)人被控而仍否認其事的，敗訴時除賠償損失外，另外以與賠償額相等的罰金。似乎與此段敘述不同）、對人私犯（又稱侵辱，第220—225段，第223段與周論下冊第801段的敘述也有數(shù)額上的出入）。盜竊分現(xiàn)行盜竊（第184、189、194段）、非現(xiàn)行盜竊（第185、190段）、查獲盜竊（第186、191段）、轉(zhuǎn)移盜竊（第187、191段）、拒認盜竊（這是一種大法官法上的私犯，第188、192—193段），第195—208段還對以上種類進行了小結(jié)。之后，他在第四卷第75—81段又談到了委付訴（黃風(fēng)譯為“侵害之訴”），這是蓋尤斯提到的唯一的一種準(zhǔn)私犯，可是周枏卻認為這是后世學(xué)者添加的。在蓋尤斯所處的羅馬古代社會，人們對于國家、社會的犯罪和對于個人的犯罪是不加區(qū)分的。當(dāng)時的刑法并不是犯罪法，而是不法行為法，用英國的術(shù)語，它是侵權(quán)行為法。被害人可以普通民事訴訟對于不法行為人提起訴訟，如果他勝訴，就可以取得金錢形式的損害賠償。在蓋尤斯時代，民事不法行為包括盜竊、搶劫、對物私犯和對人私犯等內(nèi)容，它們都可以用金錢支付以為補償。古希臘哲學(xué)家柏拉圖在《法律篇》中也有類似論述。梅因在《古代法》第209頁認為：在法律學(xué)的幼年時代，公民賴以保護使不受強暴或詐取的，不是“犯罪法”，而是“侵權(quán)行為法”。
接著蓋尤斯談了債的保全，他只談到了兩個內(nèi)容，一個是副債權(quán)契約（第110－114段，周論下冊第798頁認為，自委托契約等產(chǎn)生以后，副債權(quán)契約就失去了意義），另一個是保證（第115—127段，周論下冊第819－820頁認為第116段的問答用詞與烏爾比安的記載不一致）。
然后話題轉(zhuǎn)向債的消滅，分清償（第168段）、想象清償（第169段）、正式免除（第169段）、秤銅式想象清償（第173—175段）、更新（又稱“更改”，見第二卷第38—39段和第三卷第176－179段）和證訟（黃風(fēng)譯為“爭訟程序”，第三卷第180—181段）。
（四）第四卷 訴訟法
馬克思在《馬克思恩格斯全集》（中譯本）第1卷第178頁中曾形象地論述了訴訟法和實體法之間的關(guān)系，他寫道：“審判程序和法律二者之間的聯(lián)系如此密切，就像植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的關(guān)系一樣”。
蓋尤斯訴訟法篇首先介紹的是訴訟的種類（第1段，第4段有一小結(jié)），有三種劃分。
第一種劃分將訴訟分為對人的訴訟（第2段）和對物的訴訟（第3段）。對人的訴訟又稱請求返還之訴（周論稱“請求返還訴”，第5段），針對契約和私犯。對物的訴訟又稱返還所有物之訴（周論稱“物件返還訴”，第5段），針對所有權(quán)（自物權(quán)）、使用權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)（城市地役權(quán)、鄉(xiāng)村地役權(quán)），后三項權(quán)利屬他物權(quán)，以此對抗排除妨害之訴（第3段）。周論將物件返還訴歸于嚴法行為，而對契約的訴訟歸于誠信行為。
第二種劃分以訴訟的目的為標(biāo)準(zhǔn)將訴訟分為損害賠償之訴（為了獲得物）、罰金之訴（為了獲得罰金）、混合之訴（為了獲得物和罰金，從否認者那里獲得雙倍的給付）。損害賠償之訴是指依據(jù)契約提起的訴訟（第7段），包括返還所有物之訴和請求給付之訴（第8段）。罰金之訴包括（第8段）盜竊之訴、對人私犯之訴、搶劫之訴（某些人的觀點）。混合之訴包括（第9段）已決案之訴、已清償之訴（又見第三卷第127段）、對物私犯之訴、某些確定的間接遺贈之訴。
第三種劃分以訴訟的依據(jù)分類（第10段），將訴訟分為法定訴訟（第11—31段，根據(jù)法律的規(guī)定形成的訴訟，古人所采用；第1段列舉了古人在法定訴訟時期所采取的極端咬文嚼字的文義解釋，即《十二銅表法》第8表第11條規(guī)定“不法砍伐他人樹木的，每棵處25阿司的罰金”，如有人的葡萄蔓被人砍了，告到法官那里，他一定要說樹木被砍；如果說葡萄蔓被砍，那它就肯定要敗訴）和程式訴訟（第30段，因其自身效力和權(quán)力而成立的訴訟）。
先談法定訴訟，分法定訴訟的方式（第12段）和消滅（又稱“廢除”，第30—31段，周論下冊第877段對此也有類似介紹）。法定訴訟的方式包括誓金之訴（又稱“宣誓決訴”，分對人的宣誓決訴[第13—15段]和對物的宣誓決訴[第16—17段]）、要求審判員之訴（又稱“申請任命仲裁人之訴”，第17—17a段）、請求給付之訴（英譯本第17a－20段，周論下冊第876頁敘述與第19段不一致）、拘禁之訴（又稱“拘押”，第21—25段，周論下冊第879頁敘述與第21段基本一致）、扣押之訴(第26—29段)。
接著談程式訴訟。這一部分，蓋尤斯的論述比物法篇更為雜亂無章。為了便于理解，筆者按照周論的編排進行敘述：首先講程式訴訟的種類，蓋尤斯實際上談了五種分類：大法官法訴訟和市民法訴訟（見之后的一般程序）、嚴法訴訟和誠信訴訟（又稱“誠信審判”，見第62—74a段）、確定訴訟和不確定訴訟（又稱“不確定程式”，見第54段）、永久訴訟和有期訴訟（又稱“永久訴權(quán)和有期訴權(quán)”，第110－111段）、可針對繼承人行使的訴訟和可由繼承人行使的訴訟（又稱“可針對繼承人行使的訴權(quán)和可由繼承人行使的訴權(quán)”，第112—113段）。后兩種分類在書中均有明示，其余都是暗示其存在。
先談大法官法訴訟，蓋尤斯只講了其中的一種：擬制訴訟（第32—38段），分種類和排除情形。擬制訴訟的種類包括包稅人訴（第32段）、遺產(chǎn)占有訴（第34段）、財產(chǎn)購買者訴（魯提里訴訟，第35段）、遺產(chǎn)買主訴（塞爾維訴訟，第35段）、時效取得訴（布布里其訴訟，第36段）、異邦人羅馬市民權(quán)訴（第37段）、訴訟對手訴（第36段）。擬制訴訟的排除情形（第33段），包括返還所有物之訴、請求給付之訴、借用之訴（又稱“使用借貸之訴”）、無因管理之訴和其他無數(shù)訴訟。
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