[ 田沖 ]——(2007-10-8) / 已閱16184次
喪失合理預(yù)期的恐懼
田沖
[內(nèi)容提要]合理預(yù)期構(gòu)成刑法的理論基礎(chǔ)，指行為人根據(jù)刑法來(lái)判斷自己的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，會(huì)科處什么樣的刑罰。本文分析了合理預(yù)期在整個(gè)的刑事法律尤其是在刑罰領(lǐng)域里起到的構(gòu)建作用，從社會(huì)發(fā)展的角度評(píng)析其存在的價(jià)值。
[關(guān)鍵詞]合理預(yù)期 刑罰 殘酷性
一、合理預(yù)期的內(nèi)涵：合理的預(yù)期簡(jiǎn)單的說(shuō)就是人們?cè)谧鲆患虑橹�，先要�?duì)該行為的過(guò)程及結(jié)果有一個(gè)大概的認(rèn)識(shí)；放到法律上來(lái)說(shuō)就是人們根據(jù)法律來(lái)預(yù)測(cè)自己的行為的合法性與否以及會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果；針對(duì)刑法而言，合理的預(yù)期就是說(shuō)行為人根據(jù)刑法來(lái)判斷自己的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，會(huì)科處什么樣的刑罰。
二、喪失合理預(yù)期的恐懼。
先來(lái)看兩則故事：
故事一：白鼠試驗(yàn)
科學(xué)家們作了一個(gè)試驗(yàn)，把一只小白鼠放進(jìn)了一個(gè)鐵籠子里，在籠子的一邊放著蛋糕，一邊放著電極，然后用棍子戳小白鼠！結(jié)果可想而知，小白鼠躲向電極一邊，被電著后迅速躲向放著蛋糕的一邊，償?shù)搅颂痤^，停了下來(lái)！
試驗(yàn)人員把蛋糕和電極調(diào)換位置，然后再用棍子戳小白鼠，小白鼠習(xí)慣性的躲向了原先放蛋糕的一邊，等待它的是電極，被電著以后又迅速的躲向另一邊，遇著蛋糕停了下來(lái)。
就這樣來(lái)回反復(fù)的進(jìn)行了幾次，到最后，無(wú)論試驗(yàn)人員怎么用棍子戳小白鼠，它都不動(dòng)了，懶得動(dòng)了，也不想動(dòng)了，因?yàn)樗恢滥倪吺翘鹈鄣牡案猓倪吺强膳碌碾姌O！經(jīng)檢驗(yàn)，小白鼠已經(jīng)瘋了！他已經(jīng)喪失了合理預(yù)期了！
故事二：蘇聯(lián)大清洗
大家都知道斯大林當(dāng)政時(shí)期的蘇聯(lián)大清洗，我們國(guó)家的文化大革命與其比起來(lái)簡(jiǎn)直就是小巫見大巫了！當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)，社會(huì)已經(jīng)處于極度的恐慌和混亂之中，到處是警笛聲與科克勃的哨聲，市民們晚上一聽到警笛聲、哨聲和大頭靴咚咚的上樓聲就陷入恐慌，因?yàn)榇蠹也恢老乱粋�(gè)將被帶走的是他們中間的“誰(shuí)”，被帶走的人生還希望渺茫！一位詩(shī)人在回憶錄中這樣寫道：我一生中最高興、最激動(dòng)人心的時(shí)刻莫過(guò)于科克勃們半夜敲開我家的門，我瞬間覺(jué)得天要塌下來(lái)的時(shí)候，他們問(wèn)我基里延夫斯基住這兒?jiǎn)幔恳粫r(shí)間，我哭了，激動(dòng)的告訴他們，他住隔壁！一天晚上，斯大林和他的國(guó)防部長(zhǎng)還有內(nèi)衛(wèi)部隊(duì)的指揮官一起在山上看星星，斯大林突然問(wèn)其他人，大熊星座旁邊是什么星座？眾人一時(shí)語(yǔ)噻，內(nèi)衛(wèi)部隊(duì)指揮官建議：我現(xiàn)在就打電話命令他們接國(guó)家天文臺(tái)的權(quán)威專家來(lái)這里給您現(xiàn)場(chǎng)解說(shuō)一下！于是，凌晨2點(diǎn)，科克勃們“沖”向了天文專家們的家里。當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)最權(quán)威的天文專家有三人，一人已經(jīng)在某個(gè)晚上被科克勃的警車帶走了，再也沒(méi)有回來(lái)，只剩下兩位了。科克勃們剛剛敲開了一位天文專家的門，問(wèn)了一聲，你是某某教授嗎？這位可憐的天文專家就心臟病發(fā)作，當(dāng)場(chǎng)死亡了！另一位專家聽到警笛聲，大頭靴咚咚的上樓聲及急促的敲門聲，還沒(méi)來(lái)得及開門就從自家洗手間的窗戶上“出去了”，他家住8樓！
上面的兩個(gè)故事聽完后可以搏眾一笑，有人為小白鼠抱不平，有人為自己沒(méi)有生在那個(gè)時(shí)代的蘇聯(lián)而慶幸，可我們法律人卻笑不起來(lái)。小白鼠為什么會(huì)瘋掉，因?yàn)槌圆坏降案鈫幔窟�是怕被電？答案是它怕被電，電能把老鼠電的發(fā)瘋嗎？可這并不是試驗(yàn)者的初衷，而這樣的電量并不足以導(dǎo)致小白鼠發(fā)瘋的后果，恰恰相反，這是一個(gè)意外的收獲！蘇聯(lián)的兩個(gè)教授居然問(wèn)都不問(wèn)一下有何貴干，就了斷了，為什么？小白鼠和教授有什么必然的聯(lián)系嗎？當(dāng)然有！他們有一個(gè)共同的特征：無(wú)論是低級(jí)的動(dòng)物還是高級(jí)的人，乃至是高級(jí)知識(shí)分子，喪失了合理的預(yù)期，就意味著喪失了本性——發(fā)瘋或者死亡！
合理預(yù)期構(gòu)成法律尤其是刑事法律的理論基礎(chǔ)，罪刑法定、罪行相適應(yīng)原則就是最直接的體現(xiàn)！
罪刑法定指一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，以及應(yīng)處什么樣的刑罰，都必須有法律明文規(guī)定。具體的要求是：1、規(guī)定犯罪及其法律后果的法律必須是立法機(jī)關(guān)制定的成文法律，行政規(guī)章不得規(guī)定刑罰，習(xí)慣法不的作為刑法的淵源，判例也不應(yīng)該作為刑法的淵源。2、禁止不利于行為人的時(shí)候法（禁止溯及既往）3、禁止不利于行為人的類推解釋4、禁止絕對(duì)的不定期刑。5、刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當(dāng)作犯罪處罰，處罰程度必須適應(yīng)現(xiàn)階段的一般人的價(jià)值觀念6、對(duì)犯罪及法律后果的規(guī)定必須明確；對(duì)犯罪構(gòu)成的規(guī)定必須明確；對(duì)法律后果的規(guī)定必須明確。7、禁止不均衡的、殘酷的刑罰（禁止不合理的刑罰）。
罪行相適應(yīng)原則指的是刑罰與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，同時(shí)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。
具體體現(xiàn) ：在立法上要求確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面要求將量刑與定罪置于同等重要的地位，強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念，實(shí)現(xiàn)刑與罪的均衡協(xié)調(diào)；在行刑方面要求注重犯罪人的人身危險(xiǎn)程度的消長(zhǎng)變化情況，合理的運(yùn)用減刑、假釋等制度。
三、合理預(yù)期在西方社會(huì)發(fā)展過(guò)程中的表現(xiàn)。
社會(huì)每前進(jìn)一步都會(huì)把經(jīng)濟(jì)關(guān)系記載于法律簿上，而刑事法律無(wú)疑是對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系最深刻的反映，盡管東西方有著截然不同的文明理念、法制傳統(tǒng)，但是，法律的殘酷性在逐步減弱，刑法的可預(yù)期性在逐步增強(qiáng)是毋庸置疑的！古希臘的貝殼放逐法，是典型的多數(shù)人專政的民主形式（多數(shù)人的暴政），放逐就意味著死亡，在那個(gè)年代！中世紀(jì)發(fā)展了這一形式，使教會(huì)多數(shù)人的民主法律化，從而強(qiáng)加于世俗階層，比起奴隸制民主刑罰的殘酷性更令人毛骨悚然！
有必要介紹一下貝殼放逐法：古希臘的城邦國(guó)家時(shí)期,也就是奴隸制民主的早期及中期，這些城邦的農(nóng)耕業(yè)已經(jīng)很具規(guī)模了，開始出現(xiàn)了比較發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)膬?nèi)涵了！但是文明的步伐不僅僅是體現(xiàn)在法律上，法律與文明的步調(diào)是不完全一致的。物質(zhì)與精神生活都比較富裕的自由民們除了角斗場(chǎng)、戲院、圖書館這些場(chǎng)所以外的地方好像再?zèng)]地兒可去了，議會(huì)不是每個(gè)人都可以去的，他們已經(jīng)沒(méi)有什么新鮮、刺激的可供“玩”了，于是，有人提出了新的“立法理念”，這也在此印證了“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”、“ 社會(huì)不是建立在法律的基礎(chǔ)上的，這是法學(xué)家的幻想，恰恰相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)”的著名論斷。我們都知道那個(gè)時(shí)期通過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)等手段得來(lái)的奴隸成為了社會(huì)的主要生產(chǎn)力，而自由民的人數(shù)在城邦國(guó)家中的數(shù)量比較少，他們聚在一起開個(gè)會(huì)還是有可能的！有人提出：我們這樣吧！在我們之間選出來(lái)一位最不受歡迎的人。大家一聽，行啊，閑著也是閑著，找點(diǎn)事干，也可以發(fā)揚(yáng)一下民主的傳統(tǒng)，畢竟也算是選舉嘛！可有人提議，咱不能選出來(lái)以后大家一笑了之，得有點(diǎn)表示吧！沒(méi)有獎(jiǎng)勵(lì)的榮譽(yù)不合乎民主的實(shí)質(zhì)，沒(méi)有懲罰機(jī)制的“罪名”更不合乎民主！經(jīng)公議之后，終于確定了一個(gè)懲罰措施：被選中的人將會(huì)受到被城邦驅(qū)逐的懲罰！看起來(lái)相當(dāng)?shù)拿裰鳎谶x舉之前擬定了選舉的程序，懲罰的機(jī)制，然后嚴(yán)格按照這一規(guī)則來(lái)選舉！結(jié)果可想而知，必然有人被選中，也必然會(huì)被放逐！在這樣一個(gè)奴隸制的時(shí)代、在這個(gè)民主之風(fēng)盛行的城邦，遵守經(jīng)民主規(guī)則決定的事項(xiàng)是天經(jīng)地義的事情。于是，悲劇發(fā)生了！
我們不禁要感慨，民主只有具有了合理的預(yù)期才能真正發(fā)揮它保障人權(quán)的核心作用。因?yàn)楹侠眍A(yù)期的理念之一就是刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當(dāng)作犯罪處罰，處罰程度必須適應(yīng)現(xiàn)階段的一般人的價(jià)值觀念，禁止不均衡的、殘酷的刑罰（禁止不合理的刑罰）。
再來(lái)看一看近代的代議制民主形式得出的結(jié)果，也會(huì)產(chǎn)生很多的問(wèn)題。打個(gè)比方：宿舍住7人，準(zhǔn)備聚餐，可是不知吃什么好，大家舉手表決，以民主的形式?jīng)Q定！第一、二、三、四位都說(shuō)吃什么無(wú)所謂，第五位提議吃海鮮，這個(gè)時(shí)候如果第六位同意，那么第七位不用再表態(tài)了，因?yàn)槎纫�，吃海鮮，所以這時(shí)，第六位的表決將決定一切；如果第六位提議吃西餐，就要看第七位的態(tài)度了！第七位的態(tài)度將決定一切。如果第七位同意第五、六位任何一方的提議或者是他自己也有自己不同于他人的提議，最終的結(jié)局都與前四位無(wú)關(guān)了！假設(shè)現(xiàn)在后三位達(dá)成了一致吃西餐，可是前四位有不同意了，認(rèn)為他們四人占總?cè)藬?shù)的半數(shù)以上，只要他們四人達(dá)成一致可以顛覆其余三人的任何動(dòng)議，爭(zhēng)議開始了！可是已經(jīng)晚了，民主的形式與程序決定了投了棄權(quán)票就不能再反悔，這四位要是想再提出議案，下次一起吃飯需要表決時(shí)再議吧！少數(shù)人的暴政實(shí)現(xiàn)了！
換句話說(shuō)，其實(shí)前四位已經(jīng)放棄了投票權(quán)，后三位、后兩位甚至于后一位就可以決定七個(gè)人的意志！這就是民主形式中少數(shù)人的暴政。我們來(lái)?yè)Q個(gè)思維方式，把這種模式用在代議制的民主中！立法的少數(shù)人的暴政在所難免，那么試想，少數(shù)人的思維、知識(shí)、能力必定有限，不具有合理預(yù)期的法律被制定出來(lái)也就在所難免！至少合理預(yù)期理論中的“刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當(dāng)作犯罪處罰，處罰程度必須適應(yīng)現(xiàn)階段的一般人的價(jià)值觀念”是很難保障的！
但是，社會(huì)在發(fā)展，刑法在趨于文明化，趨于合理化，趨于人性化！這一點(diǎn)是任誰(shuí)也抹殺不了的！
四、從中國(guó)的法制發(fā)展史中再探討這個(gè)問(wèn)題。
1、奴隸制五刑與封建制五刑。
（1） 墨刑又叫做黥（音晴）刑，先割破人的面部，然后涂墨，傷好后留下深色的傷疤。漢文帝廢除肉刑后，經(jīng)過(guò)魏晉隋唐，都沒(méi)有此刑，但五代和宋又恢復(fù)，遼金元明清都有刺面刑，但有的輕罪則刺胳膊。到清末光緒末期，徹底廢除。
劓，即割鼻子，漢文帝廢除肉刑后，用笞三百代替，后來(lái)，又減少了笞數(shù)。此后，該刑不再出現(xiàn)。
刖，夏朝稱臏，周時(shí)稱刖。是指斬掉左腳、右腳或者斬雙腳。有的說(shuō)稱臏?zhǔn)侨サ粝ドw骨。秦朝稱為斬趾。
宮，又叫淫刑、腐刑、蠶室刑。開始是懲罰那些有淫亂行為人，后來(lái)處此刑的人與淫亂無(wú)關(guān)。宮刑是五刑中僅次于死刑的一種重刑。東漢時(shí)曾經(jīng)用這種刑罰來(lái)作為死罪減等刑。隋朝法律正式廢除。
大辟，即死刑。秦漢以前的死刑種類很多，如戮、烹、車裂（五馬分尸）、梟首（砍頭后懸掛示眾）、棄市（鬧市斬首后暴尸于眾）、絞、陵遲（也寫作凌遲）等。
奴隸制五刑中除了大辟即死刑外，其他四種又叫做肉刑，因?yàn)檫@四種刑罰是對(duì)肉體的刑罰，而且受刑后無(wú)法復(fù)原。
（2）封建制五刑在隋唐以前已經(jīng)存在，到了隋唐正式定為法定刑罰使用。
笞是笞打，原來(lái)的刑具用小荊條擰成，到了清朝則用竹板做成。這種刑一般打臀部。受刑的輕重和行刑人有關(guān)，可以徇私舞弊。笞分為五種等級(jí)：一十、二十、三十、四十、五十。
杖，用粗荊條擰成，到隋朝時(shí)定為法定刑，也分五等：六十、七十、八十、九十和一百。擊打部位是背、臀和腿。宋、明、清和隋唐相同，到清朝末年法律改革時(shí)廢除。
徒，強(qiáng)制犯人勞役的刑罰�！短坡墒枳h》的《名例》篇解釋說(shuō)：“徒者，奴也�！奔磩谝邸７治宓龋阂荒辏荒臧�，兩年，兩年半，三年。唐朝不附加杖刑，而宋朝則加脊杖。
流，就是將犯人流放到邊遠(yuǎn)地區(qū)，不準(zhǔn)回鄉(xiāng)。隋的流刑分三等：一千里，一千五百里，二千里，分別勞役二年、二年半和三年。唐朝則各加一千里，但勞役時(shí)間減少，都是一年。
死，隋唐之后，死刑一般是兩種：絞和斬。宋元明清還加上了凌遲。明清加梟首。
奴隸制五刑在漢文帝之前通行，封建制五刑在隋唐之后通行。兩種五刑制只是對(duì)古代刑罰的一種概括，不能完全包括古代的刑罰制度。
2、我國(guó)現(xiàn)行的刑罰種類。
我國(guó)現(xiàn)行的97刑法典規(guī)定了生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑，具體包括：死刑（包括死刑緩期執(zhí)行）、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境 。
3、從奴隸制五刑、封建制五刑到現(xiàn)行的刑罰的發(fā)展過(guò)程中看合理預(yù)期的發(fā)展。
法律僅僅是對(duì)現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的記載，不能對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)號(hào)施令！但其作為上層建筑的一部分，對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有著能動(dòng)的反作用，表現(xiàn)為：即經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)適應(yīng)法律的發(fā)展，法律會(huì)促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，起到積極的作用，反之就會(huì)起到阻礙社會(huì)發(fā)展的作用。
（1）奴隸制五刑是相當(dāng)殘酷的，糾其本質(zhì)，有著深刻的社會(huì)背景和經(jīng)濟(jì)根源。在以奴隸主擁有及剝削奴隸為基礎(chǔ)的奴隸制生產(chǎn)關(guān)系中，奴隸只是生物意義上的人或者說(shuō)僅僅是自然意義上的人而非社會(huì)意義上的人，他們不是權(quán)利的主體，相反，他們是絕對(duì)的權(quán)利客體，就是說(shuō)，他們是財(cái)產(chǎn)而非人。按照現(xiàn)在的人權(quán)理論來(lái)說(shuō)，奴隸們基本不享有人權(quán)。（現(xiàn)代人權(quán)理論認(rèn)為：人權(quán)是人之所以為人而應(yīng)該具備的基本的權(quán)利，即從一個(gè)自然人轉(zhuǎn)變成為一個(gè)社會(huì)人而應(yīng)該享有的保障其最基本的生活包括物質(zhì)生活、精神生活、政治民主生活的自由的界限----權(quán)利。）舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)明：古羅馬的貴婦在沐浴時(shí)從來(lái)不回避男性成年奴隸，在他們看來(lái)，奴隸與牲口無(wú)異。對(duì)人性的踐踏可想而知。我們今天科以自由刑、資格刑、財(cái)產(chǎn)刑等對(duì)于奴隸來(lái)說(shuō)基本上沒(méi)有意義。奴隸自己都是別人的財(cái)產(chǎn)，自己創(chuàng)造的財(cái)富也是別人的財(cái)產(chǎn)，給他們處財(cái)產(chǎn)刑無(wú)異于鐵公雞拔毛，他們既不會(huì)有所失，也不會(huì)感到痛苦，更不會(huì)受到教育；奴隸沒(méi)有自由可言，沒(méi)有資格可言，如果非要說(shuō)他們有，那就是做奴隸的資格和做奴隸的自由！剝奪這個(gè)資格，限制這個(gè)自由，對(duì)他們有益無(wú)害，根本不可能達(dá)到刑罰的一般目的，教育就更不必說(shuō)了（先且認(rèn)為古代刑罰的目的有教育一說(shuō)）！能讓奴隸感到威懾、痛苦的方法只有殺、剁、砍等措施，所以死刑、肉刑就必然成為了奴隸制刑罰的主流，殘酷性也就不可避免，這就是奴隸制刑罰的深刻的社會(huì)根源及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
（2）以封建主剝削農(nóng)民或者農(nóng)奴為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)制度下，社會(huì)的方方面面都有了巨大的進(jìn)步，最明顯的變化也是導(dǎo)致與奴隸制社會(huì)根本的變化就是作為社會(huì)主要生產(chǎn)力的農(nóng)民或者農(nóng)奴有了一定的自由、財(cái)產(chǎn)、資格！這種變化帶來(lái)了生產(chǎn)力的進(jìn)一步解放，從而賦予了當(dāng)時(shí)的社會(huì)人權(quán)觀念的新內(nèi)涵：
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