[ 陳曉航 ]——(2008-2-16) / 已閱20659次
互聯網服務的法律規制
陳曉航
（重慶郵電大學 法學院 )
內容摘要： 最近幾年，網絡事業的發展是極其迅速的，互聯網發展到今天已經成為重要的信息傳播的媒體、交易活動的平臺和人們社會生活不可缺少的組成部分。隨著人類政治、經濟、文化活動向網絡空間擴展，互聯網也當然進入了法律規范和調整的范疇。各類網絡活動已經或者正在擁有明確的法律坐標。互聯網立法涉及分配互聯網信息資源、保護和發展信息基礎設施、縮小和消除數字鴻溝、維護網絡安全、打擊網絡犯罪、制裁垃圾郵件、促進電子商務和電子政務的發展、保護知識產權等一系列重大的法律問題。我國目前管理互聯網的法律規則存在過于分散、法律層級偏低、某些方面相互沖突、可操作性不強等問題。
關鍵詞： 互聯網網絡 法律規制 網絡立法
一、國外網絡立法現狀
（一）英 國
1996年以前，英國主要依據《黃色出版物法》、《青少年保護法》、《錄像制品法》、《禁止泛用電腦法》和《刑事司法與公共秩序修正法》懲處利用電腦和互聯網絡進行犯罪的行為。1996年9月23日，英國政府頒布了第一個網絡監管行業性法規《3R安全規則》。"3R"分別代表分級認定、舉報告發、承擔責任。
英國廣播電視的主管機關--獨立電視委員會（ITC）公開宣稱，依照英國1990年的《廣播法》，它有權對因特網上的電視節目以及包含靜止或活動圖象的廣告進行管理，但它目前并不打算直接行使其對因特網的管理權力，而是致力于指導和協助網絡行業建立一種自我管理的機制。
英國政府1999年公布了《電子通信法案》的征求意見稿。這一草案醞釀已久，其主要目的是為促進英國電子商務發展，并為社會各界樹立對電子商務的信心提供法律上的保證。
（二）德 國
德國是歐洲信息技術最發達的國家，其電子信息和通訊服務已涉及該國所有經濟和生活領域。德國政府出臺了《信息和通訊服務規范法》，即《多媒體法》。《多媒體法》于1997年6月13日在聯邦會議獲得通過，自1997年8月1日生效�！抖嗝襟w法》規定：服務提供者根據一般法律對自己提供的內容負責；若提供的是他人的內容，服務提供者只有在了解這些內容、在技術上有可能阻止其傳播的情況下對內容負責；他人提供的內容，在服務提供者的途徑中傳播，服務提供者不對其內容負責；根據用戶要求自動和短時間地提供他人的內容被認為是傳播途徑的中介；若服務提供者在不違背電信法有關保守電信秘密規定的情況下了解這些內容、在技術上有可能阻止且進行阻止不超過其承受能力，則有義務按一般法律阻止利用違法的內容。
此外，德國政府還通過了《電信服務數據保護法》，并根據發展信息和通訊服務的需要對《刑法》法典、《傳播危害青少年文字法》、《著作權法》和《報價法》作了必要的修改和補充。
（三）美 國
美眾院司法委員會要求，色情郵件須加標注，使得用戶可以不打開郵件直接將郵件刪除。另外，因特網接入服務提供商可以起訴濫發垃圾郵件者，索賠100萬美元以上的費用。
此外，《兒童網上保護法》已經獲得美國國會批準，并在1998年經美國前總統克林頓簽署成為法律。該法要求商業網站的運營者在允許互聯網用戶瀏覽對未成年人有害的內容之前，先使用電子年齡驗證系統對互聯網用戶的年齡進行鑒別。第一次違反者將面臨最高6個月的監禁和50000美元的罰款。
但是，這條法律從未正式實施過。它一經頒布，就遭到了來自美國民權聯盟以及包括雜志出版商和書商在內的17個組織和企業的強烈反對。這些反對者指控這條法律有違憲法第一修正案。美國一位聯邦法官發布了初步裁決，認為這條法律侵犯了自由言論權，指出網站運營商缺乏有效的措施來阻止未成年人接觸色情內容。網絡法律問題專家稱，該項判決意味著網上世界不再被視為一個特殊的領域，現實生活中的法律同樣適用于網絡世界。
（四）法 國
法國在國際互聯網的使用上起步較晚。此前，它使用的是自建的一套商業電訊系統。在意識到因特網的重要性及其存在的問題之后，法國政府積極地關注因特網的發展并制訂了有關法律。1996年6月，法國郵電、電信及空間部長級代表對一部有關通訊自由的法律進行補充并提出《菲勒修正案》。該法案根據互聯網的特點，為在互聯網從業人員和用戶之間自律解決互聯網帶來的有關問題提出以下三方面措施：迫使上網服務的網絡信道提供者向客戶提供封鎖某些信道的軟件設備，從而使成年人通過技術控制對未成年人負責；建立一個委員會負責制訂上網服務的職業規范，對被告發的服務提出處理意見，特別是重新負責原由網絡信息委員會管轄的終端視訊服務；若網絡信道提供者違反技術規定，為進入已存異議的上網提供信道，或在知情的情況下為被控告的服務進入網絡提供信道，則追究其刑事責任。
（五）新 加 坡
新加坡廣播管理局（SBA）1996年7月11日宣布對互聯網絡實行管制，宣布實施分類許可證制度。該制度自1996年7月15日起生效。它是一種自動取得許可證的制度，目的是鼓勵正當使用互聯網絡，促進其在新加坡的健康發展。它依據計算機空間的最基本標準，謀求保護網絡用戶，尤其是年輕人，免受非法和不健康的信息傳播之害。
（六）韓 國
韓國情報通信部目前正在積極推進有關利用信息通信網的法律修改工作，以加強對信息通信網的管理。按照該法案，韓國將制定一部《關于保護個人信息和確立健全的信息通信秩序》的法律。這一法律將明確規定個人信息管理者和使用者的權限和責任，對向第三者泄漏個人信息者將加重處罰，刑期從過去的1年以下增加至7年以下，并將處以10億韓元以下的罰款（1100韓元合1美元）。與此同時，這一法律還將加強對淫穢、暴力、犯罪等非法信息流通的管理。這一法案將提交給今年的定期國會，在國會通過后于明年7月開始實行。
二、我國網絡立法的現狀及反思
在我國網絡立法目前還主要處于探索的階段。這是因為，在中國，目前不僅網絡法律是一個新事物，而且就連網絡本身也還是很的事物。從法律的角度研究網絡、規范網絡，保護網絡的發展，還是需要一個過程的。我們目前正處在這個過程的探索和剛剛開始階段。我國目前的網絡立法，一方面，在近年來制定的《統計法》、《檔案法》、《測繪法》、《國家安全法》、《保守國家秘密法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》、新《刑法》等一系列法律中分別規定了一些與網絡信息活動有密切關系的內容；另一方面，又相繼頒布了如下的一大批有關網絡方面的專門立法、司法解釋和其他規定：
其中法律有：《關于維護互聯網安全的決定》（第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過，2000年12月28日）；中華人民共和國電子簽名法 （２００４年８月２８日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過）
行政法規主要有：《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》（國務院1996年2月1日頒布，1997年5月20日修正）、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》（國務院信息辦1998年3月6日發布）、《中華人民共和國電信條例》（國務院2000年9月25日發布實施）、《互聯網信息服務管理辦法》（國務院2000年9月25日發布實施）；
部門規章主要包括：《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》（國務院新聞辦公室、信息產業部2000年11月7發布）、《互聯網電子公告服務管理規定》(信息產業部2000年11月7日發布)、《互聯網上網服務營業場所管理辦法》（息產業部 公安部 文化部 國家工商行政管理局2001年4月3日聯合發布）、《電信網間互聯管理暫行規定》（信息產業部1999年9月7日發布）、《教育網站和網校暫行管理辦法》（教育部2000年6月29日發布實施）、《互聯網醫療衛生信息服務管理辦法》（衛生部2001年1月8日發布實施）、《互聯網藥品信息服務管理暫行規定》（國家藥品監督管理局2001年1月11日發布）、《藥品電子商務試點監督管理辦法》（國家藥品監督管理局2001年6月26日發布）、《網上證券委托暫行管理辦法》（中國證券監督管理委員會2000年3月30日發布實施）、《證券公司網上委托業務核準程序》（中國證券監督管理委員會2000年4月29日）、《關于新股發行公司通過互聯網進行公司推介的通知》（中國證券監督管理委員會2001年1月10日發布）、《網上銀行業務管理暫行辦法》（中國人民銀行2001年7月9日發布）、《關于加強通過信息網絡向公眾傳播廣播電影電視類節目管理的通告》（國家廣播電影電視總局1999年10月發布）、《中國公用計算機互聯網國際聯網管理辦法》（郵電部1996年4月3日頒布）、《中國公眾多媒體通信管理辦法》（郵電部1997年９月１０日頒布，自1997年12月1日起施行）、《中國金橋信息網公眾多媒體信息服務管理辦法》（電子工業部1998年3月發布）、《計算機信息網絡國際聯網出入口信道管理辦法》（郵電部1996年4月9日頒布）、《計算機信息系統集成資質管理辦法（試行）》（信息產業部，信部規［1999］1047號文件）；
最高法院司法解釋有：《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2000年11月22日最高人民法院審判委員會第1144次會議通過)、《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》(2000年4月28日最高人民法院審判委員會第1113次會議通過)；等。
以上的立法、司法解釋和相關規定涉及到網絡監管、信息安全、電子商務、市場準入、域名注冊、網絡著作權等各個方面。誠然，這些立法和規定在我國處理相關網絡問題時提供了法律依據，但是同時也存在著比較嚴重的問題，具體表現在：
第一，過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護。這一點可以從以上眾多網絡立法的目的中明顯看出來。較早的全國人大常委會頒布的《關于維護互聯網安全的決定》中規定有兩方面的立法目的：其一是維護國家安全和社會公共利益，其二是促進互聯網的健康發展，促進個人、法人和其他組織的合法權益。按照憲法學和立法學的基本原理，作為目前我國有關網絡方面法律效力最高的這個決定，其立法目的應該被所有的法規和規章所全面遵循，但奇怪的是，在其后頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視各網絡主體的權利保護。 不僅如此，這些立法中不但極少規定政府的義務和法律責任，更普遍限制司法權尤其是限制司法權對政府管制行為的司法審查，這樣，當個人、法人和其他組織在被政府不當行政行為侵害時，相應的訴諸司法獲得救濟的機會都被剝奪了。
第二，立法主體多、層次低，缺乏權威性、系統性和協調性。通過上文所列的我國網絡專門立法的目錄可以看出，除了《關于維護互聯網安全的決定》屬于法律之外，其余全部是法規和規章，立法主體多、層次低是顯而易見的。據中國電子商務協會統計，截至2002年10月，我國共有網絡立法：法律一部，行政法規十六部，部門規章八十九部，司法解釋十部，地方法規和規章二十八部。甚至還有數量相當膨大的各類通知、通告、制度和政策之類規范性文件。政府管理性法規數量遠遠大于人大立法，就是在政府立法中行政法規的數量也只占很小的比例，更多的是由各類行政權力主體制定的五花八門的規范性文件，此種現象導致不同位階的立法沖突、網絡立法缺乏系統性和協調性便實屬必然。
第三，立法程序缺乏民主參與。不僅上文所評述的有關BBS注冊實名制在實行之前明顯缺乏民主參與， 我國大量的網絡專門立法也大多是沒有經過科學的論證就被簽署公布，更沒有廣泛聽取有關機關、組織、公民的意見。目前我國的網絡專門立法大多屬部門機關立法，此類立法程序主要依據國務院制定的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》，這種由行政機關自己設定立法程序進行行政立法的現象明顯不符現代行政法的控權精神，由此引發的一系列弊端，容易使行政機關制造不當的程序惡意妨礙行政相對人行政法權益的及時有效地實現。
此外，我國網絡專門立法的可操作性也比較差。 更為嚴重的是，這些立法、司法解釋和規定中違反《憲法》和《立法法》的不在少數 。
三、互聯網絡法律規制的模式探討
第一,從技術的本身上尋找解決的途徑。網絡的問題很大程度上是科學技術本身的問題，那么，首先就應該從技術本身的角度來尋求解決之道。比如針對網絡信息泄密而大力發展網絡加密技術，針對黑客襲擊而大力加大網絡安全的防范，針對網絡色情，暴力和其他非法信息而大力開發相應的“過濾技術”等等。此類 “技術的問題要首先從技術本身上尋找解決的途徑”的思路具有一定的進步性。但是，技術的問題很多情況下是不能由技術本身解決的，甚至會帶來更多的其他問題。譬如，對于“過濾技術”的使用就有人攻擊其對于言論自由的憲法權利的傷害,更有人擔心會因噎廢食,走向另一個極端，即在沒有充分有效的“過濾”技術的情況下,就“潑臟水連孩子一起潑掉，禁止一切有益網絡信息的交流。這些因為新技術帶來一些消極后果，就完全將之拒于門外的做法，很可能會使整個社會喪失參與營造信息社會的機會。
第二,通過網絡立法來解決. 從目前各國的網絡立法來看,基本上存在著下面幾類主要的觀點:
第一類，急于立法的觀點。這類觀點認為完善網絡立法是實現法律規制，規范網絡行為，發展網絡經濟的需要。 但是，對新技術特別使網絡傳播內容任何立法限制都可能構成敏感的政治,經濟,和社會話問題.歐盟的“綠皮書”,美國的“通訊正當行為法案”和“在線保護兒童權益法案”都引起了極大的爭議, 美國的兩個法案還被法院裁決違憲。我國自2000年以來也加快了這方面的立法,正如前面的分析那樣,同樣引起了業者和廣大網民的激烈爭論。
第二類,適時跟進的觀點。提出在立法的時間上要適時跟進,在具體立法上要注意準確性,針對性,整體的協調性以及與國際接軌等等,筆者以為,這個觀點提起來沒有問題,但是,具體操作起來,這個適時的"度"本身就很難把握。
第三類，暫緩立法的觀點�；ヂ摼W的發展本身就是一個如哈耶克所言的自生自發秩序的典型。人類行為的規則并不能完全由政府來制定，規則的發展需要我們每個參與者去發現。網絡規則的發展也是如此， 網絡立法是一個世界性的新課題.網絡的歷史如此的短暫,以至于立法者也許還在摸索著前行。在法律還沒有想到介入網絡之前,網絡就先存在了. 正如人類社會其他領域一樣,成文法之前人們相互之間就已經存在著某種規則。所以,維護網絡安全和保障網絡自由,除了法律之外,利用網絡自身的業已存在著的特性, 以及通過社會的力量和主流價值觀的輿論影響,讓網站進行自律,與急于立法相比,往往更有效。
筆者認為，第一，我們不能為了簡單的網絡管制方面的考慮而急于并且大量進行網絡立法；但是，對于那些已經對網絡構成嚴重危害的行為，則一定要把握好時機盡快立法。我們承認，法律調整也有其自身的成本代價和局限性，正如現實社會不能只靠法律來調整所有的問題一樣，網絡社會也不能指望依靠法律來解決所有的問題。社會的規范是多元的，既有民間的習慣法，也有國家制定法。網絡社會也是如此。因此，在網絡立法上，我們要貫徹“先技術自治再立法干預”的思路，應該在充分了解網絡的基本特性以及既有的網絡習慣法的基礎上，首先尊重網絡的自律，以達到自治；即使國家出于其維護公共利益的職責而一定需要立法，則需要慎重，必須充分考慮到國家，社會，公民的各種利益平衡，而不是只重視其一忽視其他。并且，必須嚴格按照《立法法》規定的立法程序在其職權范圍內進行立法。具體說，比如網絡私法涉及到網絡上個人權利保護的，可以先行立法。 而關于網絡公法涉及到管理權力的行使的，需要慎重。在這方面，《立法法》的施行為網絡管理立法提出了嚴格的要求�！读⒎ǚā访鞔_了法律、法規的效力等級，規定法律的效力高于法規和規章，地方性法規效力高于本級和下級地方政府規章，解決了部門規章之間對同一事項的規定不一致的立法沖突問題，并通過對立法權限的界定來達到防止立法對公民合法權益的侵害。第二，在考慮網絡立法現狀的時候，應當考慮進去現行法律的適用問題。有些人認為，現在的網絡法律是一片處女地，沒有法律進行規制；甚至認為網絡世界是一個虛擬的世界，不能夠適用現實世界的法律進行規制。這種看法是不正確的。任何虛擬的世界，都是建立在現實的世界之中的。虛擬的世界是有虛擬世界的特點，但是在基本的問題上，不能借口虛擬世界而逃避現實世界法律的約束。在現行的法律當中，有些規定對網絡和網絡行為是適用的。例如對網絡作品的著作權應當適用著作權權問題，對網上進行電子交易應當適用合同法的基本規則的問題。以及在網絡上侵權應適用侵權法追究侵權責任的問題，等等，都是不能回避的。在這一點上，沒有任何疑問。
綜上所述，雖然以前由于我國網絡技術發展的相對落后、信息產業還處于起步階段、網絡立法缺乏相關的實踐經驗等原因，以上的網絡立法缺陷可以理解，但是，隨著網絡的進一步發展并且不斷滲透到社會生活的各個方面，不斷完善我國網絡立法的呼聲已經越來越高。其中突出的一點是，政府在網絡管制和網絡立法中的角色需要轉換。從來自互聯網上的反饋信息看，網民對政府的印象并不好。目前政府對網絡的管制十分生硬、缺乏人情味，管得過寬過死，因而常常被視為“共同得敵人”、“自由的破壞者”，從而被網絡文化所不容，也得不到廣大網民得支持與幫助，這顯然不利于網絡法治的構建。可以認為，與我國現實社會的法治進程一樣，我國網絡空間的立法進程同樣任重道遠。
