[ 梁儉明 ]——(2002-3-21) / 已閱34995次
挪用公款罪有關實務問題之我見
梁儉明
挪用公款作為一種職務犯罪，其新的犯罪形式層出不窮，有的問題在司法實踐中爭議較大、認識不一。為正確運用法律，準確地懲治犯罪，現就實踐中反映較為突出的幾個問題作如下探討。
一、如何認定法人代表的“擅自”行為
刑法理論認為，所謂挪用公款是指行為人未經合法批準而擅自將公款移作他用。這一定義，對于非單位負責人(如單位副職、各部門負責人等)將公款給他人使用的挪用公款犯罪是基本適用的，但對于單位負責人，尤其是對于那些由一人負責、財務管理制度不健全的公司、企業負責人所實施的將公款給他人使用的挪用公款犯罪并不完全適用。有人說，單位負責人對單位財物擁有相對獨立的管理、經營權，其有權支配單位的財物，也就不存在 “擅自” 問題。這豈不是說，凡法人代表以法人的名義所實施的將公款移歸他人使用的行為都是法人行為、職務行為，不存在挪用公款犯罪的問題？
筆者認為：一切未經有權機關合法批準的行為，都只能是一種擅自行為。這是由公款的所有權及其法定用途所決定的。法人代表只有在法律及其職責范圍內活動才是代表法人意志的、有效的行為，才能稱得上是法人行為。而那些違反法律規定、超越職權范圍又沒有經上級主管部門審批同意、沒有經班子集體研究決定（在此姑且不論經班子集體研究決定的也有可能構成共犯）的行為只能是其“擅自”的個人行為。在此情況下，即使法人代表是以法人的名義實施行為的，也只能說是行為人利用職務之便實施的個人行為。實踐中，判斷是否法人行為可以從以下幾個方面來進行分析：
第一、 行為人之行為是否具有公開性。法人行為一般是為單位其他人所知，往往具有一定程序的公開性。而個人行為一般較為隱蔽；
第二、 行為人之行為是否具有欺騙性。個人行為的行為人利用職務便利，采取虛構事實、隱瞞真相的手段掩飾其個人意圖；
第三、 行為人之行為是否具有正規合法性。法人行為一般有正規合法的手續，而個人行為則不然。
二、對使用人企業性質的界定
根據刑法的規定，只有挪用公款的使用人是“個人”的，才能構成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，“挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用”。這樣，在查處挪用公款案件時，認定使用人企業的性質就成為至關重要的條件。一般情況下，判斷企業性質的依據是企業的《營業執照》。因為，《營業執照》是國家授權工商行政管理機關核發給企業、個體工商戶和其他經營單位取得合法經營權的憑證。但是，在司法實踐中名為集體實為個體的情況客觀存在，如果簡單地憑營業執照來認定，容易導致審判實踐中對挪用公款罪打擊面過窄，無法有效地保護公款的專用權。實踐中，不少企業的掛靠活動和承包活動造成了企業財產關系混亂、產權不清、界限不明，公款被挪用了給類似企業使用，它們的性質是個人還是集體呢？對此，工商行政管理部門往往又由于種種原因不愿重新核定，使辦案工作陷入進退兩難的境地。對此應如何處理?有人認為，國家并未賦予檢察機關改變、認定企業性質的權力，有此權力的只系國家工商行政管理機關，檢察機關認定企業實際性質就是越權行事。筆者認為，這樣的觀點是不可取的，認定企業的實際所有制性質純屬法律法規的適用問題，而非什么專門的技術性鑒定工作，檢察機關是國家法律監督機關，發現企業性質登記有誤的，即可根據實際性質認定犯罪，直接向人民法院起訴。這與工商行政管理部門的核定企業性質、核發營業執照的行政行為分屬不同的職能范疇，不能相提并論。只有這樣，堅持實事求是的態度，才能符合“以事實為根據，以法律為準繩”的法制原則。
鑒于企業性質問題在認定、追究犯罪時事關重大，在辦案過程中我們應注意從以下幾個決定企業性質的核心問題進行查證:一是從企業的投資來源、資金信用證明、驗資證明或資金擔保等情況中，弄清真實的投資方式；二是從主管部門或審批機關的批準情況和利潤分配情況中，弄清其真實的所有制形式；三是從企業經營方式上，弄清其企業財產的真實所有權 (如系承包制、租賃制，其原所有制性質不變)。查清了這些問題，我們就能透過事物的現象來把握其本質，而不被浮云遮望眼。
行為人挪用公款給私有公司、私有企業使用時，己符合挪用公款罪對主體(國家工作人員)、客體(公共財產的使用收益權)、客觀方面（挪用公款給私有公司、私有企業使用）的要求，實踐中爭議頗大的是行為人主觀方面是否明知，即行為人是否明知私有公司、私有企業的所有制性質，決定了行為人是否構成挪用公款罪。如果明知，行為人主觀上就有挪用公款歸個人使用的故意，構成了挪用公款罪；反之，則不能認定行為人有挪用公款給個人使用的故意，缺乏主觀方面的要件，行為人不構成挪用公款罪。事實上，如果行為人是企業的法人代表，就理所當然有合理合法地善用企業資金的義務，基于此，也就有義務對使用人的資信情況、企業性質進行必要的調查了解。如果行為人根本不作任何調查了解，而使用人事實上就是名為集體實為私有公司、私有企業的，則不能說行為人主觀上沒有放任的罪過，對此也應以挪用公款罪予以追究。在辦理案件時，要具體情況具體分析，要有充分證據證明行為人存在直接或間接故意的主觀罪過形式，才能對行為人定罪處刑。實踐中，情況很復雜，有名為集體實為個人的掛靠、租賃、承包企業，有資金雄厚、規模龐大、員工眾多的私有企業，它們都不是一目了然的私有公司企業，必須查清行為人的主觀故意，如：是事先明知還是事后知道；案發后重新核定使用人的企業性質，其結果與行為人事先的認知情況是否一致等等。避免出現只要挪用公款給私有公司、企業就對行為人定罪的客觀歸罪現象。但在查清行為人是事先明知的情況下，也不能由于一紙營業執照上注明使用人是“集體企業”而令我們望洋興嘆、放縱犯罪。
三、“借貸”挪用的法律責任
在當前的司法實踐中，公款的挪用與使用多以借貸名義出現。在一些數額較大的案件中，雙方往往訂有 “合同”、“協議”或“借據”，甚至明確約定借用期限、利息。對以“借貸合同”形式進行的挪用行為如何定性，分歧很大。有人認為，雙方系民間借貸關系，屬民事法律調整范圍，不構成挪用公款罪。另一種意見認為，此類“借貸”行為觸犯了刑法，應構成挪用公款罪。筆者同意第二種意見。理由如下：
1、“借貸”挪用行為具有嚴重的違法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多種多樣的，如：預付貨款、支付定金、虛假聯營……等，“借貸”只是其中一種。但無論何種形式都不能掩蓋行為人挪用公款歸個人使用的目的。因為，這種“借貸”行為本身就具有嚴重的違法性。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》和《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中明確規定：此類違反金融法規的合同為無效合同。中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。第七十三條規定：“行政部門、企事業單位、股份合作經濟組織、供銷合作社、農村合作基金會和其他基金會擅自發放貸款的；企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收人處以1倍以上5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”國務院1998年7月13日發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定，“非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：......(三)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”。第五條規定，“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動”。從上述規定可以看出，以“借貸”名義挪用公款的行為，其“借貸”行為違反了國家的金融法規，是一種非法的金融業務活動。
2、“借貸”挪用是一種情節較重的犯罪行為，應受刑罰處罰。因為，此類“借貸”合同屬絕對無效合同，自始至終不受法律保護，只能依照無效合同的處理原則去處理雙方的民事法律關系。《合同法》第五十二條亦明確規定，“以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，自始至終沒有法律約束力。第一百二十七條還規定“對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，......構成犯罪的，依法追究刑事責任”。根據我國法律規定，“借貸”挪用是一種禁止性行為，并為刑法所追究。最早明確禁止“借貸”挪用的法律規定見于《公司法》，該法第二百一十四條規定，“挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”1995年2月28日全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中，首次確立了“挪用資金罪”，并將“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”列為主要罪狀。修訂后的刑法第272條吸收了此規定，并在第二款中規定 “準國家工作人員”實施了此罪狀之行為的，按挪用公款罪論處。因此，“借貸”挪用不僅為公司法所禁止，也為刑法所禁止。因此，認定利用“借貸合同”挪用公款歸個人使用的行為構成挪用公款罪是有法律依據的。
3、“借貸”挪用行為有較大的社會危害性。從挪用公款罪侵害的客體看，此罪侵害的是公款的使用權，即破壞了公款的公用性。“借貸”挪用盡管名義上有“借貸合同”，但同樣侵害了公款的公用性，“借貸”改變不了將公款挪歸個人使用的性質。而且其“借貸”行為本身還違反了有關金融法規，是一種非法的金融業務活動，破壞了正常的金融活動秩序。因此，從侵害客體上講，“借貸”挪用行為，比其他形式的挪用行為危害更為嚴重。司法實踐中，應將其作為較重情節從嚴懲處。
四、如何看待“借貸”挪用利息歸公的問題
實踐中我們往往碰到這樣的情形：某法人代表應朋友的要求同時也出于為本單位增加利息收入的動機，將公款“借貸”挪用給私有企業使用，雙方私下簽定了“借貸協議”并約定了借款期限和高于銀行的利息歸出借方單位所有，實際中也是按“協議”履行過，后來借款方由于種種原因未能如期還本付息。對此應如何定性？有人認為，行為人是出以公心、所收利息歸公、自己沒有從這中謀取私利、借款又有書面協議，故不構成挪用公款罪。筆者認為：這種觀點不符合我國刑事立法根據目的行為確定犯罪構成要件的原則。眾所周知，任何行為都有目的和動機之分，犯罪行為也不例外。犯罪行為的目的是行為人實施犯罪行為希望產生的危害社會的結果；犯罪行為的動機則是促使行為人決意實施犯罪行為的內心起因。例如，搶劫犯實施搶劫行為的目的是非法占有他人財物，有的可能是為了給家人治病，有的則是為了賭博，等等。因而，犯罪行為在刑法理論上有目的行為和動機行為之分。目的行為是為達到犯罪目的而實施的行為，如搶劫行為；動機行為則是行為人在犯罪目的實現之后為滿足其動機而進一步實施的行為，如搶劫之后用搶得的錢財進行旅游的行為。就性質而言，目的總是違法，動機則不一定違法。就行為對客體所起的作用來說，目的行為必然要侵害一定的客體，但動機行為則不一定對客體構成侵犯。因而在刑事司法中，總是根據目的行為定罪，而不是根據動機行為定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行為規定為犯罪構成的客觀要件，動機行為則于犯罪的成立不生影響。對挪用公款罪而言，“挪用”行為顯然是挪用公款罪的目的行為，這一行為的實施必然對國家、集體的公共財產占有權、使用權以及國家公職人員職務行為的廉潔性構成侵犯。至于，其動機可能是多種多樣的，如：“幫朋友”、“為本單位增收”、“為謀取私利”或兼而有之等等，都不影響本罪的構成。當然，動機對行為的社會危害性程度不可能沒有任何影響，但它僅僅是一種量的影響作用，而不是質的決定作用。
五、限定現行《刑法》272條第1款中“借貸”的意義范圍
2000年7月27日起施行的最高人民法院《關于如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》（以下簡稱為《批復》）中規定：“公司、企業或者其他單位的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定定罪處罰。”對這《批復》的應如何理解？實踐中有人產生出這樣一種誤解：好像一提到“借貸”就必須是挪用人以個人名義將資金“借貸”給其他自然人和單位才構成犯罪，而那些以本單位的名義將資金“借貸”給其他自然人和單位的就不構成犯罪了。因而，見行為人和使用人雙方以各自法人名義簽有“借貸合同”就輕易地下一個“屬民間借貸，不屬刑法調整范圍”的結論。導致這種誤解的原因是未能正確把握“借貸”的法律含義。
根據１９９１年７月２日最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1條規定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。” 1996年6月28日中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“……企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務” 1999年2月13日最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中規定：“公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。……”等法律規定的精神，概括起來筆者認為：借貸有兩種，一種是金融借貸、另一種是民間借貸，而只有出借人一方是個人、借款人一方可以是法人或個人，雙方意思表示真實的民間借貸才是合法有效的。刑法第二百七十二條第一款中的“借貸”的意義應限定在合法有效的范圍之內，應是符合法律特征的“借貸”，并非指違法無效的、廣義上任意解釋的所謂“借貸”。因而，專門在《批復》中就相應地表述為“以個人名義借給……”。而對于那些行為人和使用人雙方以各自法人名義簽有“借貸合同”的案件，其所謂“借貸合同”只不過是當事人雙方之間的一個記數依據，只符合民間的表述習慣，不能說明有法律意義上的“借貸”關系存在，我們不能因行為人和使用人說是借貸就是借貸，忽視了行為的實質而看不到這本身也是挪用公款的一種手段。我承認《批復》中表述的“挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位”的行為固然是一種構成犯罪的行為，但這規定并沒有涵蓋“以借貸之名行挪用之實”這種情況，并沒有窮盡所有挪用犯罪的表現形式。在司法實踐中更多的情形是，行為人作為單位的領導、負責人要挪用公款給他人使用，只要吩咐財務人員將款項從本單位賬戶上直接劃到使用人的賬戶上便可以達到其挪用的目的，而無需以其個人名義借給使用人，這樣的操作更具有隱蔽性，容易使財務人員不明真相而服從其指令行事，不會提出異議和疑問。從另一角度來說，這更能反映出行為人利用了職務之便的事實，行為人這樣濫用職權、瞞天過海來達到其不可告人的挪用目的，有著更大的主觀惡性和社會危害性，更應受到刑罰的處罰。
