[ 江禮華 ]——(2002-2-28) / 已閱49350次
論國家工作人員范圍的界定
江禮華
新刑法第93條規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”這是刑事立法時，對國家工作人員的概念及哪些人應“以國家工作人員論”所作的立法解釋。上述規定，解決了長期以來在國家工作人員概念上的紛爭，同時明確地規定了“以國家工作人員論”的范圍。應當說，其科學性和實踐操作性較之舊刑法前進了一大步。但由于立法時沒有對“公務”的含義，以及“其他依照法律從事公務的人員”等問題，作出具體的解釋；加之理論界觀點不一，認識分歧，因而導致司法實踐中，在界定國家工作人員范圍時，屢屢發生歧義，直接影響了刑法的適用。當前，無論是理論界還是從事司法實踐工作的同志，都急切地企盼有解釋權的機關能盡早就國家工作人員范圍所涉及的一些有爭議的問題作出具體的解釋，以便統一思想、統一執法。本文僅就如何正確界定國家工作人員范圍的有關問題，略陳管見，以供參考。
一、關于以什么標準界定國家工作人員范圍的問題
以什么標準界定是否是國家工作人員，這是當前極具爭議的問題。一種觀點認為，國家工作人員犯罪是一種職務性犯罪，所以國家工作人員應當具有國家工作人員或以國家工作人員論者的資格身份，這是其從事公務的前提，故主張在界定國家工作人員范圍時，應以行為人是否具有上述資格身份來確定。另一種觀點則認為，從事公務是國家工作人員的本質特征，主張在確定行為人是否是國家工作人員時，應以其是否從事公務來界定，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務者，即應視為國家工作人員之列。
事實上，上述兩種不同的觀點和主張并非始于刑法修訂之后。早在1995年12月28日全國人大常委會頒布《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》之后，在如何界定公司、企業中國家工作人員范圍的問題上，理論界和司法實際部門便存在了嚴重的分歧。例如，1995年11月7日最高人民檢察院發布的《關于辦理公司、企業人員受賄、侵占和挪用公司、企業資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》中規定：公司、企業中的國家工作人員是指國有企業中的管理工作人員；國有企業委派到參股、合營公司、企業中行使管理職能的人員；其他依法從事公務的人員。這是具有代表性的“公務論”。此后不久，最高人民法院在1995年12月25日頒布了《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。該《解釋》中規定：公司、企業中的國家工作人員是指國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。這是典型的“身份論”，得到了理論界部分專家、教授的贊同和支持。由于“兩高”的司法解釋不同，不僅進一步導致了人們思想認識上的混亂，而且嚴重地影響了執法的統一。
當前，在界定國家工作人員范圍上的紛爭，從某種意義上講，可以說是《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》頒布之后在如何界定國家工作人員范圍問題上產生的分歧和爭論的繼續。它的核心問題，仍然是一個用什么標準來界定國家工作人員范圍的問題。
筆者認為，“身份論”和“公務論”都各有一定的道理。“身份論”的最大優點在于可以防止人為地將國家工作人員范圍擴大化，與新刑法第93條縮小國家工作人員范圍的規定精神較吻合。而“公務論”的好處在于有利于打擊犯罪，與當前犯罪的實際情況較為貼切。但無論從理論上講，還是從司法實踐中的情況來看，片面地強調“身份”或“公務”，都難免有失偏頗。因為事實上，“身份”和“公務”是構成國家工作人員或以國家工作人員論者的兩大要素，二者是難以截然分開的有機整體。從理論上講，國家工作人員或以國家工作人員論者首先應具有一定的資格身份。這種資格身份，在我國大力推進人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或強調為是僅指具有國家工作人員身份而言，它還應包括依法取得從事公務的一種資格。而這種資格身份盡管有長期性的，有臨時性的，其取得的方式也各異，如通過任命、聘任、委任、派出或者依據法律規定被選舉、被任命或根據法律的規定而取得等，但都有一個客觀存在和依法取得的問題。如果行為人根本不具有國家工作人員或以國家工作人員論的“身份”，從事公務便無從說起。換句話講，“身份”是從事公務的資格，沒有國家工作人員或以國家工作人員論者的身份，便沒有資格去從事公務。而“從事公務”則是國家工作人員的本質屬性，如果抽去這一實質性問題，國家工作人員或以國家工作人員論者，亦不復存在。可見，在國家工作人員問題上，“身份”和“公務”是相輔相成，密不可分的有機整體。再者，從法律的規定上看，我國刑法第93條有關國家工作人員和以國家工作人員論的規定中，亦是將“身份”和“公務”融為一體的。第1款規定：“本法所稱國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員”。顯然，在國家機關中從事公務的人員理應是具有國家工作人員身份的人（過去叫“干部”，現時稱國家公務員），這是不言而喻的問題。在國家機關中工作，不具有國家工作人員身份的人員，如工人、勤雜人員等，其從事的事務，也不可能是“公務”，故不能將他們納入國家工作人員之列。第2款規定的是“以國家工作人員論”的范圍，也就是“準國家工作人員”的問題，包括以下三類人員：（一）國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；（二）國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；（三）其他依照法律從事公務的人員。從法條規定的精神來看，上述“以國家工作人員論”者，也是“身份”和“公務”相融的有機整體。首先，以國家工作人員論者必須具備一定的資格身份，他們或是國有單位從事公務的人員，或是受國家機關、國有單位之委派到非國有單位從事公務的人員，或是其他依照法律從事公務的人員；如果不具備上述身份，便沒有資格去從事刑法意義上講的“公務”。其次，具有上述“身份”的人員，所從事的必須是“公務”而非“勞務”；否則，亦不能成為以國家工作人員論者。
綜上所述，筆者認為在界定國家工作人員范圍時，必須把“身份”和“公務”有機地結合起來，二者不可偏廢。而界定國家工作人員范圍的標準，既非“公務論”，也非“身份論”，它只有一個，即刑法第93條的規定。這是我們界定國家工作人員范圍的唯一的法律標準。當前，有關國家工作人員范圍問題上的分歧和爭議，并非是“身份論”和“公務論”孰對孰錯的問題，而主要是對刑法第93條的規定認識不一致，這才是問題的癥結所在。因此，如何正確理解條文精神，是我們正確界定國家工作人員范圍的關鍵。
當前，在理解刑法第93條規定的精神上，存在著這樣或那樣的一些不同認識和分歧。其中，尤以以下兩個問題為突出：一是刑法第93條中規定的“公務”指的是什么性質的公務，“公務”和“勞務”的根本區別是什么？二是“其他依照法律從事公務的人員”究竟指那些人？因此，搞清上述問題，無疑有利于我們正確地理解刑法第93條規定精神，從而正確地界定國家工作人員范圍。
二、關于刑法第93條規定的“公務”的性質和含義問題
“從事公務”是國家工作人員的本質屬性，是構成國家工作人員或以國家工作人員論者的核心因素。因此，如何正確理解刑法意義上的“公務”的性質和含義，乃是我們界定國家工作人員范圍時不可回避的一個重要問題。
什么是公務？從詞義上講，所謂公務，是泛指一切公共事務而言。它包括國家性質的公務和集體性質的公務兩大類。國家公務，是指國家在政治、經濟、軍事、文教、衛生、體育、科技等各個領域中實施的組織、領導、監督、管理等活動。它具有國家權力性、職能性和管理性特點。而集體公務，則是指集體單位、群眾性組織中的公共事務。它不具有國家權力性、職能性和管理性等特征。
那么，刑法意義上講的“公務”，是指什么性質的公務呢？有人認為，公務是泛指一切公共事務，既然刑法第93條中沒有限定公務的性質，那么就應理解為既包括國家公務，也包括集體公務在內。所以主張將那些依照法律規定選舉產生的基層群眾自治組織的負責人，如村（居）民委員會負責人等，也納入國家工作人員范圍內。對此，筆者不敢茍同。筆者認為，刑法第93條第1款明確地規定了國家工作人員的概念，而這一法定概念已清楚地界定了“公務”的性質、范圍，即只能是國家公務，不包括集體公務在內。如果不是這樣，那么刑事立法時就沒有必要將國家工作人員表述為國家機關中從事公務的人員了。顯然，立法者之所以這樣表述，其意之一在于將那些從事集體公務的人員，從傳統的國家工作人員范圍中劃出去。如果這樣的理解符合立法精神，那么以國家工作人員論者所從事的公務，亦不應包括集體公務在內。而只能是那些傳統的國家工作人員范圍內從事國家性質公務的“原國家工作人員”，才有資格以“國家工作人員論”。否則，前后矛盾，于理不通。再者，從第2款規定的精神上看，立法者的意圖亦不是將準國家工作人員限定在國家機關、國有單位或受上述機關單位委派，或者依照法律規定從事國家性質的公務人員之內。所以，筆者認為，刑法第93條規定的“公務”，無論第1款中講的“公務”，還是第2款中講的“公務”，都只能是屬于國家性質一類的公務，從事集體公務的人員（除受國家機關、國有單位委派或依法委托者外），無論其是否是依照法律規定選舉的，均不應視為是國家工作人員。如果這些人貪贓枉法，觸犯刑律時，構成什么罪，就定什么罪。
此外，在界定國家工作人員范圍時，還須嚴格劃清“公務”與“勞務”的界限。何謂“勞務”，當前眾說紛紜。有人說，“勞務”是指直接從事物質資料生產的體力性活動；而有的人則認為，“勞務”是指以勞動提供的服務性活動；如此等等。由于對“勞務”的認識和理解不一，故有的同志主張將國有單位中的售票員、營業員、收款員、推銷員等亦劃入國家工作人員范圍內。而有的同志則持反對意見，認為上述人員盡管其職業活動也是經手、管理國有單位的財物，但其從事的并非公務，而是勞務，故主張不應將這些人也納入國家工作人員范圍之內。
那么，究竟什么是勞務？它與公務的根本區別是什么呢？筆者認為，所謂勞務不單是指直接從事物質資料生產的體力性活動，它是一個泛指，凡一切以勞力為主從事生產性、經營性、社會服務性的活動，都叫勞務。它與公務的根本區別在于：這種活動不具有國家權力性、職能性和管理性。從事勞務的人員不是國家管理意義上講的管理者，而是被管理者。國有單位中的收款員、售票員、營業員、推銷員等，盡管也經手、管理國有財物，但他們所從事的職業活動，主要是靠提供勞力來實現的，是在管理者的組織、領導、監督、管理之下進行的。因此，不能也不應將這些人劃入國家工作人員范圍之內；否則，便人為地擴大了國家工作人員的范圍，勢必會出現擴大刑法打擊面的危險。
三、關于如何界定“其他依照法律從事公務的人員”的問題
“其他依照法律從事公務的人員”究竟包括哪些人，這是當前司法實踐中極具分歧，較為棘手的難題。筆者認為，要正確地解決這一問題，必須搞清以下三個問題：
首先，“其他依照法律從事公務的人員”是否應當限定在國家機關和國有單位管轄或管理范圍內。
對此問題，理論界有不同的認識。有的同志認為，刑事立法時，立法者把三種“以國家工作人員論”的情形相并列，說明“其他依照法律從事公務的人員”是一個泛指，即指除法條上明確列舉的兩種“以國家工作人員論”的情況之外的，其他一切依照法律從事公務的人員。這些人無論是否在國家機關或國有單位的管轄、管理范圍內從事公務，只要是依照法律從事公務，即應納入以國家工作人員論的范圍。而有的同志則認為，從刑法第93條第1款規定的精神來看，“以國家工作人員論”者是限定了范圍的。第2款規定了三種“以國家工作人員論”的情形，但無論哪種情況都不能違背第1款規定的精神。因此，主張對“其他依照法律從事公務的人員”不應作廣義上的理解，不是一個沒有范圍的泛指，而是指除法條上已明確列舉的兩種“以國家工作人員論”的情況外，其他一切在國家機關或國有單位管轄、管理范圍內依法從事公務的人員。筆者贊同后一種觀點，既然刑法第93條第1款已將國家工作人員限定在國家機關中從事公務的人員，那么夠得上“準國家工作人員”的也不應太離譜，亦應是指那些在國家機關、國有單位管轄、管理范圍內非國家工作人員而依法從事公務人員。這點在刑法第93條第2款明確列舉的“以國家工作人員論”的兩種情況中，已作了充分的說明。所以，“其他依照法律從事公務的人員”也應當有個范圍限制，否則它將是一個無底洞，可以任意把一切依法從事公務的人員囊括進去，從而導致擴大刑法打擊面的惡果。
其次，“其他依照法律從事公務的人員”中講的公務是否包括集體公務。
如前所述，根據刑法第93條第1款的規定，國家工作人員所從事的公務應當是國家公務，不包括集體公務在內。而以國家工作人員論者所從事的公務，亦應當限定在國家性質的公務之內。否則，便會出現前后規定自相矛盾的情況，使法律的嚴肅性遭到破壞。有的同志極力主張將村（居）民委員會負責人亦納入國家工作人員的范圍內，其用心是好的，尤其是當前農村中一些地方村委會負責人違法亂紀、受賄、侵占、挪用集體款物的現象較為嚴重，農民們怨聲載道，確實應當加以治理和依法予以制裁，以維護廣大農民個人和集體的利益。但村民委員會不是國家設置的一級政權機構，村委會負責人雖是依據法律選舉產生的，但他們所從事的是集體公務，而非國家性質的公務。如果硬性將這些人上升為國家工作人員范圍之內，以國家工作人員論處，不僅缺乏理論根據，而且也有悖于刑法第93條的規定，于情、于理、于法都欠妥。
第三、“其他依照法律從事公務的人員”應當具備哪些條件？
搞清上述兩個問題，可以得出一個結論，即“其他依照法律從事公務的人員”應當是具備以下三個基本條件：（一）必須是依法從事公務；（二）必須是在國家機關、國有單位管轄、管理范圍內從事公務；（三）從事的公共事務必須是屬于國家性質一類的公務。符合上述條件的，即可納入“其他依照法律從事公務的人員”之列，否則，則不宜視為是“其他依照法律從事公務的人員”之列。
四、國家工作人員的種類
根據新刑法第93條的規定，我國的國家工作人員可以劃分為兩大類：一是在國家機關中從事公務的人員，可簡稱為國家機關工作人員，這是嚴格意義上的國家工作人員；二是以國家工作人員論者，亦稱準國家工作人員。
（一）國家機關工作人員。
國家機關工作人員，即指在國家機關中從事公務的人員。那么，哪些人屬于國家機關工作人員呢？要搞清這一問題，首先必須搞清楚什么是國家機關及其范圍。所謂國家機關，是指國家為行使其職能而設立的各種機構，是專司國家權力和國家管理職能的組織。包括中央和地方各級組織。從國家學說上講，國家機關，即國家政權機關，它包括各級權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍隊中的各級機關。在我國，中國共產黨是執政黨，憲法明文確定了共產黨在國家事務中居于領導一切的地位。因此，從廣義上講，中國共產黨的各級機關應納入國家機關的范圍。中國人民政治協商會議是我國具有廣泛代表性的愛國統一戰線組織，它是在中國共產黨領導下的，實現同各民主黨派及其他民主團體和愛國人士進行政治協商的機關。從嚴格意義上講，人民政協不是國家機關。但由于人民政協主要擔負著政治協商和民主監督的職能，它同國家權力機關的活動有著十分密切的聯系，可以直接左右或影響權力機關的決策與活動。所以，從這一意義上講，人民政協不同于人民團體。因此，人民政協各級機關中的專職工作人員，亦可以列入國家機關工作人員的范圍內。
綜上所述，在我國國家機關工作人員主要指以下幾類人員：
1、中國共產黨各級機關中從事公務的人員；
2、國家各級權力機關中從事公務的人員，即全國與地方各級人民代表大會及其常務委員會中從事公務的人員；
3、行政機關中從事公務的人員，即國務院及其所屬部、委、局和地方各級人民政府及其所屬管理機構中從事公務的人員；
4、審判機關中從事公務的人員，即在最高人民法院和地方各級人民法院及其派出法庭中從事公務的人員；
5、檢察機關中從事公務的人員，即在最高人民檢察院和地方各級人民檢察院中從事公務的人員；
6、軍隊各級機關中從事公務的人員；
7、人民政治協商會議各級機關中專職從事公務的人員。
此外，在行政機構改革中，一些原為國家行政部門的機關被撤銷或改變體制而組成的“公司”，若靠國家行政撥款，主要擔負行政管理工作的，亦應納入國家行政機關的范圍。在這些“公司”依法從事公務的人員，亦應視為是國家機關工作人員。
（二）以國家工作人員論者，即準國家工作人員。
根據刑法第93條第2款的規定，準國家工作人員包括以下三類：
1、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。國有公司、是指公司財產屬于國家所有的公司及國家控股的股份公司。國有企業，是指財產屬于國家所有而從事生產性、經營性的企業。國有事業單位，是指國家投資興辦、管理從事科研、教育、文化、體育、衛生、新聞、廣播電視、出版等單位。人民團體，是指各民主黨派、工商聯、各級青、工、婦等人民群眾團體。
2、國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。“委派”，是指委任和派出。受委派從事公務的人員，無論其先前是否具有國家工作人員身份，只要具有合法被委派的身份，即應視為是“以國家工作人員論”者。
3、其他依照法律從事公務的人員。這類人員是指除上述兩類人員外，其他一切依照法律規定在國家機關、國有單位職能管轄，管理范圍內從事公務的人員，如：非國家工作人員因受國家機關、國有單位的合法委托而從事公務的人員；全國人民代表大會和地方各級人民代表大會中原本不是國家工作人員的代表，如原本是工人、農民、演藝員、運動員、專職教師、專職科技人員、個體經商戶等人民代表；人民法院的陪審員、人民檢察院的特邀檢察員、監察部門的特邀監督員等。
司法實踐中，在界定“其他依照法律從事公務的人員”的范圍時，應當緊緊地扣住這類人員必須具備的三個基本條件，凡具備這三個條件，且不屬于刑法第93條第1款和第2款列舉的前兩種情形的人員，即可以納入“其他依照法律從事公務的人員”范圍。
【作者簡介】江禮華，教授、副院長，100041（北京）國家檢察官學院
