[ 方晉曄 ]——(2007-10-21) / 已閱26248次
民權刑法——和諧社會刑法的應然歸宿
方晉曄
摘要：和諧社會是社會結構穩定合理、社會利益協調衡平、社會生活規范有序的有機共同體。在構建和諧社會的進程中，保障人權，不僅保障社會中善良公民的基本權利，而且保護犯罪人的權利，是現今刑事立法與司法的必然選擇。所謂民權刑法，是指依照主權在民的憲法原則，要求國家刑事活動以保障人民權利為出發點和歸宿的應然刑法。因此，摒除重義務輕權利傳統刑法積弊，樹立全新的民權理念，即從國權刑法到民權刑法，從社會保護性刑法到人權保障性刑法的轉變，是建構和諧社會刑法的應然歸宿。
關 鍵 詞：民權刑法 和諧社會 人權保障 以人為本
和諧社會構建是十六屆四中全會提出的重要命題，已得到社會各界廣泛的認可。社會的安全穩定不僅是和諧社會的構成要素，也是構建和諧社會的基本保障。和諧社會要求通過各種方法，包括法律手段，化解各種社會矛盾，疏通各種社會怨憤，由此而獲得社會的長治久安。我國傳統刑法強調的是刑法打擊犯罪的作用，有罪必罰，罰當其罪。然而，一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法也并不妨礙國家對犯罪的有效鎮壓和打擊。 犯罪是一種社會沖突，許多情況下，刑罰在表面上雖然排除了沖突所引起的社會障礙，但并未消除沖突主體的對立情緒，在有罪必罰觀念指導下，被害人、犯罪人及社會間可能會產生新的沖突，同樣破壞了社會主義社會關系的和諧性。刑法存在的正當性根據不能是打擊犯罪，而應當從保障人權的角度加以考證。刑法的存在主要是為了限制與規范國家刑罰權的活動，是保障善良人權利的大憲章，也是保障犯罪人的大憲章，這才是法治社會的刑法之目的。因此，在刑事立法與司法中倡導與推行民權刑法的觀念，在當前的刑事法制的建設過程中，有著重要而深遠的價值意義。
民權刑法這一概念，是李海東先生首先在我國提出的。先生根據國家與公民在刑法中的地位把歷史上的刑法分為兩種類型，國權主義刑法與民權主義刑法。國權主義刑法，就是指以國家為出發點，而以國民為對象的刑法。其特點是刑法所要限制的是國民的行為，而保護國家的利益。民權主義刑法是以保護國民利益為出發點，而限制國家行為的刑法。可以說，國權刑法等于權力刑法，民權刑法等于權利刑法。因此，國權刑法與民權刑法中的國權與民權是兩種截然相反的，在一定程度上甚至是相互對立的刑法。國權之權指權力，而民權之權指權利。在國權刑法中，刑法是國家單方面鎮壓犯罪的工具，因而刑法是用來限制公民行為的，而國家刑罰權本身則往往不受這種限制。而在民權刑法中，刑法不僅限制公民行為，更重要的是用來限制國家刑罰權的，具有政治國家與市民社會的某種契約性。正是這種契約性，使民權刑法獲得了正當性，使民權刑法建立在憲政基礎之上，使民權刑法作為法治國刑法在性質上根本區別于專制社會的國權刑法。
一、我國刑法中的國權主義色彩
中國傳統社會是自給自足的自然經濟， 權力至上的專制統治以及家國一體的宗法社會， 其刑法文化必然是強調秩序的維護以及對以君權為代表的統治權的絕對尊重，刑法只能是維護社會秩序的工具。在傳統觀念下，國家本位、權力崇拜意識根深蒂固，一方面，大一統的中央集權與行政化的社會禁錮著人們的頭腦；另一方面，國家主義導向政治文化盛行，使得傳統刑法觀念只能是權力本位性的刑法。在權力本位性刑法觀念下，把刑法作為強化國家權力的手段，國家利益、整體利益高于個人利益，為了維護兩種絕對利益可以損害甚至犧牲個人利益。在這種狀況下，個人權利往往受到諸多限制甚至剝奪，而國家權力卻可能得到膨脹與濫用。
新中國成立以后幾十年里由于社會結構的單一，傳統文化的慣性，人們的刑法觀念仍然是社會保護觀、刑法工具觀。在這種一元的社會結構中，政治國家占據著壟斷地位，對社會進行全面的控制，公民個人自由與權利長期受到壓抑與壓制。在這種情況下，刑法與政治進一步結緣，成為階級斗爭的專政工具，強化了它的社會保護機能，刑法的人權保障機能則被忽視甚至漠視。有學者形容說：“以暴力鎮壓為主要功能的刑法，成了歷代刑事立法的共同特征，并構造了中國刑法的主體形象。”
（一）在立法上，最直接的反映就是刑法典關于刑法任務的片面規定。
我國刑法的任務概括起來為“懲罰犯罪，保護人民”這八個字。既然是“懲罰犯罪，保護人民”，“刑罰世輕世重”的古訓就成為了影響我國刑法立法的重要因素。在整體刑罰量仍然偏高的情況下，重刑主義進一步加重了刑罰。重刑是超出犯罪的量給予的刑罰量，直接導致犯罪人對刑罰的冷漠和無視。刑法投入過量刑罰，說明沒有考慮犯罪人的人權，而僅僅關注到個別預防的效果，還在以國家威權主義為特征的刑法思路中繞圈。 既然是“懲罰犯罪，保護人民”，那么就應當“法網恢恢，疏而不漏”。盡管罪刑法定已是我們刑法的基本原則，但是刑法分則中的“其他、等”刑事堵截條款給了我們刑事擴大解釋以巨大的空間，讓罪刑法定的意義大打折扣。刑事立法中這種偏重社會保護機能而忽視人權保障機能的價值取向，直接導致了司法實踐中普遍存在不注重保障人權的消極現象。
（二）在司法領域，我國司法機關長期以來一直以打擊敵人、懲罰犯罪、保護人民、維護人民民主專政的政權為自己的唯一使命。
事實上，在現代社會，司法是與立法、執法互有分工又互相制衡的一種國家職能。刑事司法只有在懲罰犯罪、保護社會的同時，嚴格依法保護被告人的人權，才能實現最大化的社會正義，實現司法裁判法律糾紛、提供法律救濟、維護社會公正的應然。刑罰權是和平時期最重要的國家權力之一，國家權力受到制約，首當其沖的就是國家的刑罰權受到制約。 尤其在刑事訴訟這一具體活動的過程中，國家司法機關相對于犯罪嫌疑人、刑事被告人來說總是強者，后者相對而言總是弱者。對強者不設定制約機制，對弱者不提供保障機制，又怎么可能真正維護社會的公平與正義呢？
（三）在執法中，刑法的泛刑化、萬能化、重刑化等國權主義色彩濃重，往往把刑罰作為鎮壓犯罪的“ 刀把子”，而忽視了刑罰的改造功能和預防目的。
進人20世紀90年代以后，我國的重新犯罪率在不斷地攀升，重新犯罪日益成為令人憂心的嚴重問題。近年來，從公安機關打擊處理的實踐來看，有前科即二進宮甚至三進宮四進宮的人員占了相當一部分比例，甚至可以說是絕大多數。而在這當中，“牢友幫”現象更為突出，對社會的危害也更加嚴重。美國伊利諾斯州矯正局前局長查爾斯•羅說：“我認為一個人連續數年關在一個高等安全監獄里，告訴他何時就寢，何時起床，每天的每一分鐘干什么，然后再把他拋在街頭并指望他能夠做一名模范公民，這顯然是無稽之談。” 顯然，構建社會主義和諧社會，對我們的刑法提出了新的要求，需要我們進一步發展完善新的歷史時期的刑罰體系。
二、民權刑法的展開
陳興良先生曾指出：“刑法是一種不得已的惡。用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之，此乃用刑之道也。” 因此，摒棄國權主義刑法觀、建構民權主義刑法觀勢在必行。民權刑法是指依照主權在民的憲法原則，要求國家刑事活動以保障人民權利為出發點和歸宿的應然刑法。“民權”之“民”，既包括作為全體的人民或國民，也包括作為個體的市民或公民；民權既包括人民或國民的權利，也包括市民或個人的自由與人權。“民權”是這些權利和自由的總稱。 在刑事法治中，人權同樣具有重要意義，人權保障是刑法最基本的價值之一。因此，刑事法律的現代化，就是要以人為本，摒棄視犯罪人為消極的司法客體的觀念，將犯罪人當作人，置人的理性與尊嚴于重要地位。
（一）民權刑法是公民社會的刑法形態：
公民社會一詞，來源于英文的“Civil Society”，是處于國家和家庭之間的大眾組織，它獨立于國家，享有對國家的自主性，它由眾多旨在保護和促進利益或價值的社會成員自愿組合而成” 一個健康的公民社會，不僅僅是一個凸顯公民價值與權利的民主社會，而且還應是一個倡導公民參與意識、責任意識的社會。公民社會具有積極作為和消極無為雙重屬性：一方面對國家，它是自我限制的理性化的存在，倡導守法、結社、多元的觀念；另一方面，它對其成員提供行動理由和動力，力主權利、平等、公開的行為方式，產生社會動員和對社會成員的諸多影響。
一旦在中國這片土地形成“公民社會”，那么，隨著公民組織化程度的提高，公民與政府進行博弈的話語權力也將得以增強。在中國傳統社會中，政府的合法性可以通過暴力爭奪或者上帝的恩賜加以確定，那時的政府是專制和獨裁的象征。時過境遷，現代政府的合法性則必須來源于人民授權，或者說是“主權在民”。即使沒有直接的人民授權，也必須有人民某種形式的認同或者默認。政府的作用和責任是有限的，它可以通過政策手段來激發社會活力，或者通過法律和社會政策來保護社會這個有機體的正常活動，但它卻不可能代替公民社會本身。政府是社會的產物，是社會基于自身發展需要而創造出來的，所以，社會有權利、有資格監督政府。這樣的公民社會呼喚理性刑法，要求以現代社會經濟基礎和倫理秩序為根基建構刑法。它是啟蒙思想復蘇的產物，同自由主義與時俱進。在公民社會的刑法中，市民刑法的良好品格將繼續張揚。更為可貴的是，刑法更為實質性地突出權利保障、突出權利救濟，呈現新的形態———民權刑法。
首先，刑法的制定應體現人民主權，代表人民意志。現代憲政的根本是人民，憲政建設的本質是追求并實現人民主權。刑法與公民各項基本權利息息相關，理應成為“人民權利的憲章”。在中國，憲法不具 有直接適用性，刑法是實踐憲法、促使憲法司法化的一個必要通道，必須通過刑事立法來保護憲政權利。
其次，刑法的實施應符合人民利益，反映人民的需求和愿望。代表人民意志的刑法從根本上講符合人民的利益，反映人民的需求和愿望。良法需要好的執行者與執行制度，以保證其順利實施。這時，可以通過刑事政策理念宏觀來指導刑法實施，比如寬嚴相濟刑事政策，對重罪予以重刑，對輕罪懲罰可以采用刑事和解、緩刑等方式，以滿足人民的報應與功利觀念。
三是刑法的改革應符合社會發展方向，滿足公民社會的各項要求。一定意義上講，一個社會的實有權利與法定權利、道德權利存在著差距，刑法改革的目的就是使實有權利和法定權利無限逼近道德權利。比如，死刑廢除，一個社會的死刑觀決定著是否廢除死刑，刑罰觀決定著是否采用重刑還是走輕刑化之路，改革正是朝著權利的現實要求和發展方向而去的。
（二）公民社會是和諧社會的重要基礎
和諧社會是一種這樣的狀態，即人與人、人與社會、人與自身、人與自然均獲得協調的均衡狀態，其中，人與人、人與社會的協調是首要的，它制約著人與自身、人與自然的協調水平。然而，人與人、人與社會的協調需要一系列的制度保障，包括合理的權力支配程序、公平的利益分配體系以及有序的公民互動格局等。在現代社會，要實現上述目標，必須借助公民社會這一平臺。
政府和社會并不對立的，但他們之間應有主次之分。其中，社會是“主”，而政府是“仆”，這要求政府保持一定的自我克制和對公民私人權利、私人空間的高度尊重，讓廣大民眾可以在一個陽光透明的環境下生活。事實證明，社會不和諧的一個重要原因就是對公民權利的侵害。眾所周知，公民社會的中心信條是權利和民主，這與和諧社會的政治理想、社會成員互動的預期是完全一致的。而且更為重要的是，由于公民社會的創設主體是每個公民，獨立而自主的公民個體，這樣的人在公民社會中習得了理性行為方式、合作態度、批判意識，他們就可以直接成為和諧社會的推動者和實踐者，并可以由單個人的和諧行為通過良性傳遞效應，轉化成整體社會多數成員普遍和經常性的行為方式和意識態度，保證了社會和諧的長期、持續進行。
（三）民權刑法成為和諧社會刑法的題中之義
隨著市場經濟的發展，我國社會生活發生了重大變化，人權保障逐步受到重視。當前，建設和諧社會已經成為我們的政治目標。目的決定手段，當我們確立了以和諧社會為建設目標以后，法律不再是專政的工具，而是各種社會關系的調節器，各種社會矛盾的化解器。在這種情況下，刑罰的輕緩化就是勢所必然。而寬嚴相濟刑事政策雖然強調輕輕與重重相結合，但就其根本而言，更應當關注的是刑罰的輕緩化。 在這種情勢下，刑法理論與實務界越來越注意到刑法的人權保障功能。一方面，限制立法權與司法權的恣意濫用，侵犯公民合法權利；另一方面，保障公民的合法權利與自由，限制立法者不能隨心所欲地制訂法律規定“罪與刑”，國家立法權要受公民個人權利的限制。2006年3月1日最高人民法院院長肖揚在向十屆全國人大四次會議作最高人民法院年度工作報告時兩次提到“寬嚴相濟”，一處是在報告開頭，介紹一年來審判和執行工作情況“依法嚴懲嚴重刑事犯罪，維護國家安全和社會安定”時，要求“貫徹寬嚴相濟的刑事政策，對罪當判處死刑但具有法定從輕、減輕處罰情節或者不是必須立即執行的，依法判處死緩或無期徒刑。”另一處是在介紹2006年工作安排“加強刑事審判工作，依法懲罰犯罪”時，強調“堅持寬嚴相濟的刑事政策，對犯罪情節輕微或具有從輕、減輕、免除處罰情節的，依法從寬處罰。”由此可見，民權刑法呼之欲出。
三、和諧社會的構建與刑法的改革之路
刑法觀念的變革是刑法現代化的先導，而刑法觀念的嬗遞卻是個漫長而痛苦的過程。隨著一元社會結構向二元社會結構的躍遷，以人本主義為基礎的民權刑法觀念體系將會形成。對此，我們既要認識到其艱巨性，又要以積極、理性的姿態參與到這一觀念重構的工程中去，改變“國家本位”的思想觀念，把法律的制定、制度的架構轉移到以“人”為宗旨的核心上來。立法者應將以人為本，尊重與保障人權作為立法的終極目的，樹立刑法的契約意識，也就是說將刑法作為國家與公民間的一種契約形式，在國家刑罰權與公民個人權利之間、社會保護與人權保障之間劃定一個尺度、合理的界線，使人權保障優位于社會保護，個人合法權利優位于國家刑罰權。司法工作者應擯棄過去那種“管制”式的司法理念，樹立“人權保障”式的刑事司法新理念，把犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人當“人”看待，尊重并保障他們的人權。公眾也應破除那種把自己看作是刑法所處治的對象，樹立“刑法主人”觀，把自己視為刑事法律關系的主體，逐步培育對刑法的親和感、信任感。
（一）以被害人為本，修復社會性傷害。
犯罪不僅僅只是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”，必須看到，犯罪是社區中個人針對個人的侵害行為，并且對社區產生了不同程度的危害。“我們應該幫助犯罪人認識到他們不是被害者，恰恰相反，他們是被害人的制造者”。 國家對犯罪的處置不僅要保護公共利益，同時要關注受害人及其親屬的正當訴求，包括精神的撫慰和經濟的賠償，必須建立一種由傳統刑罰的單純懲罰轉變為對被害人權益保護的犯罪處理模式。
20世紀70年代以來，西方國家逐漸興起了“恢復性司法”制度(restoration)。所謂恢復性司法，就是通過被害人與犯罪行為人之間和解、協商多方參與的會談，通過給被害人補償、使加害人參加社區勞動等，以恢復被破壞的社會關系與秩序的司法。 恢復性司法的最基本旨意是建立一個犯罪人和被害人面對面對話的“工作模式”，努力消除犯罪行為所造成的侵害，修復被害人、犯罪人及社區成員之間因犯罪產生的裂痕，恢復社區和人們之間正常的社會秩序和人際關系，著眼于問題的解決、責任、義務和未來。其核心價值在于強調對被害人利益的保護，通過賠償、道歉、社區服務等和解措施，全面恢復因犯罪對被害人和社區造成的損失，并使犯罪人重新融入社區，恢復被破壞的社區人際關系，使社區成員之間更加和睦，體現了從“有害的正義”到“無害的正義”的進步。
“以和為貴”、“冤家宜解不宜結”，因此，發揚我國優秀的文化傳統，順應世界刑事司法改良發展的潮流，建立有中國特色的恢復性司法制度，對我們構建和諧社會具有重要的理論和現實意義。
（二）以犯罪人為本，促進其盡快回歸社會。
和諧社會的建構日益彰顯了人類作為自己的主人的重要性，人類的主體地位和獨立人格也得以隨之確立。與此相適應，在和諧社會的構建中，以懲罰與報應為主題以期給犯罪人帶來精神痛苦的刑罰觀念，亦應逐漸向以保障罪犯權利為內容的刑罰個別化和行刑社會化方向演進。
刑罰個別化是建立罪犯與監獄相和諧的紐帶，因為刑罰個別化特別注重犯罪人的個人權利。自菲利以后，縮小刑罰的調控范圍，尋找刑罰的替代措施直至廢除刑罰，一直是社會防衛論者的明確主張和不懈追求。刑罰個別化倡導非監禁刑的廣泛適用，并對監禁刑的適用力主非懲罰化。薩瑟蘭認為，懲罰害多利少，其理由是“懲罰往往使受懲罰的個人處于孤立無援的狀態，使其成為社會的頑敵”；“改造應該是構造人格的過程，懲罰則有礙塑造人格的努力”。 因此，刑罰應該剔除懲罰的成分，而代之以教育和矯治因素，盡量使獄中生活與獄外的正常自由生活相接近；用教員代替看守，對罪犯進行文化、技術和社會公德教育； 改善在押罪犯的物質生活條件；加強罪犯與外界尤其是與家庭的聯系等等。
行刑社會化則是在刑罰執行過程中注重社會因素在行刑中的作用，通過放寬罪犯自由，拓寬罪犯與社會聯系，促使罪犯掌握生活技能與相關社會知識，塑造罪犯符合社會正常生活的信念和人格，最終促成罪犯回歸社會。它是刑罰發展的必然選擇，是現代刑罰執行的基本理念和基本原則。它避免了單純依靠監獄自身改造罪犯的弊端，符合社會發展的一般規律，反映了刑罰效益思想，是對我國傳統重刑主義的顛覆，符合刑罰輕緩化的要求。因此，我們應推行開放監獄，減少對罪犯自由的限制，以盡可能縮短在押犯同正常社會生活的距離；廣泛采用累進處遇制，使罪犯逐步接近社會，直至假釋；推行請假離監制度，對符合條件的罪犯，允許離監；用公共服務代替監禁刑（尤其是短期監禁刑）等等行刑社會化的措施。
刑罰理念的嬗變本身蘊涵尊重罪犯人格，保障罪犯權利，促使其順利回歸社會的哲理。可以預見，通過刑罰個別化以及行刑社會化，注重刑法的保障機能與保護機能的有機協調，追求公正價值和功利價值的動態平衡，對于構建和諧社會，將會發揮巨大的作用。
結語：法治社會發展到一定程度，以人本主義刑法觀為精髓的民權刑法必將成為公民捍衛自身權利的寶典。當然，這一目標在多大程度上得以實現，還取決于我們對刑法觀念現狀的深刻認識，更取決于我們基此重構現代刑法觀念的勇氣和決心。路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。我們堅信，通過一代代刑法學人的共同努力，民權刑法的觀念必將深入人心，成為我國構建和諧社會的有利保障。
參考文獻
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