[ 何寧湘 ]——(2007-8-14) / 已閱56358次
析《勞動合同法》第96條存在的有關(guān)問題
----事業(yè)單位聘用合同能否適用《勞動合同法》
四川精濟律師事務(wù)所 何寧湘律師
第一部分 概述
一、事業(yè)單位實行聘用制之過程
自我國實行改革開放國策之始，原有的計劃經(jīng)濟模式下的用工制度與人事制度與改革開放與市場經(jīng)濟發(fā)展無法適應(yīng)，對此，我國率先在國營企業(yè)進行國營企事業(yè)用工制度改革，到1986年，以國務(wù)院《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》（國發(fā)(1986)77號 1986年10月1日施行）為標志，在國營企業(yè)全面實行勞動合同制。到了《勞動法》頒布實施止，企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系、勞動合同關(guān)系均轉(zhuǎn)換為受法律調(diào)整的軌道。隨后國務(wù)院辦公廳以國辦發(fā)[2002] 35號下發(fā)了《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》，《意見》規(guī)定“事業(yè)單位與職工應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。人員聘用制度主要包括公開招聘、簽訂聘用合同、定期考核、解聘辭聘等制度。通過實行人員聘用制度，轉(zhuǎn)換事業(yè)單位用人機制，實現(xiàn)事業(yè)單位人事管理由身份管理向崗位管理轉(zhuǎn)變，由行政任用關(guān)系向平等協(xié)商的聘用關(guān)系轉(zhuǎn)變，建立一套符合社會主義市場經(jīng)濟體制要求的事業(yè)單位人事管理制度。”，至此事業(yè)單位的人事制度改革序幕正式拉開，開始試行聘用制改革，在事業(yè)單位推行聘用合同至今。
二、目前事業(yè)單位用人狀況
事業(yè)單位是指由政府批準，隸屬于政府各行政主管部門，通過開展自身業(yè)務(wù)活動提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)滿足“社會共同需要”的社會組織。事業(yè)單位的特征：1、有政府和企業(yè)不能也不宜涉足的非盈利服務(wù)領(lǐng)域；2、較政府與企業(yè)要能降低交易協(xié)議成本；3、并非政府專屬。基于我國事業(yè)單位的獨有的、特殊的特征，以及事業(yè)單位的社會功能，將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為監(jiān)督管理、經(jīng)營服務(wù)和公共服務(wù)三大類。對不同類型的事業(yè)單位，分別采取回歸政府、推向市場、保留和撤銷等不同的改革方式，納入各自的領(lǐng)域。而后在分類改革的基礎(chǔ)上，進一步深化各自領(lǐng)域的改革，即回歸政府的事業(yè)單位，按行政序列和公務(wù)員管理辦法嚴格管理；對轉(zhuǎn)企業(yè)的事業(yè)單位，納入全市國有資產(chǎn)管理體制，按照國有企業(yè)的監(jiān)管要求，加強管理，深化改革，兼并重組；保留下來的事業(yè)單位，要進行管理體制和運行機制的改革，有些要進行必要的整合。
對屬于“保留”的文教衛(wèi)生及科研類事業(yè)單位，目前用人情形比較復(fù)雜，正如法工委《勞動合同法釋義》中指出“事業(yè)單位人員結(jié)構(gòu)，歸納起來分為三類：第一類是編制內(nèi)聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內(nèi)聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內(nèi)聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內(nèi)部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實行企業(yè)化管理，與事業(yè)單位簽訂勞動合同；第三類是勞務(wù)派遣人員，是通過勞務(wù)派遣形式招用的。”具體說來，一般事業(yè)單位人員有，（1）事業(yè)單位在編人員包括事業(yè)單位負責(zé)人、專業(yè)技術(shù)人員、管理人員和工勤人員。（2）事業(yè)單位向社會招聘的無編制（編外）人員。
三、聘用制適用法律的現(xiàn)狀
按照我國現(xiàn)行用工管理與干部管理體制，《勞動法》、《勞動合同法》原本與事業(yè)單位的多數(shù)事業(yè)編制內(nèi)人員、員工沒有直接的關(guān)系。就勞動合同而言，依據(jù)《勞動法》第2條之規(guī)定，也僅僅與由《勞動法》調(diào)整的事業(yè)單位中部分工勤人員（建立勞動關(guān)系的人員），以及在用人制度改革中，事業(yè)單位向社會招聘而不具有事業(yè)編制的招聘人員有關(guān)外，與實行了聘用制的事業(yè)單位的，簽訂《聘用合同書》的在編人員無關(guān)，他們均屬于人事管理的范疇。
2003年最高人民法院為配合事業(yè)單位人事制度改革，出臺了法釋[2003]13號司法解釋《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》，徹底將事業(yè)單位工作人員與企業(yè)勞動者劃開，由此我國開始實行勞動爭議行政仲裁+訴訟與人事爭議行政仲裁+訴訟的兩軌制。
聘用制與原來制度模式的重要區(qū)別就在于，必須給予事業(yè)單位工作人員維權(quán)救濟途徑。在聘用合同與聘用合同履行爭議實行過程中，聘用合同制設(shè)計者感到：若將聘用合同與勞動合同合并，必然在體制上、法律適用上出現(xiàn)大量的沖突，而勞動與人事兩者分開后，除原有沖突仍存在外，還產(chǎn)生了大量的新問題。尤其事業(yè)單位“人事法律”至今仍處于空白的狀態(tài)，不論人事爭議仲裁與審判都存在較大難度，需要得到法律的支撐。于是向全國人大提議，將人事制度改革中推行的聘用合同納入勞動合同一塊立法，原本全國大人也有所考慮，但最終還是因兩者管理體制與可適用的法律嚴重缺失，形成差異巨大，最終全國人大還是將“聘用合同”部分取下，僅出臺了《勞動合同法》。為了將事業(yè)單位、聘用制工作人員之間的關(guān)系納入法律調(diào)整范圍，但在《勞動合同法》主體調(diào)整范圍又不可能與《勞動法》第2條規(guī)定相沖突，于是以《勞動合同法》第96條設(shè)立了實行聘用制事業(yè)單位與其工作人員之間合同的適用。
第二部分 是否適用《勞動合同法》
一、問題的提出
《勞動合同法》第96條規(guī)定，事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
問題是，第96條規(guī)定的是“聘用制的勞動合同”，顯然從第96條的條文文意上看，立法機關(guān)未將聘用合同納入，那么第96條所規(guī)定的“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”就存在兩層問題：1、條文中的“實行聘用制的工作人員”的范圍是哪些？2、條文中的“勞動合同”的范圍是哪些？對于這一問題，先看人大常委會法工委《中華人民共和國勞動合同法釋義》（簡稱《法工委釋義》）第96條的條文釋義。
二、《法工委釋義》第96條的條文釋義
該條釋義如下：
一、我國事業(yè)單位用人制度的基本情況
事業(yè)單位是具有中國特色的組織。所謂事業(yè)單位，是指為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。國家通過編制管理實現(xiàn)對事業(yè)單位人員的配置和調(diào)控。按照國家財政撥款的多少，可以將事業(yè)單位分為三種：全額撥款的事業(yè)單位、差額撥款的事業(yè)單位和自收自支的事業(yè)單位。我國事業(yè)單位數(shù)量眾多，類型不一，隊伍龐大。截至2006年底，全國事業(yè)單位總計126萬個，涉及教育、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、文化、科研等多個領(lǐng)域，職工人數(shù)近3035萬，其中正式職工2923萬(包括原固定職工和使用期限在一年以上的合同制職工)。職工人數(shù)中教育業(yè)占51.3%，衛(wèi)生業(yè)占14.3%，農(nóng)業(yè)占9.5%，文化業(yè)占5.1%，科研占2.4%。
長期以來，我國的事業(yè)單位實行的是一套不同于企業(yè)，近似于國家機關(guān)的人事管理制度。改革開放以后，國家在企業(yè)推行勞動合同制度，對國家機關(guān)公務(wù)員的管理通過立法加以規(guī)范，事業(yè)單位的人事制度仍在原來制度的基礎(chǔ)上運行，改革進展緩慢。為了轉(zhuǎn)換事業(yè)單位用人機制，就要加快推進事業(yè)單位人事制度改革。2002年7月6日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見》的通知，要求事業(yè)單位除按照國家公務(wù)員制度進行人事管理的以及轉(zhuǎn)制為企業(yè)的以外，都要逐步試行人員聘用制度。到2006年底，事業(yè)單位實行聘用合同的人員1700多萬，約占總?cè)藬?shù)的51%。
國家對事業(yè)單位實行編制管理，按照編制核算撥款的數(shù)額。目前事業(yè)單位編制都是多年前核定的，編制基數(shù)多年不變，不能滿足事業(yè)單位不斷發(fā)展的需要。在編制滿額的情況下，各事業(yè)單位只好大量擴充編外人員和其他人員，這樣造成事業(yè)單位人員結(jié)構(gòu)復(fù)雜，人事管理分割。事業(yè)單位人員結(jié)構(gòu)，歸納起來分為三類：第一類是編制內(nèi)聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內(nèi)聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內(nèi)聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內(nèi)部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實行企業(yè)化管理，與事業(yè)單位簽訂勞動合同；第三類是勞務(wù)派遣人員，是通過勞務(wù)派遣形式招用的。
二、事業(yè)單位人員如何適用本法
事業(yè)單位人員是否應(yīng)當(dāng)納入本法進行調(diào)整，是立法中爭論比較大的一個問題。反對的意見提出，聘用合同與勞動合同有本質(zhì)的區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)納入勞動合同法調(diào)整。從目前我國事業(yè)單位改革的發(fā)展趨勢看，履行公共管理職能的事業(yè)單位要變成行政機關(guān)，從事經(jīng)營的事業(yè)單位要回歸企業(yè)，從事公共服務(wù)的如教育、衛(wèi)生、文化、科研等事業(yè)單位，還要保留公共服務(wù)的職能，按照事業(yè)單位進行管理。事業(yè)單位有編制、有財政撥款。內(nèi)部管理機制與企業(yè)也不一樣，事業(yè)單位聘用合同在合同期限、試用期、加班費、工資、福利、保險等方面都有自己的特殊性，都與企業(yè)不同，它與國家機關(guān)比較近似。事業(yè)單位實行聘用制，只是要比公務(wù)員要有一點靈活性，但不是完全推向市場。聘用制合同與勞動合同的性質(zhì)不一樣，調(diào)整的手段也不一樣。如果將事業(yè)單位也納入勞動合同法管理，將比較難以處理好本法與事業(yè)單位改革和社會保障體系完善之間的銜接，并可能產(chǎn)生其他新的社會問題和矛盾，會引起事業(yè)單位管理的混亂，出現(xiàn)不安定因素。處理事業(yè)單位的問題，應(yīng)當(dāng)循序漸進，把管理體制理順后，再對事業(yè)單位人事制度進行立法。這樣比較妥當(dāng)。贊成將聘用合同納入本法調(diào)整的意見認為，長期以來，我國人事制度是由政策和行政文件相結(jié)合建立起來的，調(diào)整人事關(guān)系幾乎沒有一個完整的法律規(guī)范性文件。1994年勞動法頒布時，企業(yè)的勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，對事業(yè)單位職工是參照公務(wù)員管理體制進行管理。公務(wù)員法出臺后，公務(wù)員法將事業(yè)單位的工作人員排除在適用范圍之外，事業(yè)單位工作人員不能參照公務(wù)員法，如果也不適用勞動合同法，那么，對事業(yè)單位人員的權(quán)利保護缺乏法律依據(jù)。聘用合同與勞動合同雖然有不同的地方，但本質(zhì)上并無區(qū)別，不應(yīng)存在兩種合同制度，不應(yīng)當(dāng)兩個部門管就變成兩個性質(zhì)的合同，將聘用合同納人勞動合同法的適用范圍，解決事業(yè)單位人員實體權(quán)利保護無法可依的局面，有利于事業(yè)單位勞動關(guān)系的法制化和規(guī)范化，有利于保護事業(yè)單位工作人員的合法權(quán)利，有利于促進我國事業(yè)單位的改革。
考慮到目前事業(yè)單位正處于改革過程中，用人制度的情況比較復(fù)雜，事業(yè)單位的聘用合同具體特殊性和復(fù)雜性，將事業(yè)單位實行聘用制工作人員納入本法調(diào)整需要慎重。同時，考慮到事業(yè)單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調(diào)整，將缺乏實體法依據(jù)，其合法權(quán)益得不到有效保護。因此，本法第二條關(guān)于勞動合同法的調(diào)整范圍維持了勞動法第二條第二款的表述，另外在本條中規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”對事業(yè)單位聘用制工作人員的勞動合同如何適用本法做出特別規(guī)定。這樣規(guī)定，既解決了本法與現(xiàn)行的事業(yè)單位人事管理制度的銜接，解決了事業(yè)單位聘用合同無法可依的局面，也為事業(yè)單位人事制度改革留下空間。
上述釋義可以說是相當(dāng)?shù)拿埽瘸姓J與肯定了現(xiàn)行勞動用工管理與事業(yè)單位人事管理分為兩類不同的體制，既點出了人事政策與勞動法在兩類管理體制上的沖突之處，卻又抱住“實質(zhì)上的相同”不放。明知“人事法律”呈空白狀態(tài)，強調(diào)聘用制下事業(yè)單位與其工作人員簽訂的合同需要《勞動合同法》作實體法支撐，而在《勞動合同法》中卻又排斥了聘用合同，八面玲瓏，左右矛盾。這與最高人民法院法釋[2003]13號司法解釋所作的明知“人事法律”空白，卻要適用“人事法律”，而后又開個“人事法律沒有規(guī)定的適用勞動法”口子的做法完全如出一轍。不說太多，就僅僅說事業(yè)單位工作人員的加班費一項，那怕不發(fā)加班費給換休，對事業(yè)單位來講，財政以及事業(yè)單位生產(chǎn)經(jīng)營科研的實際，都不現(xiàn)實，無法完全做到。理論上講，《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者付出勞動后的相關(guān)報酬的規(guī)定均為強制性法律規(guī)定，事業(yè)單位如何適用與執(zhí)行，無法執(zhí)行的受勞動行政部門檢查監(jiān)督與處罰又當(dāng)如何？大量的實踐操作問題都將因《勞動合同法》生效后，從適用第96條中凸現(xiàn)出來。
為什么我國事業(yè)單位聘用合同在法律適用方面會涉及這么復(fù)雜的狀況，細細考量其主要原因有三：
(一)、在指導(dǎo)思想上，人事管理制度上保持“黨管干部”的傳統(tǒng)的、非科學(xué)的觀念。黨管干部，——是指執(zhí)政黨運用權(quán)力推動國家和社會發(fā)展的角度，對干部的使用、干部用權(quán)的全過程進行控制，保證執(zhí)政黨路線、綱領(lǐng)、方針、政策得到執(zhí)行，保證黨的執(zhí)政目標得以實現(xiàn)。干部從不同的角度上有不同的解釋與定義，不論怎樣的角度，“干部”并非法律概念，不具有法律特征。十二大黨章：“干部是黨的事業(yè)的骨干，是人民的公仆”。是從政治角度上，闡述干部“與封建時代的官吏的根本區(qū)別”、道出了黨章的美好愿望和認定了中國共產(chǎn)黨人為此奮斗的目標。而從人事管理的視角，習(xí)慣上以從屬的程度將干部區(qū)分為“領(lǐng)導(dǎo)干部”、“國家干部”和“按干部管理權(quán)限的人員”三類。
領(lǐng)導(dǎo)干部，——是指在黨的組織和各級政府部門擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)工作的中、高級國家干部。
國家干部，——是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔(dān)工資福利的國家機關(guān)工作人員，即現(xiàn)在流行的叫法，公務(wù)員。
“按干部管理權(quán)限的人員”——依法并非履行公職，或不屬于國家行政編制的，但按干部管理權(quán)限又歸由各級人事部門、或組織部門管理的人員，如黨工團組織的機關(guān)工作人員，部分事業(yè)單位以及其工作人員。
不論那類干部，均由組織部門、人事部門直接管理，從而體現(xiàn)了“黨管干部”。干部個人與組織之間的人事關(guān)系只能是行政關(guān)系或者是組織關(guān)系，而不存在法律關(guān)系。也就是說，干部個人與組織之間是一種純從屬關(guān)系，實行服從組織的原則，沒有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這就是事業(yè)單位人事制度改革以來，始終無法正常轉(zhuǎn)入法律軌道的根本問題所在。要解決這一問題，必須在“黨管干部”的體制下讓事業(yè)單位在編工作人員轉(zhuǎn)入由法律調(diào)整的體系中，如同《公務(wù)員法》規(guī)定的，符合國家機關(guān)人事爭議處理范圍的主體僅僅為聘任制公務(wù)員的作法，將聘任制公務(wù)員這部分人員從原有的組織、行政管理體制中走進法律化的聘用合同制的用人管理體制，即依法用人法律制度。雖然目前國家機關(guān)中還很少或甚至沒有“聘任制干部”，但《公務(wù)員法》預(yù)設(shè)了[干部權(quán)限管理—→聘任（聘用）合同管理—→社會法律化管理]這樣一個改革程序模式，它表明黨“管干部”與人事管理的法律化體系建立與實施并不矛盾，是可以并行與交叉運作的。
(二)、無法獲得法律的支撐。包括兩個層面的問題。一個層面是，“法律”包括實體法與程序法。就勞動爭議處理以及勞動合同履行糾紛而言，也只有實體法而無程序法，其程序法現(xiàn)在是由《民事訴訟法》艱難支撐著的，其中的問題始終層出不窮，一刻也未停過。就事業(yè)單位人事爭議處理而言，即無實體法又無程序法。不少的人稱《公務(wù)員法》是干部人事法律，這一說法原本沒有錯。先不說《公務(wù)員法》不能適用于一般事業(yè)單位人事管理，就連公務(wù)員與國家機關(guān)之間產(chǎn)生的人事爭議處理，也是絕大多數(shù)公務(wù)員不能適用的，只能適用于聘任制公務(wù)員。我國基本沒有聘任制公務(wù)員，因此國家機關(guān)人事爭議處理也就沒有開展，這部分法律適用只能是待我國國家機關(guān)建立健全了“聘任制公務(wù)員各項制度”后，方可談得上適用。二是，事業(yè)單位人事制度，主要是事業(yè)單位與在編工作人員之間的人事關(guān)系，它不是一種法律關(guān)系，人事關(guān)系中缺少或基本沒有法律上要求的最基本內(nèi)容，即法律主體的享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容。在此情形下，不要說沒有實體法，就是有也無法獲得支撐。這就如同，沒有婚姻法狀態(tài)下的結(jié)婚，是不能稱之為法律上的夫妻關(guān)系的。又如，有《婚姻法》，但男女雙方行為之間沒有法律上規(guī)定的結(jié)婚要件，不存在婚姻法律關(guān)系，如同居、試婚、異性同租、二奶、包養(yǎng)等行為均不屬于《婚姻法》調(diào)整范圍，適用《婚姻法》就無從談起，更談不上《婚姻法》的保護。
(三)、人事關(guān)系是勞動法上的勞動關(guān)系無法替代的。 我們已經(jīng)了解兩點：1、通常所講的勞動者、勞動關(guān)系都是建立在勞動法法律上的，反映的是平等主體之間的以民事法律特征為主的勞資關(guān)系。人事關(guān)系則是在干部管理權(quán)限下的組織管理與行政管理關(guān)系，而非任何一種法律上的關(guān)系。雖然人事關(guān)系的一些內(nèi)容正隨著人事制度的改革而在緩慢的變化著，但到目前為止，其組織管理的實質(zhì)沒有任何變化。 2、也就是說，我國事業(yè)單位是以特殊法人組織的形態(tài)而存在的。執(zhí)政黨必須要管干部，需要與黨的執(zhí)政目標相適應(yīng)的體制，因此干部管理體制就必然存在；事業(yè)單位的存在決定了其與工作人員之間的人事關(guān)系就必然存在。人事關(guān)系與勞動關(guān)系的調(diào)整實行了兩種完全不同的體制，這也就決定了兩者之間不能相互替代。基于國家干部、事業(yè)單位工作人員也實行的是工資制度，目前也在逐步進入社會保障體系，從工資報酬、社會保障角度上講，與勞動合同中的勞動報酬有相同之處，因此對于聘用合同中的部分直接涉及職工切身利益的方面，如最低工資標準、參加社保等，應(yīng)當(dāng)說，是可適用《勞動合同法》的，但必須有法律的明確規(guī)定。
三、其他專家學(xué)者專著對第96條的釋義
1、《中華人民共和國勞動合同法釋義》田開友主編 農(nóng)村讀物出版社
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