[ 王軍旗 ]——(2008-1-6) / 已閱13306次
外資并購過程中的競業(yè)禁止問題
上海市樹聲律師事務(wù)所 王軍旗
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關(guān)鍵詞：外資并購 勞動權(quán) 競業(yè)禁止 合理補(bǔ)償 競業(yè)期限
為符合本文目的，本文論述僅限定以下特定情形：外資投資主體也即收購方對現(xiàn)存國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)收購，并達(dá)到外資完全控股的法律狀態(tài)，被收購國內(nèi)企業(yè)的原股東也即出讓方，包括國有法人股東（從事行業(yè)沒有交叉或重合）和自然人股東（也是聘任總經(jīng)理，以下稱自然人股東），在遵循同股同價(jià)的原則下，收購股權(quán)協(xié)議同時(shí)對自然人股東和法人股東約定了三年以上的競業(yè)禁止條款，沒有約定競業(yè)禁止補(bǔ)償條款。收購?fù)瓿珊螅赓Y投資主體及被收購主體依然合法存在，但是被投資主體股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，原自然人股東的聘任總經(jīng)理職務(wù)及全部勞動關(guān)系也于收購股權(quán)協(xié)議生效同時(shí)解除。協(xié)議約定爭議適用依據(jù)為：中國任何政府機(jī)構(gòu)的憲法、法令、法律、政令、以及政府分支機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)、廳、委員會、局或機(jī)構(gòu)的法規(guī)和規(guī)定（以下簡稱法律規(guī)定）。
本文論述的焦點(diǎn)在于：在自然人股東具有股東和員工雙重身份的情形下，收購協(xié)議中競業(yè)禁止條款事實(shí)上對作為員工的勞動者的平等就業(yè)權(quán)和選擇職業(yè)權(quán)是否構(gòu)成了一定程度的限制？而在收購協(xié)議沒有明示收購對價(jià)包含競業(yè)禁止補(bǔ)償款時(shí)，該條款是否受勞動法律法規(guī)或相關(guān)規(guī)章的禁止性規(guī)定的調(diào)整？
業(yè)界不少觀點(diǎn)認(rèn)為，收購協(xié)議作為一項(xiàng)民事法律關(guān)系，是雙方真實(shí)意思的表示，而競業(yè)禁止條款不過是收購合同所附的一項(xiàng)條件，既然同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)并接受對價(jià)，就視為同時(shí)放棄了平等就業(yè)權(quán)和選擇職業(yè)權(quán)，所以競業(yè)禁止是否需要補(bǔ)償以及效力完全受民事法律關(guān)系調(diào)整，體現(xiàn)了意思自治原則而與是否侵犯勞動權(quán)無關(guān)，或即便有關(guān)，也只是與原國內(nèi)企業(yè)或原股東有關(guān)。
作者認(rèn)為，法律是桿公平之稱，其目的在于對利益進(jìn)行平衡，任何解釋可能造成利益明顯失衡而又無法律規(guī)定予以支持時(shí)，該解釋應(yīng)不被采納。以上觀點(diǎn)顯然忽視了本案例的特殊情況，也背離了競業(yè)禁止的立法本意，本案例競業(yè)禁止顯然構(gòu)成對自然人股東勞動權(quán)的侵權(quán)，理由如下：
1． 我國競業(yè)禁止的有關(guān)法律規(guī)定
（1）我國《公司法》第59條、第61條、第62條及第123 條等對公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)作了規(guī)定，也就是說，對在職的公司高級管理人員來講，競業(yè)禁止義務(wù)是法定的。
（2）對于離職后的員工競業(yè)禁止問題，我國勞動法第22條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。”第102條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同或違反勞動合同中約定的保密事項(xiàng)，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”這些規(guī)定可以規(guī)范公司職員離職后的行為。
（3）勞動與社會保障部《關(guān)于企業(yè)員工流動若干問題的通知》規(guī)定，用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在中止或解除勞動合同后的一定期限（不超過3年），不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該員工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
（4）國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第七條規(guī)定：單位可與行政人員、科技人員和其他相關(guān)人員約定競業(yè)限制。凡有這種約定的，單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補(bǔ)償費(fèi)。負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員有足夠的證據(jù)證明該單位為執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業(yè)限制條款，不支付或無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)的，競業(yè)限制條款自行終止。競業(yè)限制期限不得超過3年。
（5）最新出臺的《勞動合同法》第23條：…對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第24條:…在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。
根據(jù)以上規(guī)定可以直接導(dǎo)出這樣的結(jié)論：對于企業(yè)離職后的員工約定競業(yè)禁止義務(wù)，必須給予補(bǔ)償，并且不得超過三年(現(xiàn)有勞動合同法為二年)，否則相關(guān)競業(yè)禁止約定內(nèi)容對離職員工無約束力。
2． 本案競業(yè)禁止的設(shè)定問題
在本案中，雖然主要法律關(guān)系為民事法律關(guān)系，但其競業(yè)禁止條款顯然對勞動權(quán)做了處置，為此，該條款必須考慮到勞動法相關(guān)的規(guī)制。本案因競業(yè)禁止設(shè)定而產(chǎn)生的利益人為外方投資主體，則由此而產(chǎn)生的法定義務(wù)也必須由外方投資主體予以承擔(dān)。由于股權(quán)收購的原則是同股同價(jià)，股價(jià)本身是市場評估的結(jié)果，是企業(yè)市場價(jià)值的體現(xiàn)，并不含任何競業(yè)禁止的補(bǔ)償成分。對于其他法人股東而言，該限制本身不構(gòu)成任何實(shí)質(zhì)損害，也沒有法律依據(jù)要求予以補(bǔ)償。但對于自然人而言，其被競業(yè)限制是由于本次股權(quán)被收購而引起，而立法也有相關(guān)補(bǔ)償以及限制時(shí)間上的規(guī)定，理應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中予以合理處理。但是，本案涉及的競業(yè)禁止行為設(shè)定既違反了法律關(guān)于補(bǔ)償?shù)膹?qiáng)制性規(guī)定，也違反了關(guān)于時(shí)間上限不得超過三年的規(guī)定。
既然在本案所涉協(xié)議中設(shè)定了競業(yè)禁止條款，必須遵照法律規(guī)定以達(dá)到合法公正，如違反法律強(qiáng)制性規(guī)定則該條款效力必須重新審視。對于競業(yè)禁止的補(bǔ)償問題，設(shè)定條款時(shí)必須明示，否則極可能導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對等而損害勞動者權(quán)益，而本案沒有明示，可以認(rèn)為沒有補(bǔ)償?shù)募s定。
3．結(jié)語
法律規(guī)定和合同約定競業(yè)禁止義務(wù)本身是為了保護(hù)公司及股東的利益，但這種保護(hù)不能絕對化，我們還必須注意到公司職員的生存權(quán)和勞動權(quán)的保障問題，在兩者之間進(jìn)行有效的協(xié)調(diào)。競業(yè)禁止立法的本意在于，法律基于保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)之目的而對職工的勞動權(quán)及擇業(yè)自由權(quán)加以合理限制，但由于競業(yè)禁止協(xié)議限制了職工的勞動權(quán)和擇業(yè)自由權(quán)，為實(shí)現(xiàn)企業(yè)與職工之間的利益平衡，企業(yè)應(yīng)對離職職工進(jìn)行合理補(bǔ)償并在法定期限內(nèi)約定競業(yè)禁止時(shí)間，否則約定無效，也基于上述論證理由，本案應(yīng)依競業(yè)禁止約定為無效條款認(rèn)定。
長期以來，由于我國反壟斷法及外資并購法律的缺位，導(dǎo)致在外資并購內(nèi)資企業(yè)時(shí)設(shè)定了大量不平等條款，外方投資者利用其資金優(yōu)勢長期掌握主動權(quán)，對我國勞動者以及內(nèi)資企業(yè)的合法權(quán)利受到不公正損害，對此，作為法律界人士，必須清醒對待。
