[ 王學孟 ]——(2008-1-22) / 已閱16373次
監督“軟性條款”執行之制度初探
王學孟 李志東
本文所稱的軟性條款一是法律、法規、規章中規定了權利，卻沒有規定救濟渠道或者在實踐中救濟渠道不暢通的法律條款；二是法律、法規、規章中規定了禁止性條款卻沒有違背禁止性條款的追究機制的條款；三是有違法制統一的條款,主要是下位法與上位法相抵觸。前者如《村民委員會組織法》第十一條：“村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。”本文所指的監督對象是國家法律法規的執行或實施 ，執行或實施主體主要是國家工作人員、國家機關或企事業單位、社會團體。
軟性條款造成了違法者得不到責任追究，權利得不到救濟，嚴重影響了法律的尊嚴和權威，在國家機關、社會團體或其工作人員“受益”于軟性條款的時候，必將嚴重影響法律的權威，不利于和諧社會的構建。在司法實踐中，權利得不到救濟的情況時有發生，在很大程度上就是因為軟性條款在起作用。據報道 ：2002年8月22日，北京市房山區大石窩鎮領導到惠南莊村里開了一次會，會上宣布停止王華村委會主任一職。會后，王華還沒緩過神來，就讓上交任職證書。王華當時想，證書是房山區民政局頒的，他這個村主任是村民選的，怎么讓鎮上的人說撤就撤了呢？王華找有關部門反映情況，房山區民政局、房山區農村工作委員會、北京市民政局、國家民政部基層政權司，“都解決不了”。最后，他想到找律師。律師說，這種案子法院要是受理了，王華肯定勝訴，就怕法院不受理。不出律師所料，房山區人民法院、北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院以相同理由裁定不予受理：村民委員會組織法沒有相應的規定(村委會成員被非法撤換、停職可以提起行政訴訟)。無獨有偶，這類事情還在很多地方發生，全國村民自治先進市——湖北省潛江市，自第四屆村委會換屆以來，被鄉鎮黨委、政府非法撤換的村委會干部達619人，涉及269個村，占全市的81.75%，其中187個村的村主任被非法撤換，占56.8%。“潛江樣本”中的村主任何先貴兩年間經歷4次被免、5次復職 。可見，在實踐中，受“軟性條款之苦”的是相對于強勢部門的不特定多數人、廣大弱勢群體，這反映出國家的民主法治建設在實踐中受到的阻力和法律在實施中被架空的常態。
依據憲法、檢察院組織法的規定，檢察機關有權對軟性條款實施法律監督。我國憲法第一百二十九條規定檢察機關是國家的法律監督機關，這是檢察機關的權力之源，檢察機關行使任何權力都不能超越這一規定，也不能違背這一規定。檢察院組織法將檢察機關進行法律監督的權力概括為檢察權，第四條規定“人民檢察院通過行使檢察權，鎮壓一切叛國的、分裂國家的和其他反革命活動，打擊反革命分子和其他犯罪分子，維護國家的統一，維護無產階級專政制度，維護社會主義法制，維護社會秩序、生產秩序、工作秩序、教學科研秩序和人民群眾生活秩序，保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，保衛社會主義現代化建設的順利進行。人民檢察院通過檢察活動，教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭。”由此可見，檢察權的行使關系到國家的統一、無產階級專政和社會主義的發展，關系到公民權利和法律的權威；另外也反映出檢察權具有多種功能，不僅是通常人們所見的打擊犯罪，還包括保護公民私人所有的合法財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利等功能。
在相當一段時間以來，檢察機關對軟性條款的監督隱隱約約，猶抱琵琶半遮面，一是因為檢察機關把工作重點放在打擊犯罪上，對不構成犯罪的一般違法行為重視不夠，執法或法律實施中存在的問題沒有引起足夠的重視，對法律、法規、規章之間的關系重視也不足；二是全民的法治意識比較淡薄，象郝勁松等樣較真的公益訴訟人士畢竟還是少數，許多潛在的問題沒有被充分暴露出來；三是法治不夠健全，執法的政策性比較強，檢察監督制度缺失，一般性違法如果沒有造成嚴重后果（沒有死人）不能夠引起檢察機關的關注，一直到事態嚴重，全民喊打的時候，包括檢察機關在內的有關部門才對事態嚴重的原因有所察覺。
檢察機關對軟性條款的監督具有可行性。原因如下：首先，檢察機關是有權監督機關，這在文中進行過論述，并且進行監督這是憲法賦予檢察機關的職責，不容推脫；其次，檢察機關具有獨立性，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，這為實行監督提供了條件；再次，檢察機關是司法機關，在工作中檢察機關廣泛而深入地接觸到法律執行中存在的具體問題以及有關法律條款本身的問題，這為檢察機關提供了進行監督的素材；還有一個重要原因是檢察機關的工作人員具有良好的法律素養和職業素養，具有從事對軟性條款進行監督的能力，依據法律規定從事檢察工作的檢察官一般應當具有本科以上學歷，并且需要通過國家司法考試，有一定的法律工作經驗。
檢察機關對軟性條款實施監督的方式主要是發檢察建議。《人民檢察院控告申訴檢察工作細則（試行）》第三十二條規定控告申訴檢察部門可以結合辦案，對有關部門和單位發出檢察建議，預防違法犯罪，《最高人民檢察院關于進一步加強預防職務犯罪工作的決定》規定了檢察建議的制作及管理制度，同時對沒有及時落實檢察建議的單位，檢察機關應當向其上級主管部門通報情況，從而加強檢察建議的權威。檢察機關在法律監督過程中，除了發出檢察建議以解決具體個案或發揮個案的示范效果外，還必須積極地依法尋求對有關法律條款的司法解釋或提出立法建議等措施解決法律法規本身存在的問題，達到強化法律監督維護公平正義的目的，從根本上維護國家法律的統一、權威、尊嚴。
檢察機關對軟性條款的監督要從統一國家法制、保護公民合法權益特別是弱勢群體權益、維護人權、關注民生的角度出發，解決諸如農民工被拉去篩沙 、戶口外遷 等“小問題”。這首先要求檢察機關建立以打擊犯罪為重點的法律監督機制，在打擊犯罪的同時更加關注并融入社會生活，充分發揮法律監督的職能，真正注重法律效果與社會效果的統一，能夠鑒別“惡法”。其次要求關注社會熱點、及時收集信息，法律監督對象是所有法律、法規、地方性法規、 部門規章等的執行或實施，而最終引起社會關注的可能是一件小事或一個不經意的行為，同時整個執法情況也可能通過一件事情而反映出來，比如廣東的“孫志剛事件 ”就反映了有關部門在執法過程中的粗暴、整個部門在執行《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》中存在的問題和《辦法》本身存在的問題，這就需要檢察機關具有大海撈針、明察秋毫的能力，并且能夠“以小見大”。再次，建立相應的機構和發現線索的機制，充分發揮檢察權的各項功能，重視對軟性法律條款的監督。建立相應的專門機構充分反映了檢察機關加強法律監督的信心和決心，同時也宣示了檢察機關全面履行檢察權的開始，司法將更加深入的介入社會生活。線索的取得一方面通過檢察機關各職能部門在辦理案件中發現，另一方面從政府各信訪部門取得，在建立線索的機制方面關鍵是如何獲取各信訪部門的信訪材料。
在檢察機關對軟性條款監督中應該處理好幾個問題，從而達到法律效果與社會效果的統一：
第一，處理好監督與打擊犯罪關系。依據檢察院組織法的規定，對軟性條款進行監督與打擊犯罪同屬于檢察權的范疇，對軟性條款進行監督，可以理解為履行檢察權的一種方式，也是憲法所規定的法律監督的一部分，打擊犯罪是檢察權的一種功能，在實踐中，也是履行檢察權的一種方式。二者的出發角度不同，所發揮的功能也不一樣，不能混淆，我們認為打擊犯罪的同時不能忽視對軟性法律條款的監督，否則檢察權不能充分行使或者說法律監督的職責不能夠充分履行，因此，在實踐中二者并行不悖，都要重視。
第二，處理好監督與法院判決、裁定的關系，堅持不干預審判的原則和事后監督的原則。判決或裁定的效率具有一定的終極性，但這種終極性也具有相對性，依據一定的程序檢察機關可以抗訴，要求再審。針對不予受理的裁定，如上文所述的“村民自治事件”，檢察機關應當直接向鎮政府發出檢察建議。原因主要是不予受理的裁定，只是不屬于法院的受案范圍，法院沒有將“涉訴案件”納入管轄范圍，檢察機關將其納入監督范圍沒有影響到判決的效力問題，另一方面的原因是，不能讓公民求告無門，不能讓正義得不到申張。針對駁回的裁定以及生效判決，檢察機關可以依法抗訴來求得公正的判決，而不能直接發與判決相抵觸的檢察建議，那樣違背整個司法制度。但是判決針對的是糾紛本身，檢察機關依然可以在不提起抗訴的情況下對引起糾紛的相關行為進行法律監督，在不改變判決性質的情況下要求有關部門的對違規或者不合情理的地方進行整改。在某種情況下，法院適用法律正確，并且涉案單位也是“依法行事”，但法律本身存在問題的時候，檢察機關應當依法提出對法律修改或廢止的建議。比如在“同命不同價 ”的案件中，檢察機關最適合對有關法律提請違憲審查或提請修改的建議。在此舉一個極端的案例 ：2007年1月19日，有一名10歲女孩被火車撞死，鐵道部門僅賠償600元處理。此次事故的相關負責人稱，按照規定只能賠償300元，賠償依據是國務院1979年的178號文件《火車與其他車輛碰撞和鐵路路外人員傷亡事故處理暫行 規定》。《規定》明確指出：“死亡者家庭生活確有困難的，由鐵路部門酌情給予80~150元火葬費或埋葬費，還可酌情給予一次性救濟費100~150元， 傷者住院期間吃飯所需糧票須由本人交納。”假如法院判決支持鐵道部門的意見（不知被害人家屬是否提起訴訟），那么，檢察機關能有什么作為呢？在我想來，我們法治的進步可能會犧牲一些東西包括生命來取得。此案中判決生效后或者事件發生后檢察機關應有所作為，提請廢止“178號文件”，“惡法” 應當被驅逐。
第三，處理好監督與執法或法律實施的關系，堅持不干預行政執法的原則以及事后監督的原則。在“村民自治”事件中，鎮政府的行為明顯違反村民委員會組織法，檢察機關在執行監督中，如果有關人員還沒提起訴訟，檢察機關應當及時發出檢察建議，并且應當保證建議的落實。如果已經提起訴訟，按照處理監督與法院判決、裁定的關系處理。
第四，處理好檢察監督與單位系統內部監督、社會輿論監督的關系。這里關鍵是維護好檢察機關的獨立性，檢察機關在監督中要保持自己的中立與獨立，不能人云亦云，被假象迷惑，需要獨立進行調查，同時尊重單位內部監督和社會輿論監督。內部監督有助于檢察監督的落實，社會監督為檢查監督提供了廣泛的素材或者說是提供了充分的案源，為檢察監督提供了群眾基礎。在處理社會監督與檢察監督的關系中，有一種觀點值得借鑒：“當輿論監督登場之后，司法機關非當不應成為某些官員的私有權杖，更不應該側立一旁保持沉默，這是依法治國的題中應有之意” 。
從檢察機關建立以來，筆者沒有仔細的統計其履行法律監督的職責過程中有多少次提請違憲審查，有多少次提請廢止有關法律，有多少次提出立法的建議，但最近幾年，許多有良知的學者承擔起了這一重任 。法治的進程需要全民的參與，更需要有關國家機關的推動，在此過程中檢察機關應發揮一定力量。通過對“軟性條款”的監督來達到“以法治法”的目的，預防象“孫志剛事件”、“城管打死人事件” 等惡性事件，從而推動法治的進程。在社會轉型的過程中，法治的進程將注定是充滿坎坷。在此過程中我們不能依靠僵化的司法或執法來求得法治的前進，不能違背“良法”來達到某種目的，也不能以有法可依的名義死守“惡法”來對公平正義說“不”字。
尾注：
1、有的專家不贊同將法律監督等同于對法律實施的監督，見《探尋檢察權的圭臬》，載檢察日報，2008年1月11日第三版。
2、新聞來源：《村官被撤能否訴訟 最高法院將給說法》，載http://www.sina.com.cn， 2007年09月06日
3、新聞來源：《三年撤了187名民選村官》，載南方周末2002年9月12日一版。
4、新聞來源：《當農民工有了自己的節日》，載人民日報2007年11月5日第一版。
5‘新聞來源：《戶口遷徙訴訟：拷問戶籍管理制度》，載檢察日報2008年1月11日第六版。文中報道2007年3月12日，在京工作的合肥籍律師，向北京、合肥兩地提出戶口遷移申請被以不符合政策為由拒絕。
6、新聞來源：《孫志剛死亡真相 誰該為此負責》載http://10.65.0.10/news/30293040/200374122112.htm
7、２００３年通過的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中明確規定：死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按２０年計算。以２００６年為例，城鎮居民人均可支配收入為１１７５９元，農村居民可支配收入為３５８７元，死亡賠償金相差１６萬多元。同命不同價的問題在各地相繼出現，引起了強烈的社會反響，這是一個二元制社會的變態產物，是計劃經濟體制的遺物，如果隨著城鄉收入的擴大，那么死亡賠償金的差距將更加可觀。
8、新聞來源：《韓國冷庫爆炸案引發中國國內死亡賠償標準討論》，載中國青年報 2008-01-15
惡法、良法的判斷標準不是其立法機關所代表的群體，而是法律是否體現了公平正義等法律的價值。
9、 見2008年1月8日人民日報評論，評論主要針對某縣公安跨省進京捉拿“涉嫌誹謗罪”的《法人》雜志記者事件。在媒體的關注下該縣公安局撤銷立案、撤銷拘傳并向記者和雜志社道歉，真是不打不相識。
10、 新聞來源：勞動教養制度是否違憲：69位專家呼吁予以審查，為反乙肝歧視立法而戰斗，載檢察日報2008.1.11第六版，第五版。<<法定量刑過嚴可否自由裁量》，文中引中國青年報新聞：8名律師聯合向全國人大常委會和最高人民法院提交了一份《關于刑法及刑法適用若干問題亟待修改》的公民建議書，載檢察日報2008年1月17日第六版。
11、新聞來源：《檢察機關介入天門城管打人案》，載檢察日報2008年1月11日第一版，《魏文華之死，城管之痛》，載北京日報2008年1月11日第九版。
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