[ 梁治平 ]——(2002-2-24) / 已閱27828次
傳統及其變遷：多元景觀下的法律與秩序作者
梁治平
一
在過去的十幾年當中，中國社會經歷了巨大的變化。這場變化不但波及并且改變著鄉土社會，而且在很大程度上是從這一社會內部生發出來的。令人驚異的是，在中國經濟改革的初期，不但農村走在了城市的前面，而且農村經濟改革所采取的主要形式--家庭聯產承包責任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自農民的創舉，出自非正式制度對正式制度的抵抗和挑戰。事實上，在從50年代到70年代，國家政權一步步深入鄉村，并且成功地實現了對基層社會的監控的整個過程中，這種抵抗和挑戰從來沒有完全停止過。（沉石，米有錄，1989：8；黃宗智，1992：203-10）
從制度變遷和制度創新的角度看，當代中國農村的經濟改革，尤其是家庭聯產承包責任制的逐步發展，為人們提供了一個極好的例證，表明民間自發的經濟活動怎樣一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步獲得其合法性，最終轉化成為正式制度的一部分。同一過程還表明，傳統的社會資源和文化資源并非"現代性"的簡單對立物，相反，它們可能在現代化過程中發揮相當積極的作用。因為很顯然，在農村經濟改革中出現的許多"創舉"和"創新"，并不是國家的發明創造，而是傳統的鄉土社會經濟模式的某種延伸、變形和改造，是農民依靠他（她）們已有的知識和經驗在既定歷史條件下所作的選擇，在此過程中，地方性知識，包括過去三十年經驗在內的歷史記憶，都是不可或缺的創新資源。
然而，并非所有的民間自發活動都能夠獲得正當性，也不是所有非正式制度都能夠得到國家認可，并最終為正式制度所吸收。毋寧說，這方面的情況相當復雜、敏感和微妙，因為它不僅關涉到制度變革，也涉及社會轉型和意識形態轉變，甚至，涉及到社會秩序的重構。下面將要討論的個案就具有這種復雜和微妙的性質，其中的一組取自農村金融市場，另一組則與家族組織和信仰有關。這些個案最引人注意的地方，在于它們與國家的關系曖昧不明：它們在國家法律和意識形態上并未得到認可，但卻有著頑強的生命力和不可取代的作用，以至各地乃至中央政府不得不正視其存在，并且試圖對之加以利用。
本文的目的，并不是要就上述問題提供某種意識形態上的辯護或者政策上的建議，而是要在最近一百年來社會變遷的大背景下，對這種關系重新加以審視，力圖說明這種關系及其變化的性質，揭示出其中為主流思潮所忽略和遮蔽的東西，進而探究未來社會秩序據以建立的基礎。
二
在農村經濟改革的最初將近十年，民間信貸在農村經濟發展尤其是鄉鎮企業活動中的作用甚為有限。[1] （周其仁等，1994：320-1）然而，1986年以后，農村中民間借貸的規模開始大于正規借貸的規模。據統計，從1984年到1990年，民間借貸的規模以平均每年大約19%的速度增長。而且，除西藏以外，全國各地都有有關民間借貸活動的報道。在沿海和內陸一些經濟發展較快地區，民間信貸尤為發達。（鄧英淘等）正像我們在其他地方所看到的那樣，民間信貸市場的出現在相當程度上也是傳統資源再生與再造的結果，因此，除了從來沒有中斷過的親朋好友之間以及個人與集體之間的自由借貸以外，人們在這里能夠看到諸多傳統的民間金融組織形式，如銀背（錢中）、錢莊、合會（錢會）、典當商行等。[2] 造成民間信貸迅速發展的原因主要是，一方面，隨著市場調節范圍的不斷擴大，農村經濟發展對資金的需求量大增，而另一方面，農村中的正規信貸機構--農村銀行和信用社，由于受體制以及經營方面的種種限制，無論在資金供給還是在服務方式上，都無法滿足農村經濟生活中日益多樣化的資金需求。（鄧英淘等）耐人尋味的是，這一發展并沒有導致一種新的多層次農村金融體制的產生，相反，民間金融活動與正規金融機構之間一直存在著緊張關系，前者多半處于非法或者半非法狀態，兩種制度難以兼容，因此形成了農村金融市場上不和諧的二元格局。自然，這種情形也在法律上反映出來。首先是規定民間借貸的利率，禁止高利貸活動。如1964年中共中央轉發的《關于城鄉高利貸活動情況和取締辦法的報告》提出，借貸利率在月息一分五厘以上者即為高利貸。而根據1984年和1991年最高人民法院的兩份法律文件，民間借貸的利率可以適當高于國家銀行貸款利率，具體標準由各地人民法院根據本地區情況掌握，但其最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數），人民法院對于超出這一限度的那部分利息不予保護。（《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第69條和《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條）為防止當事人規避該項規則，同一意見還規定，不得將利息計入本金以謀取高利。[3] （第七條）其次是保護國家對于金融業務的壟斷地位。根據國務院1986年1月7日頒布的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》，個人不得設立銀行或其他金融機構，不得經營金融業務，而且，非金融機構經營金融業務的也在禁止之列。根據這些規定，民間自辦的錢莊等金融組織被先后取締，民間的"合會"（尤其是其中規模較大的那些）也被目為違法犯罪活動而遭到嚴厲打擊。
[案例一]：
被告人鄭樂芬和蔡勝南于1985年合謀組織"民間金融互助會"（俗稱"平會"）。同年10月，又將"平會"轉為"抬會"，鄭為會主。其經營方式，或先由會員向會主交納大額會款，然后由會主分期返還會員，或者由會主先行付給會員大額會款，再由會員分期返還會主。由于入會有利可圖，遂致該"抬會"規模迅速擴大。1986年2月14日，樂清縣人民政府發布公告，明令禁止"抬會"活動，但二被告對此置若罔聞。至同年3月樂清縣人民政府依法取締"抬會"時，二被告下屬中小會主達427人，會員遍及多個縣、市區，并遠至江蘇、山東、新疆等地。該"抬會"收入會款6200余萬元，支付會員款6010萬余元，經營金額為1.22億元，收支差額達189.6萬元。
經審理，浙江省溫州市中級人民法院于1989年11月3日作出判決，以投機倒把罪分別判處二被告死刑和無期徒刑。被告人鄭樂芬不服判決，提出上訴。江蘇省高級人民法院于1990年12月27日作出裁定：駁回上訴，維持原判。[4]（《人民法院案例選》（總第1輯）頁17-8）
根據同一材料的指控，鄭、蔡二被告組織"抬會"的活動造成了嚴重的社會危害。首先，"抬會"導致高利貸活動猖獗，破壞了國家金融管理秩序，造成國家銀行儲蓄額急劇下降，信貸資金不足。[5] 其次，"抬會"以投機取巧、惟利是圖的思想腐蝕了人們的心靈，敗壞了社會風氣。最后，"抬會"被取締后，會員急于向中、小會主索回會款，而有采取綁架人質、非法拘禁之舉，致樂清縣社會秩序一度嚴重混亂。（同上，頁18）仔細分析上述各點，可以發現這些指責遠不夠堅實。民間金融活動一旦開展，勢必與正規金融組織爭奪同一市場，因此，問題不在于前者是否導致國家銀行儲蓄下降，而在于正規金融組織能否滿足市場需求，以及，在它們無法滿足市場需求的情況下，民間金融組織及其活動在多大程度上可以被合理、合法地承認和引入。高利貸云云，乃是人們指責民間借貸慣常所用的說法，實際情況還需要具體分析。經濟學的研究表明，民間借貸的高利率反映了信息投資的資源成本，是對農村金融市場上關于還貸風險信息的嚴重不對稱分布狀態的一種理性反應。（張軍，1997）因此，只要不是基于壟斷而形成的高利率，就不能簡單以高利貸視之。（鄧英淘等）至于"抬會"在社會風氣方面所起的作用，相信并不比而今甚為常見的彩票和股票交易更難接受。最后，樂清"抬會"事件造成嚴重的社會秩序問題，其直接的原因既不是因為經營不善，也不是因為有會主卷款逃走情事發生，而恰是因為政府采取強制措施取締了"抬會"，使得會員對會主的信任頃刻瓦解。
本案中的罪名確定是另一個有趣的問題。在該案審理過程中，關于罪名曾經有兩種不同意見。一種意見主張定詐騙罪，另一種意見則主張定投機倒把罪。法庭最后采納了后一種主張。因為在"抬會"的經營過程中，會主與會員之間都訂有合約，雙方對于"抬會"的經營方式也都是明知的和認同的。舉凡會款的收付、清點和記帳，均按約定的時間和數額辦理。而且，至"抬會"終被取締之前，許多合約正在履行，部分會主和會員因為履行合約已經得利。總之，該案二被告并未有詐騙行為，其活動也沒有直接侵犯他人財產。"抬會"案所侵犯的，是國家的金融管理制度。二被告非法經營金融業務，尤其是在明知其活動屬于非法的情況下，繼續擴大"抬會"規模，"以高利率與國家銀行爭奪民間資金，數額特別巨大，沖擊了國家金融管理秩序"。（同上，頁20）[6]
從純粹法律的角度講，上述"抬會"活動違反國家金融法規是確定無疑的。但問題是，"國家金融管理秩序"并不是天然合理的，它必須證明自己的合理性。本文無意為上述"抬會"案中的被告辯護，我所感興趣的是，以"國家金融秩序"之名對民間金融活動采取的壓制態度和措施是否足夠合理和有效？對于這一問題，已經有一些經濟學家提出了質疑。他們認為，把民間借貸視為高利貸而簡單予以排斥是不恰當的；以為通過提供官方的廉價信貸便可以把民間信貸排擠出農村金融市場的想法更是不切實際。（張軍，1997；鄧英淘等）事實上，國家對于農村金融市場的嚴格管制從未能夠完全奏效。民間信用自80年代初興起以來，業已隨著農村經濟的發展經歷了不同階段，并對于地區的社會與經濟發展起到了不可替代的作用。當然，總的來說，民間金融組織在經營以及融資手段等方面都還比較落后，民間金融活動中的投機行為和欺詐現象也時有發生，而這部分是因為市場的機制尚未健全，部分是因為民間金融組織及其活動沒有獲得足夠的合法性，因此也沒有得到有效的指導和監督。值得注意的是，進入90年代以后，隨著農村非農產業迅速成長和"開發區熱"而出現的又一輪民間集資浪潮，許多以新的形式和面目，如"農村合作基金會"、"農村金融服務社"、"資金互助基金"等出現。這些組織在經營方面繼續保有靈活性和多樣性等特點，但在形式上比較正規，往往得到地方政府和農村合作經濟組織的支持，而且規模較大，有的竟能與正規的農村信用社分庭抗禮。這使得原有的合法與非法之間的界線開始模糊。[7] （張軍，1997）
當然，上述情形并不意味著民間非正式組織和制度已經取得合法地位，更不意味著存在于上述領域的制度性緊張業已得到基本解決。農村金融市場未來的走向，民間信貸組織的發展前途，都還需要進一步的觀察才能夠了解。不過，有一點也許是清楚的，那就是，單靠正規的金融組織將無法滿足農村社會日益多樣化的資金需求，后者要求建立"一種多種信用機構、多種信用工具、多種信用形式并存的復合型的金融體系"，為此，"現存的民間借貸金融市場可以作為一個發育新的農村金融體系的生長點"。（鄧英淘等）
三
傳統資源的再生與再造實際是最近十數年間遍及農村社會生活各個方面的一種普遍現象，它包括了諸如家族組織的恢復和民間記憶再現的諸多方面，而不只限于民間經濟活動諸領域。只不過，在社會的、宗教的、心理的和意識形態的各個領域，傳統的意蘊更加復雜，傳統資源的再造過程更加隱秘，民間非正式組織、制度、規范與國家正式制度之間的關系也更加微妙罷了。其實，也像"包產到戶"和農民的自留地一樣，家族意識和各種民間"迷信"也從來沒有被完全消滅。比如在50年代末和60年代初，一個閩南村莊就曾兩度出現恢復家族祭祀活動的現象。（王銘銘，1997：108）在另一些地方，族譜和宗祠在歷經劫難之后被保存下來，而在80年代，甚至在全國范圍內都出現了家族復蘇的現象。只是，家族制度的恢復遠不像"包產到戶"這類單純的經濟方面的變化容易得到學者們的積極評價，更沒有獲得正式制度上的認可。[8]
在對同一現象的描述和評判當中，學者們意見不一。持否定態度的學者強調宗族組織在管制族人、干預生產以及"鬧人命"、爭山林等事件中的消極作用，認為中國當代宗族現象只是舊文化的復興，是在中國實現現代化的障礙。（何清漣，1993，141-8）而意在為之辯護的學者則試圖表明宗族重建包含了某種"本體"意蘊，是現階段漢民族歷史意識和歸屬感的再現。（錢杭，1993：151-8）顯然，這兩種說法都有偏頗之處。事實是，當代中國的宗族重建是一種非常復雜的社會現象。家族固然是一種民間自組織形式，但那并不意味著它必定要對抗正式制度；[9] 同樣，作為一種傳統的社會組織，它也不是必然地不容于現代社會。重要的是必須看到，家族的重建實際也是傳統的再造，它表達并且滿足了中國當代鄉村社會生活中的某些需求。比如在有些地方，家族組織適應著80年代以來農村社會生活的巨大變化，在提供生產和生活上的合作互助、加強地方社區的認同、維護地區內部的社會網絡，以及提供民間意見的表達和交流模式等方面，都發揮著重要的作用。（王銘銘，1997：171-4）
研究者對浙江和廣東兩個村莊的比較研究還表明，在鄉鎮企業創建之初，家族是農民建立企業、獲取資源和建立互相信任的重要制度保障。（王曉毅，1996：5-14）而當鄉鎮企業得到進一步發展，村集體的經濟力量迅速增加之后，家族組織還可能被整合到新的更大的組織當中，成為村莊內部實行管理和分配的重要組織。（王曉毅，1996：11-4；折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）當然，家族復興的現象在不同地區有不同表現，它們的社會意義也不盡相同。不過，可以肯定的是，家族的社會功能并不是單一的和固定不變的，它在人們生活中的作用或大或小，它對于社會發展的意義是積極的還是消極的，取決于特定地方的傳統，特定人群在特定條件下的選擇，以及特定背景下國家對待家族組織的態度。1980年代以來，隨著農村經濟改革的進行，民間社會的發展空間有了明顯的擴大，這意味著，國家對于民間自生自發的活動，不再采取簡單粗暴的干預和壓制辦法，事實上，許多地方的家族活動，只要不是明顯地違反國家政策和法律，尤其是不觸犯刑法，通常都能夠得到地方政府的默許。但是在另一方面，家族制度始終不具有法律上的合法性。國家正式法律通過對個人權利的保護，在諸如婚姻、繼承、贍養等問題上不斷地介入家族紛爭。比如對民間立嗣的習慣，尤其是"嗣子"根據"嗣書"、"繼單"一類文書或者"摔盆"、"打幡"[10] 一類行為主張繼承的作法，法律一向不予支持。[11] 而在出嫁女主張繼承權或者寡婦改嫁（尤其是帶財改嫁）受到夫家阻撓的場合，法律則會出面保護婦女的合法利益。[12] 當然，這種干預總是有限的，因為比較起國家法律所體現的那些原則，系于家族之上的觀念和民間慣習無疑對生活在鄉土社會中的人們具有更加廣泛和深遠的影響力，以至當事人了解并且愿意訴諸國家法律的情形實際上只是少數，更何況，有些民間慣習在新的社會條件之下被重新安排和制度化，并因此在一定程度上被合法化了。傳統的"從夫居"形式被固定化、制度化，就是這樣一種情形。
[案例二]：
原告路建設、楊秀萍系夫妻。路、楊二人于1982年結婚，婚后不久，即一起到楊秀萍原居住地賀蘭縣常信鄉新華村九社居住。其間，路曾向新華村提出入戶申請，但村里以地少為由不同意，因此也沒有批給其宅基地。1988年，村里召開社員大會討論路的入戶問題，結果仍以地少以及男方不應隨女方落戶為由否決了路的申請。同年，村、社研究決定，將原告借住的宅基地批給九社農民楊某，并動員原告搬遷。原告拒絕。后鄉政府和村委會調解，原告同意搬遷，但隨后又反悔。村干部就此情況向縣領導反映，后者責成有關部門處理，仍讓原告搬遷，并由鄉政府督促執行，未果。1990年，被告楊學成等13人，以社員大會不同意原告在村中居住為由，將原告居所強行拆毀，造成經濟損失若干。
該案一審和二審法院均認為，原告民事權利受憲法、民法通則以及婚姻法保護，被告以"出嫁女子隨夫遷移戶口"的鄉俗為由致原告財產損害，應負民事責任。后，當地鄉政府在法院判決的基礎上，由鄉牧場為原告劃撥了宅基地和責任田，同時為其解決了落戶問題。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁737-41）
本案中的問題非常地具有代表性，因為在至少漢民族居住的幾乎所有地區，到處都通行"從夫居"的婚姻形式，而在農村經濟改革開始以后，隨著城區規模擴大、土地資源更加稀缺以及地區間發展不平衡的加劇，把這種民間慣習改造成一種控制人口流動和利益分配手段的做法也甚為普遍。有的地方明確規定贅婿不得參與分配，有的地方則對招婿上門者施以限制，如規定有多個女兒者只準招婿一人，或者招婿者須居住滿一定年限后方可參與分配等，有的地方在出具婚姻狀況證明時收取高額押金，以確保女方婚后把戶口遷走，還有的地方在出嫁女遷回原居住地時以承諾不參加村內分配為條件，等等。這些規定的一個顯著特點，是它們大多以"群定"方式，經由鄉村民主程序確定，有的還寫進村規民約，因此而具有一定程度的合法性。這一方面使得這種與婚姻居住形式相聯系的分配制度具有較大的權威性和穩定性，另一方面也使得少數因違規行為而引起的糾紛往往遷延時日，難以解決。當然，要發現一些通過訴訟獲得成功的事例并不難，[13]但是在鄉土社會的背景之下，借助于國家法律的強制力量來實現個人權利，這種辦法是否足夠恰當和有效，仍是一個值得認真思考的問題。[14]
由于正式法律制度的現代、都市和個人主義背景，要在其中發現與傳統家族倫理的契合點是困難的。也許，唯一的例外是贍養問題。1949年以來，盡管與家族有關的制度、原則和倫理受到全面否定和批判，但是贍養老人這一條卻作為傳統美德被保留下來。不僅如此，它還被作為一項子女對父母應盡的義務寫進相關的法律，并且在司法實踐中被有力地執行，盡管這一點最近已為一些社會學家所詬病，認為它與計劃生育政策有潛在的矛盾。（李銀河，1994：105-11）正因為在贍養問題上正式法與民間規范性知識保有一致，鄉民在理解和接受國家有關政策和法律時便不會發生特別的困難，法官、基層司法人員和調解人員在處理和解決贍養糾紛時也就可以充分調動民間知識資源。然而，具有諷刺意味的是，這一點并沒有保證贍養糾紛比其他種類的糾紛得到更好的解決，它甚至不能夠阻止在老人贍養事務方面日益明顯和嚴重的問題化趨勢。下面的案例取自社會學家在河北農村所作的田野調查。
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