[ 范劍虹 ]——(2007-9-6) / 已閱31436次
1. 一般規則
（1）邏輯上優先的條款或者優先的事實構成要件。比如：侵權或者刑法上的侵害人身與財產的條款中的事實構成的實現先于違法性（Rechtswiedrigkeit）與責任性(Verschulden)加以審核；一個有效的但是存有疑問的條款先于此條款的前提條件加以審核；需要回答的條款先于反對的條款審核；阻止法律后果的條款（rechtshindernde Regelungen）可以先于使法律條款的后果重又消失的條款（rechtsvernichtende Regelungen）審核，也可以先于阻止法律后果的行使的條款（rechtshemmenden Regelungen）加以審核。如果具體舉例，那么阻止法律后果的條款有：在民法上，德國民法典第986條的占有條款就是一個可以阻止德國民法典第985條所有權的請求權的后果的條款；在刑法上，德國刑法典第16條中的錯誤（Irrtum der Tatumstaende）就可以阻止故意犯的刑事后果（過失犯不在此例）；在憲法上，在實體與程序上合法的特定法律條款就可以不被認為是侵犯基本權利；在行政法上，行政行為的無效條款就可阻止那些行政行為內涵有嚴重瑕疵或者違反善良風俗，或者形式上，管轄上與具體的程序上有瑕疵的行政行為。德國行政程序法第44條就是這類無效條款。甚至行政行為的部分瑕疵導致不能公布此全部行政行為時，此行政行為也無效。上述這些條款往往先于使法律條款的后果重又消失的條款和阻止法律后果的行使條款加以審核，其中使法律條款的后果重又消失的條款有：民法上的因給付而消滅的條款（比如：德國民法第362條），抵消（德國民法典第387下）和讓與（德國民法典第398條）；刑法上有德國刑法典第310條，德國行政程序法典第48條、第49條、第60條等。而阻止法律后果的行使條款有民法上的時效條款（德國民法典第222條），留置權（德國民法典第273條）和同時與后履行抗辯權（德國民法典第320條）等；在刑法上的追訴期限條款，如德國刑法典第78條。
（2）程序先于實體。原則上，只要實體法與程序法的問題交錯在一起時，不管是從訴訟的角度，還是從法律、規章及行政行為的合法性角度，需要先審核程序問題，然后在審核實體問題。當然，在許多大學，由于課程的劃分，往往將案例解析的程序與實體分開處理或者僅重視其中的一個方面，因而讓學生記住彼此的先后，可以避免一些問題的出現。此外，作為律師或者企業的法律顧問，他們為了預測訴訟的勝負，往往會先解析案情在實體上是否有勝算，然后再選擇程序問題，尤其對商事問題更愿意選擇仲裁 [9]。
（3）具體的先于一般的。在同一層次，具體的，特別法規則先于抽象與一般法規則加以適用。在不同的層次，一個具體的行政規章條款是否先于一般的行政法規條款加以適用，取決于這個具體的行政規章條款是否違反上位法。如違反上位法，就不適用，否則可以先適用。但是，如果不涉及法條的沖突，而是涉及幾個原則均可適用的情況，那就有一個原則的適用沖突問題。因為各個原則的價值層次，深層目標，結構功能均有不同，在適用時沖突是難免的，況且法規一抽象，就往往與以原則形態出現的此法規的價值基礎難以分開闡述，當然這不是這兒討論的方向。鑒于我們需要在適用時平衡原則之間的沖突，所以我們又回到了“立法特權”的總則 [10]。首先，即法律運用者有義務先檢查使用的原則是否已被立法者具體化了，也就是說要尋找出哪些能使原則具體化的法規法條，如果立法者已用具體法規將原則具體化了，那么原則之間的沖突在選擇具體特定的法規時就得到了解決；其次，倘若原則沒有被立法者以法規形式具體化，那么遵循的原則是：具體的，特定的原則先于抽象與普遍的原則加以適用。除非是一個絕對的原則（比如“人的尊嚴不可侵犯，對人的尊嚴的尊重與保護是所有國家權利機關的義務”之類的原則）排除了所有的普遍與具體的原則 [11]。
（4）因主要履行義務產生的請求權先于附隨的義務產生的請求權。比如，買賣合同的履行中，對方既不履行買賣標的交付，又不交付關于買賣標的操作說明書，那么，須先解決買賣標的交付，在解決附隨的操作說明書的交付。
2. 條款的解析循序
在民法領域就須按下列順序排列請求權條款的先后審核次序：
① 合同請求權；
② 與合同相似的法律關系中的請求權。比如：法定之債中的無因管理、締約過失（culpa in contrahendo）；
③ 物權請求權；
④ 不當得利請求權；
⑤ 侵權請求權（包括因危險責任的請求權）。
這樣順序有利于清晰地劃定邏輯的推理關系，如你解析無因管理，那你必須先否定沒有一個委托合同，否則當你解析無因管理時，即發現，原來有委托合同。此外，在你分析返還請求權條款時，必定在分析構成要件時涉及到占有權（中國物權法第241條下，澳門法1183及1184條，尤其是德國民法典986第一款第一句），而占有權也可以從合同或無因管理中產生，所以要先分析合同與無因管理。對于初學者來說，他們往往會錯誤地先入為生地認定一個請求權條款進行解析，沒有全面地將可能的所有條款均列出來，并按次序解析。當然在案例要求提供了兩個不同的解析答案時，也即在案情本身就具有多義性時才有可能要求提供不同的答案。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析路徑。
（四）從抽象到具體，從具體到抽象的推理
1. 推理
根據以上的請求權的排列及草圖，我們就可以進行推理（subsumtion, 德文此詞來自于拉丁語subsumere）。一方面是確認案例中的事實，另一方面對法規的構成要件理解透徹，然后將二者進行對比，看看是否能將相應的關系確定下來，也就是能否將法律規范具體化于案例的事實（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion）。比如：甲將乙的“寶馬”轎車給毀了，這樣我們可以找到具體、確定的請求權條款（澳門民法典第477條第一種情況，德國民法典823條第1款），下面用草圖先將法規的構成要件與案例的事實作簡單對比：
誰 = 甲
他人的財產 = 乙的寶馬車
損害 = 給毀了
違法 = 乙沒有正當理由
故意 = 乙明知這樣做的后果，仍然去毀了寶馬車
那么所有的情況均可對齊，其法律后果為乙須按澳門民法第477條第一種情況，德國法第823條第1款承擔損害賠償的責任，而由于這種行為是相關法律所禁止的，因而可以按上面的推理確認澳門民法第477條第二種情況及德國第823條第二款也適用此案。但有時情況沒有那么簡單，比如乙有正當理由，那么就必須去尋找另一個請求權條款，作另一番的推理。而且要注意請求權條款審核的順序。
此外，法律中出現的概念要加以說明，然后再證明案例的細節說明其符合這個概念的含義，比如：德國民法第823條第一款中的“過失”，必須要說明“過失”的含義。這在解析案例時不能跳過，比如說“因A在馬路上踢球結果將B的金飾店的貴重的玻璃打碎了，A就是沒有顧及通常要注意的義務，因而有過失”。這樣推理還不夠，因為讀者不明白你怎么結合案例的細節加以確認的，所以必須先說明法規中的“過失”一詞是指沒有注意通常交往中的注意義務（如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比如德國民法典276條第一款第二句），而A在X金飾店附近的馬路上踢球這一事實是沒有顧及通常交往中的注意義務，因而主觀上有過失。這樣才使法律規范具體化于案例的事實。
在對案例的事實及所選的具體的請求權條款構成要件的互相闡明過程中會出現許多概念，這些概念有些已經有了立法的解釋，有的沒有立法解釋。在沒有立法解釋時，就必須從判例及學說中找到相應的解釋。如果沒有司法判例與學說解釋，那么就必須按通常所用的解釋原則加以解釋。比較權威的辦法是參閱德國法學家拉倫茨的《法學方法論》第350頁下的相關論述 [12]。如果你將請求權條款（往往有一連串互有關聯）順序分清楚，又將請求權條款構成要件與案例的事實構成——互相印證，并明確哪些印證失敗了，哪些符合了，并且按上述提及的解析請求權條款的不同次序進行，那么原則上就能得出正確的結果。
2. 對爭論點的處理
從方法上看，案例解析報告與案例解析考試在論述的結構上沒有原則區別。唯一的區別在于：案例解析報告須用學說與判例的資料來詳細論證案例報告中所出現的爭論難點。這些爭議難點往往是在判例中出現的爭議的交點。你必須對學說進行研究，在這兒所說的學說是指與案例的爭議有直接關系的學說，因此不能將用在違反合同后的附隨義務的學說（PFV, PVV）用于締約前的過失（c. i. c）。此外，不必將直接有關的多種學說詳盡地加以陳述，而是只要將不同的觀點用精煉的語言概括出來，并針對爭議的難點進行判斷與分析就行了。過多地對相關學說進行論述固然是多余的，而僅僅以其中一位法學家與評論家或一個法院的判例來論述卻也是不夠的，而僅僅冠以“通說認為……”更是難以讓人信服，因為有時少數派的理論更切合具體案情中出現的爭議解析，不經過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達自己獨立的理由，要有重點地邏輯地排列所要論述的問題，加大在法律上解析案情的穿透力，給人一個明晰的思路，這一切都是教授在設定案例時所期待的。
在練習中，對特定案例中出現的問題的不同見解的沖突，要以案例中考核的問題為標準來進行取舍，反之不必展開。如在案例解析時，所有的理論的運用結果均得出同一結果的話，那么不必再就這理論之間的不同展開評析，因為這對所解析的案例而言并無必要，因而是多余的，這樣做能增加鑒定的清晰度。如果這些理論的運用會產生不同的結果，那么必須非常小心顧及各種理解中所包含的贊成與不贊成的理由，顧及他們的細小區別，不允許提供兩個答案。你必須根據具體的案情先分析哪些理論不能適用或在此有其局限性，從而最后得出一個結論。當然在提供了兩個不同的解析答案時，只有在案情本身就具有多義性時才有可能。
3. 請求權與抗辯權的競合
在解決案例時必須注意時效的抗辯以及其它的抗辯權，比如澳門民法典第579條及德國民法典第404條債務人的抗辯就涉及到債務人在債權讓與的當時所能對抗辯債權人的抗辯。有時可能是同時履行抗辯（中國合同法第66條，澳門民法第422條），有時是不安抗辯權（中國合同法第68條，澳門民法第423條）。另外在商法也有不少抗辯權（如德國支票法第22條）。這些在推理時必須認真核查。在立法上，出賣人對瑕疵負擔保責任的情況處理有：買受人可以要求取消買賣合同（解約）或減少其價金（減價）。這種情況我們稱為請求權的選擇競合（alternative konkurrenz），而將一個規范排除另一個規范（比如：具體的條款排除通用的條款），這時我們稱之為法條競合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式競合（konsumierender konkurrenz）。
四、結 語
實際上，有很多綜合的符合上述規則與方法的案例解析與案例報告可以另行專題地加以分析，其中會更為具體與直觀。案例解析不是以傳遞教科書上的知識為主要目的，教科書無法給予學生案例解析中的“法律思維”的具體修煉。這樣的案例解析練習是一種以案例為基準的知識傳授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。獲取它的辦法就是不斷地、年復一年地解析案例，僅靠閱讀幾十本本土的或者翻譯的教科書或者專著是無法真正把握其中的精細的。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練，對每一個行業的法律工作者均非常重要。本文僅希望將來有更多更好的司法實踐的素材可以提供給我們的學生，使這些將來的法官與律師有更好的體驗，從而為繁榮我們兩岸四地的判例解析思維的實踐提供良好的平臺。
注釋：
[1] 此文原載： US-China Law Review, ISSN1548-6605, USA（2007年6月, 總第四卷, 第6期 （總第31期）美中法律評論
[2] Vgl. Koetz, Rechtsvergleichung und Rechtsdogmatik, Rabels Zeitschrift fuer auslaendisches und internationales Privatrecht 54, 1990, 203, 204.
[3] Larenz/Ganaris: Methode Lehre der Rechtswissenschaft, 6.Aufl.1991; Ruethers, Rechtstheorie, Verlag.C.H.Beck OHG, Muenchen 2002 ; Schneider, Logik fuer Jueristen, 2.Aufl.,Muenchen 1972.
[4] 在德國，世界著名的法典評論有：民法方面主要看Palardt的民法典評論，Kurt Rebmann 與柏林大學的Franz Juergen Saecker教授主編的慕尼黑民法典評論集，還有Standinger的民法典評論集，Soergel-Bearbeiter民法典評論集；刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典評論集及基爾大學的教授Horn與Samson的Systematischer Kommentar刑法評論集；憲法可參閱Bonner Kommentar（波思基本法評論），Maunz/ Oürig的基本法評論，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法評論，v Münch/ Bearbeiter的基本法評論；商法可閱讀Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB；競爭法可看Baumbach / Hefermehl的競爭法評論，Bechtold的卡特爾法評論，v. Gamm的反不正當競爭法評論，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制競爭法與歐洲卡特爾法評論；公司法典的評論主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。
[5] Berg, Hans, Uebungen im Buergerlichen Recht-Eine Anleitung zur Loesung von Rechtsfaellen an Hand von praktischen Beispielen, 12.Aufl., Berlin 1976; Englisch，K., Einfuehrung in das juristische Denken, 7.Aufl., Stuttgart 1977
[6] 參見德國民法典第106條。但澳門民法典第111條與第112條雖規定了未成年人的定義與行為能力問題，而且這兩條與德國104條與106條相關，但是沒有明確訂立限制行為能力人條款。
[7] Berg, Hans, Uebungen im Buergerlichen Recht-Eine Anleitung zur Loesung von Rechtsfaellen an Hand von praktischen Beispielen, 12. Aufl., Berlin 1976; Englisch，K., Einfuehrung in das juristische Denken, 7.Aufl., Stuttgart 1977. 相關的資料不勝枚舉，在此不一一列出。
[8] 實際是德國民法典823條的翻版，因為唯有葡萄牙采用了德國的有順序限定的侵權行為法，而沒采用太開放的法國侵權行為。
[9] Riedel. Schlichten statt richten—Schiedsleute wollen Gerichte bei Zivilstreitigkeiten entlassen. DAV-Pressespiegel, Nr. 45/96, S. 10.
[10] Westermann, Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, Muenster 1955.
[11] Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in:Rechtstheorie, Beiheft 1,1979, P.59ff。至于法規與原則，以及原則的結構可進一步參閱：Alexy，Rechtsreglen und Rechtsprinzipien, in: Archiv fuer Rechts- und Soziolphilosophie, Beiheft NF 25,1985. derselber, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in B.Schilcher/P.Koller/ B-C.Funk(Hrg.), Regeln,Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien 2000. Saecker, Die Konkretisierung von Rechtssaetze durch Rechtswissenschaft und Praxis, ARSP 58(1972),p.215 et s.
[12] Larenz.( 5 April, 1983) Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S350ff.
參考文獻：
[1] Robert Alexy. (1979). Zum Begriff des Rechtsprinzips. in: Rechtstheorie, Beiheft 1.
[2] Die logische Analyse juristischer Entscheidungen. (1980). in: Archiv fuer Rechts-und Soziolphilosophie, Beiheft NF 14.
[3] Rechtsreglen und Rechtsprinzipien. (1985). in: Archiv fuer Rechts- und Soziolphilosophie, Beiheft NF 25.
[4] Zur Struktur der Rechtsprinzipien. (2000). in: B.Schilcher/P.Koller/ B-C.Funk(Hrg.), Regeln,Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien.
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