[ 吳劍飛 ]——(2008-1-31) / 已閱21728次
“非法證據排除規則”在公證中運用的探討
浙江省義烏市公證處 吳 劍 飛
公證機構在辦理許多公證業務尤其是在辦理保全證據公證時，許多時候如果不采取偷拍偷錄等秘密方式，公證員無法固定和提取證據，一旦涉訴法官對公證書認定事實的真實性產生置疑時，公證員卻無法舉證自己所證明事實的真實性。但是采用偷拍偷錄等秘密方式收集證據，公證書的合法性又會受到置疑。同樣，在民事訴訟中當事人收集證據時也會遇到不采取偷拍偷錄等秘密方式也就無法有效收集證據。為此，許多國家在立法或司法實踐中先后確立了“非法證據排除規則”來對當事人用采取偷拍偷錄等秘密方式收集的證據的合法性進行評判。筆者設想，如果能“非法證據排除規則”運用到公證實踐中，也能很好地解決現行公證實踐中的一些困境。
一、一些公證業務面臨的困境
在目前的有些公證業務中，如果按照現有的程序規則，一旦公證書的效力被置疑，公證機構根本沒有辦法自己證明自己。這種困境在辦理送達行為保全證據公證中尤為突出。這種困境主要表現為：
（一）在送達行為保全證據公證中，收受人的身份資料無法收集。在辦理直接送達的行為保全時，一般是公證員與申請人一起來到收受人的住所或者工作單位，由申請人直接將標的物如現金、催款通知等交給收受人，公證員于是在公證書中這樣證明“茲證明（送達人）已于（時間）在（地點）將（送達物品）送達給了（收受人）”。如果公證員沒有對整個送達過程進行拍照、錄像或者錄音，那么這份公證書至少會存在這樣的疑問：公證員如何證明自己見到的“收受人”就是真正的“收受人”，公證員如何證明自己確實與送達人一起找到收受人？因為在實際操作中，公證員很少會認識收受人。在收受人拒收的情況下，公證員則很難能確定確認該收受人的身份。此時收受人既不會主動提供身份證明，也不會出具任何拒收證明，公證員根本無法收集到收受人拒收的證據。為此，許多公證機構參照《民事訴訟法》中關于法院送達法律文書的規定，請求當地的居委會、村委會配合，由居委會、村委會出具收受人拒收的證明。但是，這又存在兩個問題：一是居委會、村委會出具的證明能有多少效力，本來就應該由公證機構證明的事實現在反而需要居委會或村委會來證明作為法定證明機構的公證處自己的行為。二是大多數情況下，許多居委會或村委會不愿意配合。但是，如果公證員采取隱蔽拍攝的方式，就可以把送達的地點和收受人的像貌或者聲音及交涉過程固定下來，根據這樣的證明材料出具的公證書是很難被推翻的。
（二）債務清償期限屆至，債權人拒絕受領標的而辦理提存公證時，無法取得債權人拒絕受領標的的證明材料。《提存公證規則》第5、6、9條規定，提存人需要提供債權人拒絕受領的證明材料。其實按照民法學界的通說，此種情況下，提存只是一種保管行為。公證機構只是法定的提存標的物的保管機構。該規定不僅加重了提存人的負擔，而且無形中增加了公證機構的執業風險。在辦理這樣的提存公證時，如何收集債權人拒收的證據成為難題。公證機構一般采用這兩種方式：一是讓先債務人去送達做個保全證據公證，然后再提存；二是讓債務人找債權人的鄰居或者債權人所在的居委會、村委會做證，出具證人證言證債權人拒收的事實。如果采取保全證據的方式，就存在這前文所分析的那種困境。如果采取第二種方式，在證據體系中證人證言的證明力比較差，如果沒有其他證據相印證，證詞的真實性是很難認定。但是如果采取隱蔽拍攝將債務人送達標的物的過程拍攝下來，或者采用錄音的方式將債務人與債權人的通話內容偷錄下來，現有的困難就迎刃而解了。
也許有人認為，法律授予公證書當然的證據效力，除非有相反的證據予以推翻，在辦理保全證據公證時，沒有必要錄音或拍照。在辦理有關送達的保全證據公證時，如果不采取拍照或錄音的方式，公證員就要用文字將所看到的和聽到的內容記錄下來，其記錄的準確性姑且不說，有些場景是無法用文字記錄下來的，況且，一旦記錄不準確或與事實有出入時，公證書的效力就要受到合理置疑，公信力就要受到影響。目前，新型公證業務不斷出現，如果不采用非法證據排除規則，許多新業務就無法辦理。比如，夫妻一方申請對配偶的手機短信內容進行公證，許多公證處都以侵犯配偶的隱私權為由拒絕受理，但也有不少地方的公證機構為手機短信出具保全公證書而被法院采用的案例①。再如，申請人申請公證處對其與相對人的通話內容和過程進行公證，這就是典型的偷錄行為，如果不適用非法證據排除規則進行評判，是無法受理的。還有，在出租人拒收租金提存公證中，承租人提供其與出租人交涉的電話錄音作為提存依據，公證處能否受理，等等。這些問題的出現，使我們不能忽視非法證據排除規則的作用。
二、我國民事訴訟立法對待以偷拍偷錄等秘密方式收集的證據的態度。
我國民事訴訟法沒有明確規定非法證據排除規則，但關于該規則的原則和精神是存在的。在公證中采取偷拍、偷錄手段收集證據是否合法，我國的民事訴訟法、公證法以及相關的公證規則均沒有做出明確的表示，也沒有明確禁止。但是我們可以從民事訴訟的有關司法解釋中可以判斷出，以偷拍偷錄等秘密手段取得的證據可以在民事訴訟中有限制地使用，從中可以看出，“非法證據排除規則”的有關精神還是存在的，這就為在公證中運用“非法證據排除規則”提供了法律基礎。
首先，我國相關的司法解釋已確立了，以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據在民事訴訟中可以有限制地使用，體現了“非法證據排除規則”的有關精神。以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據能否做為證據使用，這就是“非法證據排除規則”所討論的問題。根據我國相關司法解釋的規定，作為證據必須具備的“三屬性”即客觀性、關聯性和合法性。合法性是證據的“三屬性”之一，缺乏證據的合法性，該所謂的證據就不能成為認定案件事實的根據，也就是要受到排除，不得使用。非法證據排除規則也就是來源于證據的合法性特征，證據的合法性具有多方面的含義，其中核心含義便是證據來源的合法性，也就是證據收集的方法、手段和程序的合法性②。
在證據的合法性問題上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家在法律規定和司法實踐上都為做出正面回答，均采取排除規則反射出其范圍的辦法，這就是所謂的“非法證據排除規則”③�？偟恼f來，國外對非法證據的證明力大多數采取排除態度，但是，隨著形勢的發展，目前有的國家開始有所松動。英國是最早確定非法物證可以作為定案的依據的規則。德國、法國等大陸法系國家也并不排斥非法所取得的物證。而是以違法的嚴重程度以及排除非法物證對國家利益的損害程度等情況，進行利益均衡，同時賦予法官一定程度的取舍證據的自由裁量權。這種非法證據的態度從絕對地排除到限制地排除的趨勢，主要反應了人們在對待非法所取得證據效力時，對實現訴訟的安全與自由的統一，在保障措施不能時時、事事統一，體現了社會普遍安全與個人自由的沖突④。
我國民事訴訟法沒有明確規定非法證據排除規則，但關于該規則的原則和精神是存在的。最高人民法院于1995年在給河北省高級人民法院的批復中，對民事訴訟中“非法證據排除規則”做出過完整表述即“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用”。最高人民法院通過批復以消極的方式確立了排除規則。該司法界的反映來看，該解釋的排除標準對民事證據過于嚴厲，內容規定不夠明確，對證據法總體上是消極的帶有負面性⑤。2002年最高人民法院頒布《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這一規定反映了我國民事訴訟中對待非法取得的證據的態度從絕對地排除到限制地排除的轉變。這一轉變也為在公證中采取偷拍、偷錄等秘密手段收集證據提供了合法依據。
其次，最高人民2002年10月12日頒布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定“公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外”。最高人民法院首次以司法解釋的方式明確賦予了在公證中以“隱蔽”方式取得證據的合法效力。如果沒有該解釋，以“隱蔽”方式取得證據要受到排除。這一解釋不僅《關于民事訴訟證據的若干規定》中確立的有關“非法證據排除規則”的體現，進一步明確了部分以秘密方式取得證據的證明效力，也為公證機構辦理侵權產品證據保全公證，推動我國的知識產權保護工作做出了重要貢獻。從這兩部司法解釋的有關精神可以看出，在公證中正確的適當的有限制的使用偷拍偷錄等秘密手段是可以的、合法的。
三、在公證中運用“非法證據排除規則”的爭議及可行性、合法性分析
由于我國的民事訴訟法沒有明確規定“非法證據排除規則”，只是在最高人民法院頒布的有關民事訴訟的司法解釋里看出有關該規則的一些原則和精神，再者，我國的公證制度現在面臨改革，有關公證機構的性質和公證員的身份等一些問題沒有達成共識，在這樣的條件下，如果在公證中引入“非法證據排除規則”會遇到很多法律的空白，帶來很大的爭議，這些爭議直接影響到公證行為的合法性，影響到公證書的效力。這些爭議主要表現在以下幾方面：
（一）民事訴訟中的“非法證據排除規則”能否直接運用到公證中。有人會認為，民事訴訟制度和公證制度之間不存在著隸屬關系，兩者分別隸書兩個不同的法律部門，我國有關的公證規則或者有關公證的司法解釋都沒有明確規定在公證中可以運用民事訴訟中的“非法證據排除規則”，所以在公證不能運用“非法證據排除規則”。這種看法是不準確的:首先，非法證據排除規則既適用于訴訟中的取證行為，也適用于訴訟前的取證行為。而公證機構依當事人申請辦理保全證據公證業務也是民事訴訟法中規定的證據保全的重要組成部分，而且在辦理公證中，證據的收集主要由當事人進行，公證員只是對當事人這一取證行為進行公證，并對整個過程和結果進行收集提取固定。因此，非法證據排除規則既然能適用于當事人自己的取證行為，那么也就能適用于在公證員的監督下的取證行為。其次，我國的民事訴訟立法對待以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據的態度在從絕對地排除到限制地排除進行轉變，“非法證據排除規則”的有關精神是存在的。民事訴訟制度對民商事法律關系進行調整和糾正的制度，是民商事法律糾紛最終和最后的解決方式。而公證制度又恰恰是通過對民商事法律關系進行證明一種預防性的法律制度，既能有效地預防民事糾紛，又能為所證明的法律事實相關連的民事糾紛進行民事訴訟保留有關證據，因此，民事訴訟立法中的有些規定運用到公證程序中來也是可行的。
（二）在辦理保全證據公證中運用偷拍偷錄是否合法。有些人認為，公證的基本原則是真實性和合法性，偷拍偷錄屬于非法行為，因此在辦理保全證據公證中不能運用偷拍偷錄手段進行收集、提取和固定證據。按照非法證據排除規則的基本原理，在收集證據中，如果當事人的證據收集的方法、手段和程序不在應受排除的范圍內，則該證據就是合法證據。 公證取證的行為是由兩部分構成的：一是由當事人實施取證行為比如購買物品、送達物品等；二是對此行為的實際完成和合法進行予以公證。購買物品或送達物品是當事人的民事活動，受民法保護。申請公證也是當事人的合法程序性權利，具有公證法上的依據。公證機關在當事人申請下，對以購買物品形式表現出來的取證行為作出真實性和合法性證明，是公證機構的法定職能之一，也是合法有效的。因此，在公證員現場監督下對當事人的收集證據的行為進行偷拍偷錄沒有違反禁止性法律規定，也沒有侵犯他人合法權益或違背公序良俗原則，則該不在應受排除的范圍內，即使有輕微違法該行為,該證據也是合法證據，因而其所收集的證據具有合法性，不屬于非法證據排除規則調整之列。
（三）在辦理其他公證業務中，當事人提供的偷拍偷錄的照片或者視聽資料能否作為公證證明材料使用，作為公證機構出具公證書的依據。比如在辦理房屋提存公證中，提存人提供了一份他與出租人的談話內容的錄音，在錄音中出租人明確表示拒收租金，那么這份錄音資料能否作為辦理提存公證中，債權人拒絕受領標的物的證明材料使用。筆者認為，公證員在查明該證據的收集方式不在非法證據排除規則規定應排除的范圍內，就是合法證據，符合《公證法》規定的證明材料真實、合法的要求，能作為公證事項的證明材料使用。
（四）公證員和公證機構的身份能否進行偷拍偷錄。有些人認為，公證機構是代表國家行使證明權的機關，代表國家行使一種公權力，既然代表國家，公證員用偷拍偷錄方式進行取證不符合公證員和公證機構的身份，因而是非法的�！豆C法》頒布以后，關于公證和公證機構的性質一直沒有行為統一的認識。關于公證的性質問題，在公證立法過程中曾有激烈爭論，一種觀點認為公證屬于國家公權力，公證機構代表國家并經國家法律授權行使國家公證職能；第二種觀點認為，公證權屬于社會權利，反對公證屬于國家公權力的觀點，即公權力分為國家公權力、社會公權力，公證屬于社會公權力；第三種觀點認為，公證不是任何權力，而是一種證明法律服務⑥。但是，筆者認為，《公證法》中關于公證的定義已逐步擯棄了權力說，體現出公證是一種法定證明職能，公證機構是行使法定證明職能的機構，公證員其實一種專家證人，其職責就是從社會公共利益的角度出發，站在客觀、公正、中立的立場上，通過運用自己的五官和思維對公證事項進行的真實性進行感知，并根據國家法律法規對所感知公證事項的合法性進行判斷，通過發表公證詞為當事人所申請公證事項的真實性和合法性進行證明。在證據收集過程中，偷拍偷錄等秘密方式只是收集、提取、固定證據的一種方式，一般是由當事人自己或者除公證員以外的其他人員進行，公證員只是對偷拍偷錄的內容是否與實際情況相符、偷拍偷錄過程中有沒有違反禁止性法律規定、有沒有侵犯其他人的合法權益、有沒有違背公序良俗等證據收集的合法性進行判斷，如果不在應受非法證據排除規則排除的范圍之內，公證機構才會出具公證書對該份證據的真實性和合法性進行確認。在這個過程中，公證機構和公證員始終處于中立的立場上，維護的是社會正義和社會公共利益，因此公證機構和公證員對當事人以偷拍偷錄等秘密方式收集證據進行證明是合法的。
（五）如何確定非法證據的判斷標準。2002年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條的規定明確了兩個問題：非法證據應當排除；什么是非法證據即非法證據的判斷標準。該解釋設定了兩個判斷標準：一是看取證行為本身是否侵害了他人的合法權益；二是看取證行為本身是否違反了法律禁止性規定。然而該規定對“侵害他人合法權益”究竟是那些權益仍然規定的含糊籠統，以及取證行為中是否只要達到“重大違法”或“嚴重違法”才構成非法證據等問題不夠明確。這種含糊的規定給在辦理公證過程中使用偷拍偷錄等秘密方式取得的證據帶來一定的法律風險。這就需要公證員具備一定的法律素養，能結合具體的情況做出綜合判斷。根據《若干規定》的立法旨意，許多學者解釋為，應受到排除的主要有這三種情形：（1）采取刑事違法行為所收集的證據；（2）采用侵犯他人人格權、隱私權、商業秘密權等重要民事權益的方式所收集的證據；（3）違背法律（包括憲法、法律、行政法規、地方性法規以及司法解釋等一切具有法律效力的規范性文件）禁止性規定所收集的證據⑦。
四、在辦理公證過程中使用以偷拍偷錄等秘密方式收集證據應注意的問題
正因為我國民事訴訟法沒有建立起完整的非法證據排除規則，相關的司法解釋對非法證據的判斷標準規定得比較模糊，在辦理公證過程中以偷拍偷錄等秘密方式收集證據具有很大的風險性。但是，在許多業務中公證機構如不以偷拍偷錄等秘密方式收集證據不僅自己的合法權益難以得到保護，而且很多的公證業務無法辦理，長此以往，公證機構作為具有公共管理職能的公益性機構在人民群眾的威信和公信力會遭到嚴重的破壞。如何在辦理公證過程中利用非法證據排除規則同時又能有效地預防或降低自身的執業風險？筆者認為，公證機構和公證員至少注意這幾個問題：
（一）公證機構和公證員不能擔任取證主體。從我國民事訴訟法第64條的規定可以看出，在我國民事訴訟證據的收集主體是當事人、訴訟代理人及人民法院。同時，《公證法》第27條和29條明確規定，公證申請人提供真實、合法、充分的證明材料的義務，公證機構只負責對申請人提供的證明材料進行核實而沒有規定公證機構的證據收集義務。因此，公證機構不能成為也不應當成為證據收集的主體。在保全證據或證據收集過程中，申請人必須作為所要收集證據的民事行為的一方，參與到他人之間的活動中，如購買物品、送達標的物，讓其他人員或者公證處的工作人員對整個過程進行拍照、錄像或者錄音，公證員的職責就是對整個過程進行管理、控制、監督，對相關程序、步驟和結果等客觀真實情況進行記錄。公證員不能既當“運動員”又當“裁判員”。
（二）要合理判斷證據收集方式是否屬于應受排除的范圍。在辦理保全證據公證時，如果需要采用偷拍偷錄等秘密方式收集、提取和固定證據時，公證員應事先審查偷拍偷錄時間、地點、內容等方面的情況以判斷申請人的取證行為是否屬于非法證據排除規則中的非法證據，同時在取證過程中，如果出現屬于非法證據排除規則禁止的情況則應立即停止并銷毀已收集、固定的內容。在辦理其他公證事項時，如果申請人提供的自行以偷拍偷錄等秘密方式收集的證據作為公證事項的證明材料使用時，公證員只有經過審查核實，確認申請人提供的證據沒有侵害了他人的合法權益也沒有違反法律禁止性規定時，才能作為認定公證證明材料使用。
（三）要注意區分“偷拍偷錄”與“竊聽”、“竊照”的本質區別�！案`聽、竊照”是一種偵查手段，只有法定部門經過法定程序批準后才能采用。“偷拍偷錄”他人之間的談話與“偷拍偷錄”申請人作為一方當事人與他人之間的談話是有本質區別的，前者屬于“竊聽”公證機構和申請人均無權采用。而后者則僅是對雙方當事人之間進行的民事法律行為的一種證明，是再現事實發生和發展過程的一種表達方式，一般與個人隱私權無關。如果在他人住房或其他個人空間安裝竊聽器、攝像機等方式進行取證，就屬于“竊聽”、“竊照”，屬于“違反社會公共利益和社會公德”的情形。如果“偷拍偷錄”的場所是在自己家里或者公共場所，同時又沒有采用其他非法手段，取得的證據也沒有公開散布而僅僅是用于訴訟或辦理公證，這樣的證據就不屬于非法證據。
（四）要做好談話筆錄，盡到勤勉告知提醒義務。因為有關“非法證據排除規則”的立法還存在著爭議，在公證中采取偷拍偷錄等秘密方式收集證據存在著很大的風險性。以秘密手段取得的證據一旦被法院認定為非法證據，不僅公證書所證明的事實不被法院采納，而且當事人可能還要承擔其他法律責任。因此，公證員在接待申請人時，不僅要對采取秘密手段取證行為是否違法做出合理判斷，而且一定要謹慎全面地告知以該手段收集證據所帶來的風險和法律后果，讓申請人自己決定是否采取秘密手段收集證據并記錄存檔。這樣全面地體現了公證員在辦理此業務時已經盡到勤勉告知提醒義務，能有效地預防和減少公證員和公證機構自身執業風險。
公證制度作為一項預防性的司法證明制度⑧，在社會經濟快速發展，國家經濟和社會轉型的時期，由于法律制度不完善等原因，在公證實踐中會遭遇到許多法律空白，不可避免會存在一些風險。因此，公證制度應該緊跟時代發展的步伐，把握司法實踐和法學研究的新動向，不斷進行探索和創新，努力把司法界和法學界的最新科研成果借鑒或運用到公證實務中，更好地發揮公證制度的作用。
①《第三者發短信進行騷擾，女士將其公證打官司獲勝》，《信息時報》，2004年1月4日。
②楊宇冠：《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第123頁。
③俞靜堯、柯冬英、陳琛：《訴訟證據案例與學理研究》，法律出版社2005年版，第125頁。
④張永泉：《民事證據采信制度研究》，中國人民大學出版社2003年版，第27頁。
⑤俞靜堯、柯冬英、陳琛：《訴訟證據案例與學理研究》，法律出版社2005年版，第126頁。
⑥莊春英：《<公證法>與<公證暫行條例>比較研究》，《中國公證》，2005年第12期，第8頁
⑦湯維建：《民事訴訟非法證據排除規則的適用》，中國民商法律網，
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14193
⑧江曉亮主編：《公證員入門》，法律出版社，2003年7月第1版，第4頁。
