[ 謝財能 ]——(2007-7-23) / 已閱16172次
我國死刑政策程序化模式選擇
謝財能
【內容摘要】死刑政策程序化是死刑政策轉化為刑事程序，面臨何種死刑政策可以程序化以及死刑政策如何程序化，才能兼實現死刑政策對犯罪的反應功能和刑事程序以正當程序保障人權的目的的問題。探討死刑政策程序化的模式，回答死刑政策如何程序化，能夠把死刑政策理性與否的價值判斷轉化為模式選擇問題。我國死刑政策程序化應從偏重“解釋——打擊犯罪”模式，轉向關注立法和法律解釋本身外，以“立法——保障人權”模式先行，以“解釋——保障人權”模式和“立法——保障人權”模式跟進。
【關鍵詞】死刑政策；程序化；模式
【中圖分類號】DF61
On the model for policy of death penalty absorbed into criminal procedure in China
XieCaineng
【Abstract】In order to respond to crimes and protect human rights, that policy of death penalty absorbed into criminal procedure is confronted with what kind of policy should be absorbed into criminal procedure and how to be absorbed. Discussing models means to answer the question that policy how to be absorbed, which may change value judgment into model-choosing. In this way, China has to turn the model of “law explanation—control crimes” into the model of “legislation—protect human rights” and “law explanation—protect human rights” and pay attention to legislation and law explanation.
【Key words】Policy of death penalty; Criminal procedure; Model
一、問題的提出
死刑政策程序化，指死刑政策指導死刑程序的建構，死刑程序規則體現政策精神。死刑具有一般的威懾力，但是“死刑是否具有特有的強烈的威懾力”，以至于死刑適用成為必要卻未得到有效、充分的論證。死刑的刑事政策意義在于，只要國民的一般法律信念，即對一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在，在刑事政策上便必須予以重視。實質上，這只是通過滿足社會的報復情感，維持國民對法律的信賴，以維持社會秩序。[1]所以，死刑政策成為對犯罪反應的選擇，出發點不同于其他的刑罰政策。但是死刑政策具有刑事政策的特征，即制定的靈活性、內容的抽象性、執行的靈活性和快速性等能夠彌補法律規范的剛性和時滯性，程序化能夠滿足現代社會應對日益增多和復雜化的犯罪的快速反映的需要。
死刑政策程序化的必要性還體現在：第一，程序化滿足死刑政策合法化需求。現代刑事程序的意義不僅具有保障實體法實施的功能，還在于自身具有內在的獨立的價值。一方面，通過程序的穩定性限制國家權力的恣意，賦予死刑案件犯罪嫌疑人、被告人充分的程序性權利而富有意義地參與到對自己的裁判中來，以達到保障人權的目的；另一方面，通過合理、公開、公平的程序保證了裁判結果的可接受性。第三，程序化使死刑政策轉化為程序性規則，是死刑政策合法化的一條途徑——“規則是使權力合法化的一種有效方法。它們準確地確定官方權威的范圍和界限，因而就提供了表面上看來清晰的檢驗責任的標準。”[2]
死刑政策程序化是國家適用死刑權力的擴張性、合法性需求與刑事程序內在獨立價值之間對抗的結果，也是一種從對權力淵源的總括性證明到對權力運用的持續的正當性論證的基本轉變。[2]當死刑政策以自由、秩序、正義為根本目標時，符合刑事程序獨立的價值追求。這些理性的死刑政策程序化后。一方面死刑政策體現為實在的程序，公權力何時何地可以膨脹被明確地劃定了界限；另一方面，在以自由、秩序、正義為目標的程序中適用以自由、秩序、正義為目標的死刑條款，顯然具有雙重的保障人權的作用。相反，當死刑政策以打擊、控制犯罪為根本目標，這樣的死刑政策程序化后，由于刑事程序體現的是死刑政策的價值，服務于打擊犯罪的目標，而失去了其自身的價值。即刑事程序的價值和死刑政策的價值一致，但卻均為了打擊犯罪。“那些合法‘漂白’的恣意權力可以風平浪靜地剝奪公民權益，以程序法治之名行方便打擊犯罪之實”。[3]
然而，死刑政策本身不僅是種規范體系，更是價值體系，企圖通過區分死刑政策的理性與非理性，以避免其程序化帶來的不利益顯得力不從心。因為，一方面，作為刑事政策，死刑政策并不總兼具有自由、秩序、正義的理性特征。從1803年費爾巴哈本人首創“刑事政策”概念的理解看：“刑事政策是國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和。”[4]刑事政策強調的懲罰犯罪、維護秩序的追求。而且，“盡管法律的秩序要素對權力統治的專橫形式起著阻礙的作用，然而其本身并不足以保障社會秩序的正義。”[5]也就是說，死刑政策本身并不能提供預防國家權力對非犯罪人的壓制的措施，更別提對被告人、犯罪嫌疑人合法權利的保護。另一方面，國家決定死刑政策是否程序化，相當于讓國家自己作為自身正統性的證明者，這只具有有限的可信性。[2]于是，在一定條件下，把價值問題轉換為程序問題，即研究死刑政策如何程序化——死刑政策程序化的模式，成為打破僵局的明智之舉。因為程序一方面可以限制程序參與者的裁量權，維持法的穩定性和自我實現性，另一方面卻容許選擇的自由，使法律系統具有更大的可塑性和適應能力。[6]
二、死刑政策程序化模式
一般地，死刑政策以兩種途徑轉化為刑事程序：一是成為立法的靈魂，修改程序法或指導程序立法；二是在司法實踐中發揮導向作用，指導程序法的解釋。結合死刑政策程序化后可能出現的打擊犯罪或保障人權的結果，死刑政策程序化可以有以下四種模式：立法——打擊犯罪、解釋——打擊犯罪、解釋——保障人權、立法——保障人權。
“立法——打擊犯罪”模式是以打擊犯罪為目標，在死刑政策的指導下制定刑事程序規則而建立為打擊犯罪服務的刑事程序。這種死刑政策程序化的模式較多地存在于刑事程序的發展初期，程序被視為實體法的附庸，程序的目的在于保障實體法的實現。在法律工具主義的理論下，立法權由一個統一的組織機構掌握，司法只是機械地執行立法，完全迷信立法的權威。
“解釋——打擊犯罪”模式是以打擊犯罪為目標，在死刑政策的指導下解釋現有的刑事程序規則，使之更適合于打擊犯罪的需要。在這種模式下，程序的應有功能依然沒有得到足夠的重視。但是法律的穩定性等價值得到尊重，人們為了追求法律體系內部的協調統一、立法的簡潔，不再通過頻繁的立法或法律的朝令夕改來維持法律對社會的控制。而是致力于發展法律解釋學說——“因為法律的解釋學說總是具有法政策功能：它限制或擴展法律適用過程中的解釋的調整權力”[7]，通過有權進行法律解釋的主體的解釋行為來達到立法者想達到的目的。
“解釋——保障人權”模式是以保障人權為目標，在死刑政策的指導下通過解釋程序規則而修改現有的刑事程序或創立新的刑事程序。“刑事政策思想，由強調報應的威嚇主義而來，經過合理主義，人道主義的改造后，現在正處于科學主義的階段。”[1]但是，刑事政策的根本不僅在于以對犯罪人改造的特別預防為內容的科學主義，而且在于以科學主義、法治主義、人道主義、國際主義方法為研究方法的犯罪的一般預防。[1]如果說科學主義、國際主義強調的是刑事政策方法論，法治主義則強調了刑事政策的外部界限——在法的支配下對犯罪做出反應，那么人道主義則屬于刑事政策的價值追求，刑事政策被要求在對犯罪的反應過程充滿人性，事實上強調了刑事政策需要具備保障人權的功能。此外，程序性刑事法律旨在保證最佳的刑事司法，保證正確的司法。程序性法律的解釋不再僅僅是邏輯的解釋，在理智、情理，尤其是維護正義之最高利益要求的情況下，程序性法律可以擴張至其具體的狹義術語表達之外。[8]這顯然使解釋更具有靈活性，但是這種靈活性被嚴格限制在特定的價值追求上——保障人權。從這個角度講，“解釋——保障人權”模式恰恰反映了刑事政策這種方法論和價值目標的追求，同樣適用于死刑政策。
“立法——保障人權”模式是以保障人權為目標，立法依據死刑政策制定刑事程序規則，設置刑事程序。這種模式在保障程序的合目的性的前提下，竭力克服上述法律解釋可能產生兩種不足：一是解釋要求解釋者不能背離或超出被解釋文本的文義；二是被解釋的法律的滯后性而導致解釋結論的滯后。同時，為了保護法律的精髓及其基本的完整性，解釋的靈活性與適應性必須有其范圍的界限，依據不同的理念對程序性法律規范所作的解釋是根本的變更，必須通過對它的修改而不能完全通過解釋來完成。[5] “立法——保障人權”模式要求死刑政策對刑事程序的影響不能突破刑事程序固有的價值追求，打擊犯罪只能嚴格遵循這樣的刑事程序，且只能在這樣的程序內追求打擊犯罪的效率。
以上四種途徑的根本區別在于模式運作的目標，從“打擊犯罪”到“保障人權”體現了現代刑事司法觀念的轉變。至于采取立法或解釋方式進行具體的程序的設置則依附于法制的發展。“立法——打擊犯罪”模式是死刑政策程序化最易選擇的模式，而非“解釋——打擊犯罪”模式。原因在于，一方面在于解釋只能產生于立法發展到一定程度。畢竟，其一，解釋的前提需要有被解釋的法律，被解釋的法律的出現恰恰是立法的任務；其二，解釋的需要產生于人們希望法律統一的愿望，通過解釋彌補現實社會生活對法律的需求，同時避免無休止的立法帶來的法律膨脹，而且解釋可以避免不斷立法引起的法律之間的沖突。另一方面，“立法這種發明賦予了人類以一種威力無比的工具——它是人類為實現某種善行需要的工具，但是人類卻還沒有學會控制它，并確使它不產生大惡。”[9]換言之，立法不僅沒有解釋所需要遵循的規則，即受到被解釋對象的約束；在法律發展相當長的時期內，人類缺乏而且也沒有意識到對立法的制約。因此，其更容易成為國家表達意志的工具。而從“解釋”再次回歸“立法”在于人類控制立法的能力獲得極大的發展。
三、我國現有死刑政策程序化的模式
理論上，我國的死刑政策為“保留死刑，少殺、慎殺”，但是從我國關于死刑的刑事立法和司法解釋卻可以看出我國的死刑政策大致可以劃分為若干階段。其間，國家立法、司法機關通過立法、司法解釋等各種法律法規以及通知、批復等形式對死刑程序進行了修改。
第一階段是建國后至1979年刑事訴訟法的制定和頒布，“保留死刑，少殺、慎殺，防止濫殺”，死刑主要適用于反革命、貪污等罪行。《刑事訴訟法》制定前，刑事程序規則由全國人民代表大會及其常委會、最高人民法院、司法部等機關以批復、通知、決議等立法或司法解釋的形式確定。直到1979年，全國人大立法通過的《刑事訴訟法》確立了死刑程序規則，如死刑復核制度。
第二階段是1979年后至1996年，由輕刑化，不重用死刑，轉變為崇尚死刑，擴大適用死刑，甚至迷信死刑的傾向。在程序方面的體現為：最高人民法院以司法解釋將幾類現行犯、毒品死刑案件的核準權下放到高級人民法院；某些屬于嚴重危害社會治安的，應判處無期徒刑、死刑的第一審普通刑事案件，被以通知形式交由基層人民法院審判；①全國人大常委會決定某些嚴重危害公共安全的死刑案件不受送達期限的限制，并把上訴期限和人民檢察院的抗訴期限由十日改為三日。②
第三階段是1997年至2005年，遏止死刑擴張的勢頭，“嚴格限制死刑”的政策重新得到重視。體現為：第一審人民法院已判處死刑的被告人提出上訴而沒有委托辯護人的，第二審人民法院應當為其指定辯護人。③2005年，最高人民法院在原有的刑一、刑二庭的基礎上，增設三個刑事法庭，準備承擔對各省高院上報死刑判決的復核任務。同年12月10日，最高人民法院發出《關于進一步做好死刑第二審案件開庭審理工作的通知》，自2006年1月1日起，凡是對案件重要事實和證據問題提出上訴的死刑第二審案件，一律要開庭審理。并要求各高級法院在2006年下半年對所有死刑第二審案件實行開庭審理。
這么看來，我國的死刑政策程序化模式經歷了從徘徊于“解釋——打擊犯罪”與“解釋——保障人權”之間到偏重“解釋——打擊犯罪”到“解釋——保障人權”三個階段。從打擊犯罪到保障人權的轉變是我國現代刑事司法發展的必然。但是以“解釋”為死刑政策程序化的手段具有以下原因。
其一，我國法律“解釋”主體的多元化導致法律解釋成為政策性工具。我國法律解釋分為立法解釋和司法解釋。理論上，立法解釋的主體是國家最高權力機關——全國人民代表大會及其常委會；實踐中，還包括這些機關的工作部門和下屬部門，如辦公廳等。司法解釋的主體更是呈“多元化”、“多級制”的趨勢，包括最高人民檢察院、最高人民法院、常見的多部委聯合發文（其中包括非司法機關）以及地方高級人民法院等。[10]相比之下，我國的立法主體則為全國人民代表大會及其常委會。顯然，從死刑政策作用于解釋或立法的幾率看，多元化的解釋主體意味著給死刑政策影響刑事程序提供了更多的機會。通過法律解釋，更有機會實現其政策目標。
其二，死刑政策程序化通過“解釋”比通過“立法”見效更快。因為無論立法解釋還是司法解釋的程序，實質上是國家法律解釋權力的行使，在程序嚴格程度上不如立法程序，畢竟立法涉及到國家立法權的這一重要權力的行使。我國的立法程序是國家最高權力機關代表全國人民制定、修改、補充、廢止法的過程必須遵循的步驟和方法。這就要求立法過程是一個民主運作過程。民主要求作為民主政治體現和運行載體的代議機關，在立法過程中承認并尊重利益的千差萬別，確保不同的利益得以平等且真實的表達，在可接受的妥協和平衡基點上形成與多數強權或者多數暴政迥然不同的多數意志。[11]而法律解釋實質上是國家機關的行為，不僅難以避免國家機關從自身的利益出發解釋法律，而且并不要求如立法程序一樣充分漫長的論證過程。這正符合我國一直以來刑事政策對犯罪做出快速、果斷、靈活、高效的反應的要求。
其三，缺乏對解釋的審查機制。立法與法律解釋的區別不僅體現在制定過程的嚴密性和論證充分性，還在于立法具有違憲審查體制——最高代表機關審查制[12]，而法律解釋缺少對是否違法的審查機制。也就出現了上述通過解釋使死刑政策程序化卻改變刑事訴訟法關于審理期限等的規定的現象。換言之，死刑政策通過法律解釋程序化可以繞開法律對程序化結果是否合法的審查。這樣，死刑政策以法律解釋的方式進行，還具有更少的約束，死刑政策欲程序化也就毫不猶豫地選擇了“法律解釋”。
四、我國死刑政策程序化模式的選擇
我國的死刑程序規范尚且不足以完全體現保障人權的功能，而這些程序性不足并不能通過解釋達到。一方面解釋需要有被解釋對象的存在，另一方面，有些現行程序性規范的立法背景原以打擊犯罪為基礎，只能在保障人權的司法理念下進行新的立法。具體表現為以下幾個方面。
第一，我國的死刑程序規范存在大量的立法空白。死刑特有的嚴重性、不可逆性要求保障人權須對死刑案件采取至少比一般刑事案件更嚴格的程序。這也是以程序控制死刑的體現，比如美國控制死刑，除了利用實體法規定了死刑的適用條件外，還在于其獨特的針對死刑案件，包括偵查、起訴、審判、證明、執行、救濟的整個程序。我國現行的刑事訴訟法關于死刑的程序規則，除了第20條管轄，第34條指定辯護，第199條—202條死刑復核程序，第208條、第210條—213條死刑判決執行的規定外，死刑案件的程序規范完全同于一般刑事案件。而死刑程序應是立案到執行，甚至包括國家賠償的一系列程序的總和。
第二，現有的死刑程序性規則過于簡單和抽象，空白無法完全通過解釋彌補。程序規則的簡單要求規則內容的抽象，否則不足以從宏觀上涵蓋整個程序過程；而程序規則內容的高度抽象，反過來又影響了規則的數量。但事實上，程序規則的簡單和抽象并不能形成完備的程序；而且也不能保證總是存在可以解釋的對象，以從中解釋出新的程序規則。一味依靠解釋不僅容易使法律解釋具有立法的嫌疑；而且過多的解釋，司法完全依靠解釋，導致程序法的虛置。比如刑事訴訟法死刑復核程序的規定只有四條，實踐中的死刑復核程序似乎依靠1998年1月19日通過的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于<中華人民共和國刑事訴訟法>實施中若干問題的規定》和《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》[法釋（1998）23號] 構建起來。此外，對于死刑復核程序是否開庭審理、律師介入、復核的標準、復核結果是否需要賦予救濟手段等均未涉及。但這些未涉及的程序并不能從已有的程序性規則中解釋出來。“法律程序規則實質上只是由邏輯和常識的原理被轉化成為有約束力的規則的技術結論。”[13]意味著程序性規則不僅不能與“邏輯和常識的原理”一樣抽象，應該盡可能包含對刑事程序以及違反程序的后果等方方面面詳細而完備的規定，以保證程序性規則具有更強的操作可能性。
第三，某些現有的死刑程序性規則不具備《公民權利和政治權利國際公約》的最低標準。該公約第6條、第14條、第15條以及聯合國第1984/50號決議《關于保證面臨死刑者權利的保護的保障措施》中列舉了從起訴、審判、證明、辯護、復審、赦免、執行、救濟等的一系列程序標準，雖然有些標準同于一般刑事案件，但是如證明、救濟等完全不同于一般刑事案件。隨著我國加入公約，至少應該在這些標準上完善現行刑事訴訟法已經規定的有關死刑的程序規則。
所以，我國現階段的死刑政策程序化應以“立法——保障人權”模式先行，以“解釋——保障人權”模式和“立法——保障人權”模式跟進。
五、余論
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