[ 張曉濤 ]——(2007-7-23) / 已閱38212次
對死刑犯及其妻子生育權的法理闡釋
張曉濤
摘要：何謂生育權？死刑犯及其妻子有無生育權？死刑犯及其妻子生育權的自由價值應平衡于安全和秩序的價值之中，因此，其出徑在于保障死刑犯及其妻子生育權的同時予以限制。在死刑犯及其妻子生育權之是否享有生育權的問題上，出于不同的價值立場，則可能會得出不同的結論，是法之價值選擇中的對立與統一的結果的表現之一。既然我國刑法并沒有剝奪死刑犯的生育權，嚴格地講，僅僅是對死刑犯之生育權的實現方式上進行了不明確的規定。所以，有必要對死刑犯及其妻子的生育權提供現實可行的保障途徑。唯有如此，才符合人道----正義價值的需要及法治文明的進步！“皮之不存，毛將焉附？”作為對生育權載體的人之生命的否定，自然，對于所有載體于人的生命之權利而言，都將變得模糊和幾乎沒有絲毫意義！
關鍵詞：死刑犯 生育權 法的價值 價值權衡
Abstract: What are reproductive rights? Do the death and his wife have reproductive rights ? The rights to reproductive freedom for the death and his wife should be balanced in the value of security and order, therefore, a trail is to protect the reproductive rights for those facing the death and his wife , also to be restricted. In the issue of whether to sharing the reproductive rights for the death and his wife , for different values position, it may leads to different conclusions, is one of the performances for the antagonism and uniform results to the value options of law . Since China's criminal law does not deprive those reproductive rights, strictly speaking, only to the reproductive rights of those facing the death of a way of the realization of uncertainty. Therefore, it is necessary to provide realistic guaranteed ways for the death and his wife's reproductive rights. Only by so doing can we meet the needs of humanity ---- justice and the rule of law and civilized values progress! "Without the skin, how can the hair stand? "As a negative to the carrier of reproductive rights for the life of a person , naturally, for all carriers in the lives of rights will become blurred and almost do not have the slightest significance.
Key words: death ; reproductive rights ; values of law ; weigh the value
1. 界定：生育權的概念解析
生育權，顧名思義，也就是生殖和撫育的權利或自由。那么，何謂生育呢？在社會學意義上，生育的涵義極為廣泛。費孝通先生在其著名的《生育制度》一書中就將“生育制度”界定為有關求偶，結婚，生殖，撫育的各種人類活動的有機組織的體系。[1] 在這一概念中，“生育”包括求偶，婚姻，生殖以及撫育等各項活動。顯然，這一概念并未為我國立法所采用。
目前，就實體法而言，我國已有的部門法對有關生育權的問題作了一些規定。1992年的《婦女權益保護法》規定：“婦女有按國家有關規定生育子女的權利，也有不生育子女的自由。”
2001年的《人口與計劃生育法》規定：“公民有生育的權利�！边@兩部法律對生育自由或生育權的概念均未做出解釋，并且，對“生育”的界定也不一致：前者將“生育”界定為“自由”，而后者將“生育”界定為“權利”。
生育權的法律解析如下：
生育權，生育權利或生殖權利在英文中為Reproduce Rights [1]。我國一些學者認為，生育權是“人權中生存權利的組成部分”。在法律上，生育權有兩個概念，一個是生育的自由；另一個是生育的權利。此定義是從我國推行計劃生育的基本國策之角度來闡釋的。國外也有一些研究者認為，生育權是個人隱私，身體完整權的延伸，屬于個人權利。
所謂生育權，是指生育主體享有依法生育或不生育的自由以及在自主的為生育或不生育行為時受到阻礙、侵害時，有請求法律保護的權利。[2] 據此，生育權具有如下特征：
首先，生育權是一種法律上的自由或者說生育權是一種形成權。
在法律上，自由（freedom）問題是人的認識，生存與發展同自然界，社會的關系問題。從一般角度來講，自由就意味著人，主體的充分的自我實現。[3] 正如馬克思所言：“自由不僅包括我靠什么生存，而且也包括我怎樣生存。不僅包括我實現自由，而且包括我自由的實現自由�！盵4]
生育權是一種自由，亦即在生育權主體行使生育權時，不存在生育權主體與他人之間的特定法律關系。保護生育權，實際上是為了更好的保證生育自由的實現。在生育這個問題上，筆者認為，首先是自由的問題，然后才是權利的問題。
其次，生育權是一種法律權利 。
法律對自由的保障并不局限于確立法律上的自由原則，更重要的是，在具體的法律制度，法律規范中體現和規定自由的內容，并且設定相應的控訴制度和公正審判制度。其中，最為重要的一步，就是將一般的社會自由上升為法律上的自由權。[5]
當然，同自由一樣，權利也是個涵義極為混亂的概念。德國哲學家康德曾經有點無可奈何地說：問一位法學家“什么是權利？”就好像問一位邏輯學家“什么是真理？”一樣使他感到為難。[6]但這并不意味著權利概念是不能界定的。
既然生育權是一種形成權，那么生育權行使的結果便是設定各種法律主體之間的法律關系。在這種法律關系中，相關各方主體均不能以自己的行為改變這種法律關系，并且只能承受這種法律關系。
再次，生育權是一種身份權。
人身權是自然人固有的民事權利，其存在和享有與自然人的意志無關。無論自然人個體有無實際行使這種權利的能力，以及是否意識到自己人身權利的存在，它都是客觀存在的。同時，生育權的實現表現為人身權中的一種身份權。也就是說，生育權的存在不是以個人為基礎，而是以婚姻關系的存續為前提。雖然現代社會存在大量婚外生育的情況并且其子女的權利亦受到法律的保護即與婚生子女享有同等的權利。然而，這并不是說國家贊同或鼓勵婚外生育，而是說法律對未成年人的保護一律平等。因此，生育權是夫妻雙方享有的一項權利，這就意味著一方不能強迫另一方來實現這個權利，也就是說，生育權是一種身份權。日常生活中的“身份”之概念與法律上的“身份”概念不同。在法律上，身份特指自然人在親屬身份關系以及其他非親屬的社會關系中所處的狀態或地位，以及由該種狀態與地位所產生的與其身份不可分離并且受到法律保護的利益。但對于身份權的界定自近代以來學者們各執己見。如：佟柔先生認為：“所謂身份權是指權利主體基于一定的身份所產生的人生權利，如親權，監護權，婚姻自主權等等。身份權是為維護公民一定身份所必需的人身權，他多發生在有血緣聯系，婚姻聯系的親屬之間。”[1] 史尚寬先生認為“身份權亦稱親屬權，為由身份關系所產生的權利。廣義的身份權包括親屬法上以及繼承法上的權利。最基本的身份權為父母，為丈夫，為親屬，也可稱之為根本的身份權。身份權系指由此根本的身份權分出之具體的權限或此等權限的集合。”[2]
2. 爭議：死刑犯及其妻子有無生育權
2001年5月，浙江省舟山市發生了一起故意殺人案引發了學界關于死刑犯及其妻子有無生育權的大討論。其基本案情如下：
2001年5月29日，浙江省舟山市海口港城貿易有限公司職工羅鋒因瑣事與公司副總經理王瑩（女）發生爭執，并將王殺死。舟山市中級人民法院以故意殺人罪判處羅鋒死刑。一審宣判后羅鋒不服，向浙江省高級人民法院提出上訴，其間，羅鋒的新婚妻子鄭雪梨向法院提出了一個在傳統司法實踐看來似乎荒唐之極的請求：“請讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！”。一審法院以無先例為由拒絕了鄭雪梨的請求。此后，鄭雪梨又向浙江省高級人民法院提出書面的申請，然又被拒絕。2002年1月18日上午，羅鋒被執行死刑。[3]
此案一經新聞媒體的報道，立即引起了社會各界之廣泛關注，成為群眾議論的焦點。同時，也給法學理論界及司法實踐提出了新的挑戰：死刑犯及其妻子究竟有無生育權？
就目前的法律規定而言，對死刑犯及其妻子的生育權而言，主要存在一下相關規定：我國《婚姻法》第16條規定：“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。”根據該條之規定，生育權的主體是夫妻雙方，也就是說，夫妻雙方對生育與否享有選擇權。但該法作為規范婚姻家庭關系的專門法并未涉及生育權的詳細規定。《中華人民共和國婦女權益保護法》第47條規定：“婦女有按國家規定生育子女的權利，也有不生育子女的自由�！痹摲◤脑瓌t上規定了婦女生育的權利，其立法的前提是男性的生育權是不言而喻的！是為保障婦女的合法權益而制定的旨在實現法的平等價值的部門法。從2002年9月1日起開始施行的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙法在實行計劃生育中負有共同的責任。”該規定明確了公民享有生育權，但在實踐中對死刑犯及其妻子是否適用以及如何實現死刑犯及其妻子的生育權亦是眾說紛壇。
當前，對于死刑犯及其妻子生育權是否享有生育權的問題，國內學者主要存在以下三種學說：
2.1 肯定說
持肯定說的學者認為，我國憲法雖無明文規定生育權，但憲法及有關法律均有保護人身權的相關規定。顯然，生育權屬于人身權的一種，我國憲法保護公民的人身權，就應當保護隸屬于人身權的各種人身權利，理所當然包括生育權。而且，憲法保護的公民的基本權利屬于一種消極權利，亦即就這些基本權利而言，不是權利主體行不行使的問題，而是這些基本權利不為非法侵犯和任意干涉的問題。（注：筆者將基本權利的這種屬性稱之為基本權利的消極性。）
對于公民而言，法律沒有禁止的均是可以做的；對于政府而言，法律沒有允許的均是不可亦做的。法律對公民權利的阻礙必須由事先的法律明文規定。如果沒有明示，那么，權利便不受限制。就法治而言，法治原則的一個基本原則也是根本的內涵即：公民的自由存在于法律沒有禁止的任何空間。包括生育權在內的人身權，是指作為一個人，他理所當然應具有的權利，比如姓名，肖像，身體健康，自由，隱私等等。身份權是民事權利的重要組成部分，即將被剝奪生命的死刑犯能否享有生育權，關鍵是看他是否受民事法律的保護。既然民法依然可以適用于死刑犯，那么，死刑犯及其妻子即享有包括生育權在內的身份權。
2.2 否定說
持否定說的學者認為，刑法及刑事訴訟法所力圖構建的首要價值是國家和社會的安全與秩序。因此，當人們的行為危及國家和社會的安全，秩序并依法被判處死刑時，死刑犯的個人權利包括生育權就會受到剝奪或限制（法律另有規定者出外----筆者注）。其中，也包括同居權，而沒有同居權，生育權自然無法實現。
2.3 折衷說
持折衷說的學者認為，任何公民均享有憲法規定的基本人權，以及雖未為憲法所規定但亦未為憲法所禁止的自然權利，即公民具有權利能力。所謂權利能力，是指能夠參與一定的法律關系，依法享有一定的權利和承擔一定義務的法律資格，是法律關系主體實際取得權利，承擔義務的前提條件。[1] 與法律關系主體權利能力相對應的是其行為能力，即法律關系主體能夠通過自己的行為實際取得權利和履行義務的能力。[2] 基于公民的權利能力及行為能力的可分性，故而，死刑犯及其妻子享有生育權。然由于死刑犯不具有控制自己行為的能力而不具有行為能力，從而使另一方（即其妻子）的行為能力亦難以實現。因此，其既不同意死刑犯及其妻子沒有生育權的觀點，又否認死刑犯及其妻子享有與其他公民之同等生育權的觀點。他們認為，死刑犯及其妻子享有不完整的生育權，亦即是一種受限制的生育權。
筆者贊同折衷說。理由在于：價值觀念的出現，以主體與客體的分化為前提，表明客體主體化的過程。“法律的歷史表明，人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權和堅持嚴苛詳盡的規則之間來回擺動�！盵1] 一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權力之一端與受限權利之另一端達到了平衡并維持這種平衡。這種平衡不可能永遠維續下去，文明的進步會不斷的使法律制度失去平衡；而通過把理性適用于經驗之上，這種平衡又會得到恢復。而且，也只有靠這種方式，政治組織社會才能使自己得以永久的存在下去。[2] 美國法學家博登海默認為，安全，自由和平等三種價值及其沖突構成了法律制度的基礎 。[3] 因此，在安全與自由自間，我們只能最大限度的尋求二者之間的均衡和動態中的靜態，而不可偏執于自由和安全價值中的一方，否則，就會陷入價值取向上的二元對立模式。其后果不是矛盾和沖突的解決，恰恰相反，而是二者價值沖突的激化！后果不堪設想。
鑒于以上原因，筆者認為，死刑犯及其妻子生育權的自由價值應平衡于安全和秩序的價值之中，因此，其出徑在于保障死刑犯及其妻子生育權的同時予以限制。具體的保障措施及限制條件，筆者將在下文予以闡釋。
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