[ 劉紅軍 ]——(2007-12-21) / 已閱17712次
淺析“換偶自由觀”之值得商榷的地方
——來自法學角度的幾點思考
劉紅軍1，李紅雷2
1安徽大學法學院，安徽合肥 （230039）
2武警學院邊防系，河北廊坊（065000）
E-mail：liubaiqiang125@163.com
摘要 ：某學者又出驚人之語，這回該學者發高論稱換偶是公民合法權利，聚眾淫亂罪過時了。該學者稱換偶是男女平等的，也不違反婚姻道德；而婚外戀、包二奶一般是男性欺負女性，違反忠實承諾的。關于“換偶”持反對意見的不在少數，有人就認為換偶不可理喻，是目前這種價值取向多元化社會所呈現的病態。但是專家的身份，往往會影響一部分人的價值判斷，這里有必要對其觀點從學理角度進行分析。
關鍵詞：換偶 道德 權利 非罪化
事件背景：
某著名學者一向以語出驚人而聞名，提出著名的“性學三原則”，并其在博客撰文為社會上的“換偶”問題辯護，從而在社會上引軒然大波。
在“性學三原則”的理論支持下，該觀點稱：“第一，法律方面。中國刑法中的“聚眾淫亂罪”將所有三人以上的性活動規定為非法。據此，曾有換偶活動的參與者被判死刑的案例。這個法律雖然已經不再實行了，但是它仍然像達摩克利斯劍那樣懸在人們的頭頂上，起威懾作用。而這個法律條文與憲法保護的公民的人身權利（其中包括性權利）有明顯的矛盾之處。我們應當盡早改變這一過時法律。”“第二，道德方面。換偶與婚外戀、包二奶不同的是，前者是男女平等的，也不違反婚姻道德；后者一般是男性欺負女性，違反忠實承諾的。因此，前者沒有道德問題，后者卻有道德問題。”“第三，換偶活動對社會有無傷害：換偶活動是少數成年人自愿選擇的一種娛樂活動或生活方式，它沒有違反性學三原則（自愿、私秘、成人之間），它是公民的合法權利。少數人違反大多數人的價值觀并不就是傷害社會，它違反的是一元論的價值觀，并不違反多元論的價值觀。不應當以傷害社會的名義去治少數人的罪，因為他們雖然是少數人，但是他們是人，是公民，他們有權利選擇自己不傷害他人的行為方式，他們的權利應當受到保護。”
當然，性這個問題，已遠遠超出了學術范疇，成了公眾關注的話題。針對該觀點的言論，網絡上的評論顯得良莠不齊，感情沖動的抨擊多于理性細致的分析。
來自法學角度的剖析
一：揭開“性學三原則”的神秘外衣
何謂“性學三原則”主要是指性活動只要遵循自愿、私密、成人之間這三條原則，那么就應該視為合法。（筆者認為從邏輯角度來講將該原則表述為：“成人之間、自愿、私密”似乎更為貼切）下面我們就來探究一下她可能的理論來源：
關于“成人之間、自愿、私密”之說法最早來源于西方社會，(注：現代社會對性問題所持的寬容態度，即使在歐美各國也是近幾十年的事)著名的“沃爾芬登（Wolfenden）報告”經常被當作這方面轉變的標志。這是由英國“同性戀和賣淫行為研究委員會”（也被稱為“沃爾芬登委員會）于1957年提出的一份研究報告，旨在討論有關性行為的法律的制定問題。該報告就寫到：法律的功能主要是維護公共秩序，保護人民免受侵害；而如果成年人是私下而且是自愿地進行同性戀或賣淫行為，就不存在侵害公共秩序的問題，因此，法律就不應當加以懲罰。眾所周知，這份報告受到了著名的德富林法官的批評，而英國著名的法理學家哈特又與德富林展開一場著名的爭論，維護并確認了《沃爾芬登報告》的這個主張。值得注意的是，哈特的觀點后來成為主流，曾對英美上世紀五、六十年代同性戀以及賣淫行為的非罪化立法趨向，產生了極大的影響，連德富林法官本人也在1965年公開登報聲明放棄自己先前的保守主張。
但是應該看到，“成人之間、自愿、私密”，只是《沃爾芬登報告》與哈特用于限定同性戀和賣淫這樣特定性行為方式的限定語，其充其量或可被認為是這些特定性行為非罪化的要件，而該觀點則將其上升為更具廣泛性的“性學三原則，這在邏輯上就可能存在問題。更何況這只是該學者的一家之言，而不是現實社會的行為準則，是否切實可行，有待于時間的考驗。
二：聚眾淫亂罪是否真的過時，換偶是否真的無罪
“換偶自由觀”主張：“法律方面。中國刑法中的“聚眾淫亂罪”將所有三人以上的性活動規定為非法。據此，曾有換偶活動的參與者被判死刑的案例。這個法律雖然已經不再實行了，但是它仍然像達摩克利斯劍那樣懸在人們的頭頂上，起威懾作用。而這個法律條文與憲法保護的公民的人身權利（其中包括性權利）有明顯的矛盾之處。我們應當盡早改變這一過時法律。在法律改變之前，換偶者可以用兩對分別在不同地點的方式規避這一法律。因為只要一個地方只有兩個人（無論他們是法定夫妻還是兩個個人），法律是不能治罪的。”
首先從刑法解釋學的角度來看，由于什么是換偶本身并沒有一個精確的定義，所以換偶的主體、動機、目的、方式存在著不可預測的多種可能性，因此，我們無法在一般抽象的意義上講，換偶一定構成或者不構成聚眾淫亂罪。要獲得精確答案，一般總需要在個案中根據案情事實來解釋法律。但如果我們將換偶理解該觀點的換偶，那么我們還是可以在一般意義上對換偶是否構成聚眾淫亂罪這一問題從刑法解釋學的角度作一分析的。在該觀點中的換偶，是被特別限定在一定范圍內的，即這種換偶是不違反性學三原則的。因此，該觀點認為這樣的換偶行為既不存在道德問題也不會對社會造成傷害。假如我們或者真正從事刑事審判的法官們認可該觀點對換偶的限定、自身對性權利作為一項基本人身權利的理解以及基于這樣的限定和理解而作出的“換偶并不違反社會道德和并無社會危害性”的推論性解釋，那么，很清楚，這樣的換偶根本不構成聚眾淫亂罪。因為這樣的換偶根本不構成前文詳細說明的有關該罪的客體要件、客觀要件和主觀要件。當然，該觀點對換偶的限定、理解和推論并不就是真理，因此，這個問題依然是一個可以討論的開放式問題。
其次，雖然換偶是否構成聚眾淫亂罪仍然需要在理論上來進行仔細的探討，但是作為以性社會學為專業的中國一流的性學專家的身份提出的“換偶自由觀”，卻對我國刑法第三百零一條第一款表現出了驚人的理解。其一：該觀點稱：“中國刑法中的“聚眾淫亂罪”將所有三人以上的性活動規定為非法（依該觀點的意思這里的非法就是指犯罪）”。根據我們上述的分析，這樣的判斷顯然是錯誤的。其二： “據此，曾有換偶活動的參與者被判死刑的案例。這個法律雖然已經不再實行了，但是它仍然像達摩克利斯劍那樣懸在人們的頭頂上，起威懾作用。”依刑法第三百零一條第一款規定，聚眾淫亂罪的最高刑為五年，判死刑之說不知從何而來？本條款至今有效，說它已經不實行了，又不知從何說起？
同時該觀點邏輯上也是自相矛盾的，一會稱聚眾淫亂罪已經不再實行了，一會又言，這個法律已經過時了，一會兒又說如何規避這個法律。既然不再施行了為什么又要規避呢，這不能不說是矛盾的。在這么一小段話中就出現這樣的矛盾，這顯然不是無知，也不是一個學者的智商有問題，這只能解釋為其對法律的一種極度輕率的態度。該觀點所涉及的問題是嚴肅的，但討論的方式卻恰恰是輕率的，這不得不說是該觀點的悲哀，但也更是那些被該觀點的觀點所影響的公眾的悲哀。
三：違背人類禁忌文明——法律與道德的恩怨
法律即人類在社會層次的規則，社會上人與人之間關系的規范，以正義為其存在的基礎，雖然以國家的強制力為其實施的手段者但是法律也是一種人類文明的結晶，也與人類的禁忌文明、道德文明是分不開的。如果把該觀點的“性學三原則”作為普遍衡量人類所有性行為是否可以合法化的原則，那么亂倫是合法的，進一步來講如果亂倫真的合法，我們就會產生許多這樣的疑問：許多現代文明國家或社會，這其中除了英美之外，還包括德國、意大利、瑞士、加拿大以及我國香港特區等等，仍然嚴厲地懲罰亂倫行為，尤其是血親之間的亂倫行為。除非我們能夠挑戰這些現代文明社會的法律，乃至挑戰連這些文明社會的法律也不得不尊重的人類禁忌文明。雖然我國現行刑法沒有規定“亂倫罪”，但縱觀幾千年中國法制傳統，法律與道德均曾嚴厲禁止亂倫，目前也有學者呼吁應該在刑法中增設亂倫罪。要不要增設亂倫罪呢，這個問題是十分復雜的。但是我們也曾看到，當年法國的社會學大師涂爾干在《亂倫禁忌及其起源》一書中，主要就是探究為什么在絕大多數社會中，亂倫不僅為法律所禁止，而且還被視為所有不道德行為中最為嚴重的一種。此外，在“性學三原則”的 庇護下危險的SM行為也是合法的，我們也看到，當同性戀被統計學等現代科學確切地證明為乃是艾滋病的主要根源之一，并由此產生對其加以法律上的限制或禁止時，“性學三原則”所謂的合法會不會瓦解呢?這是毋庸置疑的。最后筆者想以哲學家蘇格拉底早在公元前339年前說過的一句話結束這一層面的討論：如果兩性行為方面或任何他們別的行為方面毫無秩序，雜亂無章，這在幸福的國家是褻瀆的，我們的治理者也是決不能允許這樣的。
四：對某些法律概念的理解存在偏差
該學者曾在其博文《換偶問題》中寫到：“換偶活動是少數成年人自愿選擇的一種娛樂活動或生活方式，它沒有違反性學三原則（自愿、私秘、成人之間），它是公民的合法權利”。這里我們需要澄清的是：所謂的“性學三原則”或許可作為換偶行為非罪化的要件，但是某種行為不被處以刑罰，乃至不被法律所禁止，未必就等于直接可以被視為一項自由權利。法律對人類行為（包括性行為）的評價，是具有嚴密邏輯體系的，其態度可能存在如下五種：(1)刑法層面上的犯罪(2)行政法規層面上的違法(3)法律對其持中立態度(4)普通法律上保護的權利自由（5）憲法上賦予的基本權利自由。該觀點有可能混淆了法律對人們行為評價的層次性以及“非罪化”、“合法”與“自由權利”等概念之間的重要差別。基于學術良心，筆者這里也謹慎地認為，像“換偶”乃至一般的賣淫這樣的性行為（不包括：促使、控制賣淫或經營賣淫行業等特定的行為），如果可滿足“成人之間、自愿、私密”這三個要件，我國法律的確可考慮加以非罪化，并以前述的第（3）種方式加以對待，但這不等于說，該類行為就可直接享有法律甚至是憲法上的自由權利，不能說刑法這樣規定是違憲的，不能說刑法規定的聚眾淫亂罪侵犯了人們的憲法權利，更不能說“如果換偶有問題，那是法律的問題”這恰恰是該觀點之所言。這里很明顯的是該觀點對于普通法律保護的權利和憲法權利存在著的曲解，但是正是這種曲解所產生的觀點，足以誤導公眾，給該觀點的支持者以理直氣壯的支撐點。
同時法律上的“合法”與道德上的“正當”之間是有區別的，而該觀點恰恰可能忽視了兩個概念之間的區別。那么，圍繞“性”這個話題，法律和道德所展示的不同面目說明什么，面對“性”，法律和道德各應該處于什么位置，法律是否應該與道德無涉，法律是否可以強制執行某種道德，我們又應該怎么來看待？筆者認為：在法律的調整領域上，法律的確應該嚴格區分公共道德與私人道德的領域，將自己調控的對象與效力限定于公共道德領域中的特定范圍，以此維護道德的底線，而不應貿然介入私人道德的領域；而私人道德領域中的事務，則應委之于行為者個人的自我約控的理性選擇，并由行為者個人自主地承擔責任。同時，法律的評價也不應完全排斥或取代道德的評價，尤其在我國目前這樣正處于所謂“道德全面滑坡”的時代背景之中，這一點尤為重要。而就換偶問題而言，如前所論，法律確實可將其加以非罪化，甚至使之成為德國當代著名學者阿歷克西所言的“不受保護性法律自由”，但對于本身作為私人道德領域中的某種行為，仍然有必要接受社會成員可能基于性道德秩序觀念的各種評判，包括贊同、容忍或反對。
五：對待西方倫理文化的態度方面存在這瑕疵
該觀點還介紹了美國和日本換偶情況借以證明自己的言論，稱：“在上世紀70年代，美國參與換偶活動的人數眾多，達到夫妻總數的2-3%，并沒有傷害社會。”筆者這里不敢茍同此觀點，因為這里的引證沒有考慮到美國因為自由主義泛濫而導致道德滑坡的情況下付出的代價和努力。何況美國的不一定是進步的，美國的也一定是正確的，在美國換偶盛行，難道中國就一定也要跟著去換偶嗎？筆者認為我們在面臨西方對待西方倫理文化時要明白如下兩點：
（一）：中西方倫理文化雖無優劣之別，但在不同時代，有先進和落后之分。用資本主義時代的倫理價值觀與產生于封建社會的中國倫理價值觀相比，其參照系是現代化或現代性，得出的結論應當是前者優越于后者。盡管前者未必在各方面都先進，都能勝過其它文化，但因它是產生于一種新的生產方式基礎之上的文化價值觀具有總體上的優勢。但是而不容忽略的是，具有中國特色的社會主義如果能克服自己各種與現代化進程相悖的惰性與弊端，加速生產力發展水平，我們一定能創造出一種在總體上超越資本主義世界的倫理文化。
（二）：無論在中西方倫理價值體系中，精華與糟粕都是十分復雜的糅和在一起的。要創造一種適應中國社會需求的倫理價值觀，就要善于在毫不留情地批判自己倫理文化的糟粕中繼承和弘揚精華。同時要善于在大膽汲取西方文化精華時保持敏銳的眼光和高度的警覺，務必清除那些會貽害國人的精神垃圾與病毒。
該觀點提出的不少性道德觀點都很超前，該觀點的提倡者作為知名性學專家，有提出自己的觀點的權利，但筆者也有不同意其某些觀點的權利。比如“換偶”，實際上換偶對中國人來說，很大程度上難達到多方同意，很容易造成一方同意而另一方拒絕，實際上演變為強奸，這是因為中國傳統家庭觀念根深蒂固，不可能一下子完全拋掉，今天我們弘揚性文化，開展性革命，不能一步登天，不能拋開我們的國情、民情和社情來說，不能照搬西方國家的做法，一定要結合國情。
六：是否真的對社會無傷害
該觀點認為換偶活動對社會無傷害，同時也認為換偶是一種不傷害他人的行為方式。事實真的如此嗎？筆者認為不管參與者如何自辯，換偶影響婚姻的穩定性和持續性。這種行為使婚姻存在很多變數，快感之后，人不得不面對自身心理和對孩子的負疚等。據統計，百分之八十以上有過換偶行為的夫妻都表示后悔，心理的陰影和隔膜難以消磨，最終導致夫妻反目，離婚收場。難道，參加換偶活動的夫妻沒有傷害到另一對夫妻之間的感情和睦穩定？ 家庭是社會生活的最小單元，也是社會生產生活基本的單位，家庭的不穩定必然會造成社會的不穩定，從而影響社會生活的有序運轉！當同性戀被統計學等現代科學確切地證明為乃是艾滋病的主要根源之一，并由此產生對其加以法律上的限制或禁止時，為什么禁止因為它侵犯和危害了法律要保護的社會利益，難道這是立法者的錯誤，難道不該保護這樣的法益，或許這正是該觀點要表達的“如果換偶會觸犯法律，那是法律有問題”難道，這樣的結果對社會沒有造成一定程度的傷害？這難免使人想到該觀點僅僅看到了換偶以前和換偶交歡時的片刻新鮮感覺和歡愉享受，而忽略了換偶之后隨之而來的負面效應。
結束語
在“性學三原則”支撐下所提出的“換偶自由觀”所表現了對法律的輕率態度：——“如果換偶會觸犯法律，那是法律有問題”。在此姑且不論該觀點這種觀點之對錯，但我們可認為，這種觀點以及倡導者對待法律的態度本身，的確是基于對法律的一種反思與批評，并且是一種非常明快、多少有些輕易的批評的，這也反映了在像中國這樣的法治根基尚未成熟，法治觀念尚未深入人心的國家或社會里，人們對法律信賴或信仰態度上存在著的嚴峻問題。 這些觀點作為學術探討可以，但不宜大范圍倡導，明顯脫離國情，而且容易導致性病艾滋病傳播，我們是不能提倡的。性教育還是性教唆，只是一字之差，把握好度很重要。在價值取向多元化的今天，捍衛公民表達意見的權利至關重要。但是作為知識分子，負有特殊的使命。在表達自己的學術主張時，既不能把公眾當作弱智者，也不能無視輿論的存在，我行我素。既然選擇大眾新聞媒體作為發表學術觀點的載體，那么就有義務全面地表達自己的觀點。我們可以對那些缺乏職業道德的媒體記者表示不屑，但是我們必須對公眾負責。筆者認為，不管是性教育也好，性文化節也好，不應該去制造一些聳人聽聞的話題，或者設計一些標新立異的活動，而應該以一種科學、健康的觀念去營造一種社會文化氣氛，以充滿人文關懷的精神去做一些實實在在的事情。
參考文獻：
[1]張文顯：《法理學》 高等教育出版社 [M] 2003年11月第2版 468-479
[2]劉紅軍：《淺析道德遭遇法律之尷尬》 [C] 安徽大學2007研究生論壇，125
[3]李銀河：《換偶問題》 [OL] http://blog.sina.com.cn/u/473d5336010006ig
[4]劉憲權：《刑法學專論》 北京大學出版社 [M] 2007年4月第1版 21-25
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