[ 呂為錕 ]——(2007-7-7) / 已閱15587次
論勞動合同法對現行律師管理體制的影響
呂為錕
內容提要：《勞動合同法》調整的用人單位主體是：企業、個體經濟組織和民辦非企業單位等組織以及國家機關、事業單位、社會團體。國辦律師事務所屬于事業單位，受該法調整，合作、合伙律師事務所定位不明，難以受到該法調整。司法部應當貫徹中央統一登記政策，民辦律師事務所應當定位于民辦非企業單位。體現中央統一登記政策的新的律師法修訂草案才能獲得通過并發揮積極作用。
關鍵詞：事業單位、民辦非企業單位、勞動合同
2007年6月29日十屆全國人大常委會第二十八次會議完成各項議程后在北京人民大會堂閉會,《勞動合同法》獲通過，而《律師法（修訂草案）》未獲通過。近年來，律師的勞動權益受到侵犯的現象時有發生，律師與律師事務所對簿公堂的案件屢見報端，法學界關于律師與律師事務所之間是勞動關系還是雇傭關系、合伙關系的爭論不休。《勞動合同法》于2008年1月1日施行后，律師與律師事務所之間是否是勞動關系？是否受該法的調整？這個問題值得商榷！《勞動合同法》第2條規定“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行”。那么，律師事務所是哪一類用人單位？國辦律師事務所屬于事業單位，在該法調整的用人單位主體之列。然而，合作和合伙律師事務所是由司法行政部門進行登記管理的社會組織，不屬于該法所列舉的任何一種用人單位，那么合作、合伙律師事務所與律師之間是否勞動關系、是否受《勞動合同法》調整的問題將繼續成為律師們爭論的話題。
之所以出現這個問題，是因為合作和合伙律師事務所定位不明造成的，而定位不明問題的根源是作為業務主管部門的司法行政部門越權行使登記管理權。《勞動合同法》獲得通過，徹底地暴露出現行律師管理體制的弊端，也就是律師事務所定位不明問題。《律師法（修訂草案）》沒有觸及和解決現行律師管理體制的弊端，未獲通過并非是一件壞事。
一、合作、合伙律師事務所“定位不明”問題的產生
在計劃經濟時期，我國社會組織可以劃分為四類，即國家機關、企業單位、事業單位和社會團體等。二十世紀九十年代，隨著改革開放的深入，許多新生經濟組織大量涌現，利用非國有資金主辦的企業單位被稱為“民辦企業單位”或者“合資企業”等，納入了“企業單位”的范疇，統一由工商行政部門進行登記管理。利用非國有資金主辦的事業單位，例如民辦學校、民辦醫院和合作、合伙律師事務所等，沒有被稱為“民辦事業單位”，納入“事業單位”的范疇，統一由人事部門進行登記管理。因為許多學者認為，事業單位具有明顯的“國有”的特征，前者加上“民辦”二字，顯然不合乎邏輯。這些新生經濟組織對經濟發展直到積極的推動作用，但在管理方面存在法律空白，相關業務主管部門自己批準，自己登記，自己管理，普遍地存在著定位不明、管理混亂的問題，不利于國家統計和宏觀調控。
1996年8月28日，中共中央研究決定，將我國“民辦事業單位”改為“民辦非企業單位”，中辦、國辦聯合下發了《關于加強社會團體和民辦非企業單位管理工作的通知》（中辦發[1996]22號），確立了對社會團體和民辦非企業單位實行“統一歸口登記，雙重負責，分級管理”的管理體制，以下簡稱“中央統一登記政策”。
根據中央統一登記政策，1998年10月25日國務院總理朱镕基簽署中華人民共和國國務院令第250號，頒布修訂的《社會團體登記管理條例》，明確界定社會團體指“由中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”（第2條）。同時簽署中華人民共和國國務院令第251號，頒布《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，明確界定民辦非企業單位指“企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織”（第2條）。與此同時，民政部原社會團體管理司改為“民間組織管理局”，地方民政部門也新設或者將社會團體管理部門改為“民間組織管理局”、“民間組織管理辦”、“民間組織管理股”。民政部門在開展民間組織登記管理工作時，許多社會團體和民辦非企業單位及其業務主管部門不配合，登記管理工作遇到許多困難。
1999年，“法輪功”邪教組織暗地自己登記，頻繁制造事端，社會穩定受到極大影響，我國民間組織管理工作岌待加強。1999年11月1日中辦、國辦又聯合發出《關于進一步加強民間組織管理工作的通知》（中辦發[1999]34號）。11月23日國務院召開加強民間組織管理工作會議。文化部首先響應，于11月25日發出《文化部關于貫徹〈中共中央辦公廳國務院辦公廳關于進一步加強民間組織管理工作的通知〉的緊急通知》。民政部積極出臺措施，民政部長多吉才讓于12月28日發布《民辦非企業單位登記暫行辦法》(民政部第18號令)，規定舉辦民辦非企業單位，應按照下列所屬行（事）業申請登記：（一）教育事業；（二）衛生事業；（三）文化事業；（四）科技事業；（五）體育事業；（六）勞動事業；（七）民政事業；（八）社會中介服務業；（九）法律服務業；（十）其它（第4條）。民政部在發布《辦法》的同時，決定從2000年初至2001年底用兩年時間在全國范圍內開展一次大規模地對民辦非企業單位的復查登記工作, 揭開了我國70多萬家民辦非企業單位復查登記管理工作的序幕。復查登記工作開展后，大多數部委認真貫徹落實中央統一登記政策、國務院條例和民政部辦法，指導本行業的民辦非企業單位進行了民政登記，唯司法部除外。
《律師法》是1996年5月15日第八屆全國人大常委會第十九次會議審議通過的，自1997年7月1日施行。從時間順序上看，律師法在先，中央統一登記政策在后，律師法沒有體現中央統一登記政策是必然的。律師法施行后，司法部依據律師法頒布《律師事務所登記管理辦法》，長期開展登記管理工作。當民政部在全國開展對民辦非企業單位的復查登記工作時，上海市民政局要求上海市司法局對主管的合作、合伙律師事務所辦理登記。上海市司法局向司法部提出《關于合作、合伙律師事務所是否進行民政登記的請示》（滬司發請〔２０００〕５７號）。2000年6月7日司法部副部長段正坤簽發《司法部關于律師事務所不進行民政登記的批復》(司復［2000］4號)，“經研究認為，律師事務所是依據《律師法》及《律師事務所登記管理辦法》設立的律師執業機構，律師事務所經司法行政機關審核登記后依法成立，不應再進行民政、工商等形式的登記。” 這就是司法部沒有貫徹落實中央統一登記政策、國務院條例和民政部辦法的依據和理由。從此，合作、合伙律師事務所沒有按照中央統一登記政策定位于民辦非企業單位，成為“定位不明”的社會組織。
二、關于律師事務所定位問題的調研報告
2001年夏天，我曾以法學會員和律師雙重身份來到日照市民政局民間組織管理局進行調研，有一位姓裴的科長熱情地接待了我。我問：“到底合作、合伙律師事務所應當在哪一個部門進行登記？”裴科長答：“根據中央統一登記政策和國務院《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，民政部門是民辦非企業單位的唯一法定登記管理機關，其他任何單位和個人均無權登記，合作、合伙律師事務所是典型的民辦非企業單位，應當由民政部門登記。”我反問：“難道司法行政部門沒有登記管理權嗎？”我一邊爭辯一邊把司法部制定的《律師事務所登記管理辦法》和《司法部關于律師事務所不進行民政登記的批復》復印件拿出來，讓裴科長看。裴科長擺一擺手，不屑一顧，說：“司法行政部門是民辦律師事務所的業務主管單位，但不是登記管理機關，行業管理與登記管理是兩碼事，你們當律師的人一聽就明白，還用問嗎？”我再了沒有一點兒爭辯的勇氣，同意了他的觀點，象學生請教老師一樣詢問如何申請登記。裴科長詳細介紹了進行民政登記的條件和程序，與企業單位進行工商登記相類似，但必須具有有關業務主管行政部門作出的審批文件，否則不予登記。裴科長強調說：“如果民辦非企業單位不來民政部門進行登記，它在稅收、勞動保障等方面享受不到國家賦予民辦非企業單位的優惠待遇，遲早有一天，非來進行登記不可。”他那熱情的態度，使我覺得他非常歡迎合作、合伙律師事務所前往進行登記。裴科長繼續說：“咱市有的律師事務所已經注冊登記了，尚未登記的，請趕快前來登記。”我聽了這話后感到非常意外，脫口而問：“是嗎？不可能吧！哪一家登記了？”我再三請求看看登記檔案，眼見為實。裴科長欣然同意，從檔案櫥中抱出幾個檔案盒放在我的面前，里面均有由東港區司法局蓋公章的審批文件。原來，東港區司法局主管的民辦律師事務所和民辦法律服務所全部進行了注冊登記，均取得“民辦非企業單位登記證書”，律師事務所的名稱被核準登記為 “（日照）山東××律師事務所”。裴科長辦公桌上放有一份《民間組織登記聯絡員表》，排列著市級有關行政部門名稱及其聯絡員姓名、職務和電話等，其中日照市司法局聯絡員姓名邊永生，職務為政策研究室主任。
我特地來到日照市司法局政策研究室，開門見山地問邊永生主任：“你是民間組織登記聯絡員嗎？為什么不聯絡？”邊永生主任認真地答：“市局指派我擔任聯絡員后，我參加了由市政府組織召開的全市各有關行政部門聯絡員會議，開展了一段時間的聯絡工作，后來省司法廳發來一個不準進行民政登記的文件，我根據市局領導的安排停止了聯絡工作。”他從文件檔案中找出文件來，是《山東省司法廳關于轉發<司法部關于合作、合伙律師事務所不進行民政登記的批復>的通知》（魯司發通［2000］67號）。
我又特地拜訪了日照市東港區司法局律師管理科長劉忠賢，問：“全國各地合作、合伙律師事務所不進行民政登記，為什么你們登記了？” 劉忠賢科長興致勃勃地說：“合作、合伙律師事務所同民辦學校、民辦醫院一樣，只有經民政部門注冊登記后才算依法成立。” 他還說：“合作、合伙律師事務所屬于非營利性組織，收費受物價部門限制，稅務部門按照營利性組織征收企業所得稅是不合理的，我區合作、合伙律師事務所進行民政登記后，僅憑著民辦非企業單位登記證書，以非企業為由拒交企業所得稅，非常有效，稅務機關從此不再來征收了……”在全國各地各級司法行政干部中，象劉忠賢一樣貫徹落實中央統一登記政策的人，廖若晨星，少得可憐。我國有成千上萬個區縣，只有極個別區縣司法行政部門貫徹落實中央統一登記政策，律師行業出現混亂局面就不足為怪了。日照市東港區司法局主管的民辦律師事務所和民辦法律服務所全部在民政部門進行登記并取得民辦非企業單位登記證書，正確地定位于民辦非企業單位，為解決律師事務所定位不明問題積累了寶貴的經驗，這些取得民辦非企業單位登記證書的民辦律師事務所和民辦法律服務所顯然受《勞動合同法》的調整。
許多律師主張“中介組織說”，認為律師事務所屬于“中介組織”或稱“中介機構”。根據《刑法》第229條“中介組織提供虛假證明文件罪”的有關規定，國辦、合作和合伙律師事務所確實屬于“中介組織”，但中介組織有多種組織形式，有的由工商行政部門登記，屬于企業單位，有的由人事編制部門登記，屬于事業單位，還有的由民政部門登記，屬于民辦非企業單位。合作、合伙律師事務所是由司法行政部門登記的中介組織，屬于哪一個類社會組織？“中介組織說”提示了律師事務所具有中介作用，沒有從組織形式上揭示國辦律師事務所和民辦律師事務所分別屬于哪一類社會組織，無法解決定位問題，沒有理論指導價值。
《民法通則》確立了機關法人、事業法人、企業法人和社團法人等四類法人的法律地位，《民辦非企業單位登記管理暫行條例》又確立了民辦非企業法人的法律地位，從理論上說，我國共有五類法人，筆者稱之為“法人五類說”法人制度理論，簡稱“4+1=5”。根據這一理論，國辦律師事務所屬于事業單位，應當由人事編制部門進行登記管理，合作、合伙律師事務所屬于民辦非企業單位，應當由民政部門進行登記管理，司法行政部門是國辦和民辦律師事務所的業務主管部門，沒有登記管理權。
三、規范和拓展法律服務業的方法論
《民辦非企業單位登記管理暫行條例》施行前，司法行政部門對合作、合伙律師事務所進行登記管理，有其合理性一面，不存在非法性，其他行政部門也是如此。民政部開展復查登記工作后，其他行政部門均不敢自己登記了，司法部以貫徹執行律師法為理由繼續自己進行登記，理由是否充分呢？或者說，這是全國人大常委會的責任嗎？律師法第19條規定，律師事務所經省級以上司法行政部門“審批”后“設立”，“登記”的字眼兒，如果律師法已明文許可司法行政部門進行登記，那么司法部沒有作出批復的必要。司法部所作批復實質上是對律師法作出的擴大意義解釋，履行了全國人大常委會具有的法律解釋權，屬于部委增設行政許可，不是符合律師法而是違背之。《民辦教育促進法》也是由全國人大常委會通過的，有關民辦學校審批的規定與律師法的規定相類似，但教育部沒有據此作出自己進行登記的批復，民辦學校納入了民辦非企業單位的管理范疇。中辦發[1996]22號文件明確規定，“所有社會團體和民辦非企業單位，都必須依照有關法規辦理登記手續和接受年檢，不得以任何理由拒不登記或不接受年檢。”中辦發[1999]34號文件規定，“除《社會團體登記管理條例》(國務院令第250號)明確規定可以免予登記的社會團體以外，所有民間組織都必須依法由民政部門統一登記，其他任何部門無權登記、頒發證書。”司法部規定合作、合伙律師事務所不進行民政登記，明顯違背上述兩份中央文件。
合作、合伙律師事務所屬于“民辦非企業單位”，民辦非企業單位屬于“民間組織”大范疇，我國民間組織管理工作具有鮮明的政治性。凡是經民政部門登記的民間組織，都是貫徹執行中央統一登記政策的，凡是沒有進行民政登記的，就是沒有與黨中央、國務院保持高度一致，邪教組織暗地自己進行登記，被取締，司法部公開地對民辦律師事務所進行登記，被默認。司法部規定合作、合伙律師事務所不進行民政登記，就象規定律師結婚不進行民政登記一樣，十分荒唐，危害無窮。律師在工作中發生交通事故傷亡，勞動和社會保障部門一般地以用人單位主體不適格為由，對律師的工傷認定申請不予受理，律師在勞動和社會保障方面還不如農民工。司法行政部門非法進行登記并非法進行年檢，乘機收取巨額注冊費（或會員費），每年給每一位律師造成數千元的經濟損失。“有10萬元人民幣以上資產”的合伙條件已具備了民辦非企業單位的法人條件，卻不具備民辦非企業法人資格，增加了合伙人的風險，“有3名以上合伙人”和“具有五年以上執業經歷”等合伙條件遠遠高于民政部“二人以上”的規定，且不允許開辦個體律師事務所，高筑起律師開辦新所的障礙，以“規模化”代替“規范化”。目前，我國律師執業環境呈現出“三高一低”特點，即“高障礙”、“高稅費”、“高風險”和“低保障”。許多律師入不付出，不得不另謀職業，許多律師向當事人亂收費以維持收支平衡，造成社會不良影響。自從2000年司法部依法規避中央統一登記政策以來，我國律師管理工作誤入歧途，律師行業進入漫長的“冬季”，全國執業律師人數一直維持在11萬多人，六年內幾乎沒有增長，與經濟快速發展不相適應。司法行政部門做了大量管理工作，對無權管的登記管理工作拒不移交人事部門和民政部門，抓住不放，對有權管的業務管理工作交給律師協會，放下不抓，即不該管的管了，該管的沒有全力管，事倍功半。2004年司法部發布《中國律師業發展政策報告》，指出：現行《律師法》的諸多規定已不能適應律師業發展的需要，在某種程度上成為制約律師業發展的“瓶頸”，修改《律師法》已非常必要和緊迫。這一報告把律師行業發展的希望寄托于律師法修訂，把規避中央統一登記政策并引起管理混亂的責任歸責于全國人大常委會。2005年3月，筆者曾致信司法部長張福森，呼吁司法部貫徹落實中央統一登記政策，全面改革律師管理體制，促進律師法按照中央統一登記政策修改，特贈送這樣一幅對聯，上聯“千規范萬規范無照經營不規范”，下聯“舊拓展新拓展非法登記丟拓展”，橫批“法律沖突”。司法部于2005年和2006年兩次發布的《中國律師業發展政策報告》，均沒有作出貫徹中央統一登記政策的承諾。全國人大常委會將律師法修改提前列入立法規劃后，司法部擬定了《律師法（修訂草案）》，于2007年6月13日經國務院常委會原則通過，提請全國人大常委會審議。草案準許“個人開業”，這只是吸收了民辦非企業單位三種組織形式之一，沒有將民辦律師事務所納入民辦非企業單位的管理范疇，全面確立個體、合伙和法人三種組織形式，沒有體現出中央統一登記政策，也不符合“法人五類說”法人制度理論，不僅與《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、《工傷保險條例》相沖突，并且與《勞動合同法》相沖突，因此它具有“三偽”特征，即“偽政治”、“偽法治”和“偽科學”，這樣的律師法修訂草案能夠獲得人大審議通過嗎？如果全國人大常委會審議通過了這樣的法律，等于通過“關于許可司法部規避中央統一登記政策的決定”，給黨中央、國務院和廣大律師帶來的不是福音而是災難。
黨的“十六大”報告中提出“規范和拓展法律服務業”，律師行業是法律服務業的主要主體，是法律服務業規范和拓展的重點。民政部早已將“法律服務業”列為民辦非企業單位的第九類，敞著登記管理的大門。司法部只有樹立起貫徹落實中央統一登記政策的信念，自覺地廢止《律師事務所登記管理辦法》和《批復》等一系列規章，制定統一的《律師事務業務管理辦法》，解決現行律師管理法律、規章與民辦非企業單位管理法規、規章相沖突問題，在律師行業中建立“各級司法行政部門業務管理與同級人事部門、民政部門登記管理相分離”的“兩分離”一級管理體制，在業務管理范疇內建立“司法行政部門與律師協會管理相結合”的“兩結合”二級管理體制，確保國辦律師事務所定位于事業單位，民辦律師事務所定位于民辦非企業單位，廣大律師才能受到《勞動合同法》和《工傷保險條例》等法律法規的保護，法律服務業才能迎來規范和拓展的春天，體現中央統一登記政策的新的律師法修訂草案才能獲得通過并發揮積極作用。
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作者簡介：呂為錕，男，1964年6月出生，參加高考、成人高考和自學考試先后分別畢業于臨沂師專外語系、曲阜師范大學英語系和山東大學法律自學考試，1993年考取律師資格，1994年從事律師工作至今，現任山東名律律師事務所律師，擅長辦理經濟糾紛、人身傷害賠償、勞動爭議和刑事辯護等律師業務，在省級以上雜志上發表論文三篇、自傳一篇，在互聯網上發表論文多篇，堅持“用律師從社會實踐中總結出來的法學理論變革中國”的學術理念。2000年8月曾被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市專業技術拔尖人才”榮譽稱號。
通訊地址：山東省日照市天津路123號。郵政編碼：276826。工作單位：山東名律律師事務所。聯系電話：13806336639。
