[ 崔明石 ]——(2007-6-5) / 已閱18983次
論 強(qiáng) 制 締 約
——理念及概念化解析
崔明石 孫陽(yáng)華
內(nèi)容摘要：現(xiàn)代契約法表現(xiàn)為對(duì)絕對(duì)契約自由的規(guī)制以體現(xiàn)根本的契約正義。強(qiáng)制締約正是為防止被強(qiáng)制方濫用其權(quán)利，維護(hù)弱勢(shì)群體的利益，踐行契約正義。我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)中對(duì)于強(qiáng)制締約理論的認(rèn)識(shí)，還處于概念厘清的初步階段。本文通過對(duì)強(qiáng)制締約的內(nèi)涵、外延的分析以及與契約正義的聯(lián)系，以期對(duì)其有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。
關(guān)鍵詞：契約自由，契約正義，強(qiáng)制承諾，強(qiáng)制要約
Inde datae leges ne fortior omnia posset.——拉丁法諺***
在市場(chǎng)交易中，一些具有天然壟斷性質(zhì)的行業(yè)，如郵電、電業(yè)等公用事業(yè)，以及從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性和行業(yè)自身的性質(zhì)，若聽任其自由決定是否締約以及選擇當(dāng)事人，必將傷害廣大消費(fèi)者的利益。因此，法律規(guī)定上訴企業(yè)或個(gè)人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，無正當(dāng)理由，不得拒絕相對(duì)方的締約要求。強(qiáng)制締約的出現(xiàn)是20世紀(jì)以來合同法發(fā)展的一個(gè)重要變化。
一、強(qiáng)制締約含義的理論學(xué)說
關(guān)于強(qiáng)制締約的含義，理論界有兩種不同觀點(diǎn)。根據(jù)各種觀點(diǎn)對(duì)其內(nèi)涵和外延區(qū)分的不同，可以劃分為狹義說和廣義說。
(一)狹義說
德國(guó)學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制締約是指“根據(jù)法律制度規(guī)范，為一個(gè)受益人的利益，在無權(quán)利主體意思拘束下的情況下，使一個(gè)權(quán)利主體負(fù)擔(dān)與該利益人訂立具有特定內(nèi)容或者具有應(yīng)由中立方指定內(nèi)容的合同的義務(wù)。” 我國(guó)臺(tái)灣的學(xué)者多是依據(jù)此含義來進(jìn)一步對(duì)強(qiáng)制締約加以解釋的，“個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人的請(qǐng)求，與其訂立契約的義務(wù)。易言之，即對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。” 有的學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于公用事業(yè)或與公眾福利、健康有關(guān)的事業(yè)，法律限制其訂約自由以及選擇相對(duì)人的自由，如無正當(dāng)理由，應(yīng)該與該相對(duì)人訂立契約，此種情形稱為強(qiáng)制訂約。” 有的學(xué)者認(rèn)為，基于公共利益，法律限制當(dāng)事人締結(jié)契約的自由，強(qiáng)制其締結(jié)契約，這就是所謂的強(qiáng)制契約或契約締結(jié)之強(qiáng)制。根據(jù)狹義強(qiáng)制締約的觀點(diǎn)，如要約人提出要約，受要約人在正常情況下，必須與要約人締結(jié)契約。因此，狹義強(qiáng)制締約又可以稱為強(qiáng)制承諾說，即受要約人無正當(dāng)理由不得拒絕對(duì)要約人做出承諾，必須與提出締約請(qǐng)求的要約人締結(jié)契約。對(duì)受要約人強(qiáng)制結(jié)果是其同時(shí)喪失了是否締結(jié)契約的自由與選擇相對(duì)人的自由。
(二)廣義說
近來學(xué)者通過對(duì)契約自由限制的深入研究，認(rèn)為強(qiáng)制締約是對(duì)否定性成約自由一種的限制 ，其又可進(jìn)一步分解為“內(nèi)容型強(qiáng)制締約”和“對(duì)象型強(qiáng)制締約”和“強(qiáng)制承諾”三種，這無疑對(duì)強(qiáng)制締約內(nèi)涵的理解起了推動(dòng)作用。
1、“內(nèi)容型強(qiáng)制締約”是指強(qiáng)制主體從事積極行為以訂立某種類型的契約。內(nèi)容型強(qiáng)制締約意味著當(dāng)事人必須締結(jié)契約，但可以自由選擇相對(duì)方當(dāng)事人。如出租車司機(jī)必須與保險(xiǎn)公司訂立責(zé)任保險(xiǎn)契約，但與哪一家保險(xiǎn)公司訂立，出租車司機(jī)有權(quán)自由選擇。在這種情況下，出租車司機(jī)是要約人，強(qiáng)制締約的強(qiáng)制結(jié)果是要約人僅喪失是否締結(jié)契約的自由。
2、“對(duì)象型強(qiáng)制締約”是指強(qiáng)制主體只能與某些特定相對(duì)人訂立契約。對(duì)象型強(qiáng)制締約意味著當(dāng)事人有權(quán)決定是否締結(jié)契約，但一旦其決定締結(jié)契約，就必須和某一特定相對(duì)人締結(jié)契約。如所有人決定要出賣房屋，在同等條件下只能與承租人訂立買賣契約，不得將房屋出售給其他人。此時(shí)，房屋所有人是受要約人，強(qiáng)制締約的強(qiáng)制結(jié)果是受要約人僅喪失選擇相對(duì)人的自由。
3、“強(qiáng)制承諾”是指法律對(duì)義務(wù)人附加承諾的義務(wù)。強(qiáng)制承諾意味著當(dāng)相對(duì)人提出締約要求時(shí)，當(dāng)事人必須與其締結(jié)契約。如當(dāng)危急病患要求診治時(shí)，在具備應(yīng)有的醫(yī)療設(shè)備和醫(yī)護(hù)人員的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須與其締結(jié)醫(yī)療契約，為其診治。此時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是受要約人，強(qiáng)制締約的強(qiáng)制結(jié)果是受要約人同時(shí)喪失是否締結(jié)契約的自由與選擇相對(duì)人的自由。
與狹義強(qiáng)制締約觀點(diǎn)不同的是，廣義強(qiáng)制締約觀點(diǎn)認(rèn)為強(qiáng)制締約不僅包括強(qiáng)制承諾，而且強(qiáng)制要約也是其必然之意。強(qiáng)制締約的強(qiáng)制結(jié)果是要約人或受要約人或同時(shí)喪失是否締結(jié)契約的自由與選擇相對(duì)人的自由；或僅喪失其中的一種。因此，有學(xué)者認(rèn)為：“廣義的強(qiáng)制締約不僅包括受要約人對(duì)要約人的要約有承諾的義務(wù)的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形”。
二、強(qiáng)制締約的概念化剖析
時(shí)至今日，正義 “關(guān)注的是使一個(gè)群眾的秩序或者社會(huì)制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目標(biāo)和任務(wù)……滿足個(gè)人的合理需要和要求，并與此同時(shí)促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和社會(huì)內(nèi)聚性的程度———這是維持文明社會(huì)生活方式所必需的。” 換言之，衡量任何一種法律的正義性是以促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，及符合最大多數(shù)人的利益為標(biāo)準(zhǔn)的。強(qiáng)制締約法律制度正是為了踐行契約正義、維護(hù)社會(huì)整體利益和保障弱者的權(quán)益而出現(xiàn)的。在合同的訂立兩個(gè)環(huán)節(jié)——要約和承諾，針對(duì)弱者議價(jià)能力失衡的事實(shí)，應(yīng)對(duì)強(qiáng)者的締約自由進(jìn)行限制。從法理的角度來看，上文之廣義說更具有合理性。同時(shí)，強(qiáng)制締約義務(wù)是締約過程中的為居于事實(shí)地位上的強(qiáng)者而設(shè)定的一種義務(wù)，此義務(wù)應(yīng)為一項(xiàng)法定義務(wù)，無合理的事由，違反此項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)一定法律責(zé)任亦是必然之意。基于上述的分析，筆者認(rèn)為：強(qiáng)制締約是指基于法律和慣例，負(fù)有義務(wù)向他人發(fā)出欲訂立合同的意思表示，或負(fù)有義務(wù)同意他人要約的意思表示；合同的相對(duì)方，非有合理事由，不得拒絕，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一界定表明：
（一）對(duì)締約義務(wù)人強(qiáng)制的力量來源于法律或慣例
強(qiáng)制締約法律制度為了市場(chǎng)運(yùn)行過程中的正義和秩序的立法的目的，“而把私人的活動(dòng)導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體” 。其本質(zhì)在于，為了經(jīng)濟(jì)上特定的弱者利益而限制契約自由，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗的原則，來平衡合同雙方的議價(jià)能力，并使經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)一定的義務(wù)。在強(qiáng)制締約的情形里，締約成為一項(xiàng)義務(wù)，而不再是一項(xiàng)個(gè)人之權(quán)利，此“義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由義務(wù)人之意思，……為使社會(huì)共同生活之增進(jìn)，法律即強(qiáng)使人負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)” 。對(duì)締約義務(wù)人的強(qiáng)制力量來源于法律或慣例，而非行政命令，也非當(dāng)事人在社會(huì)生活中的客觀情況。
（二）強(qiáng)制締約包含要約和承諾兩種意思表示
強(qiáng)制締約包含強(qiáng)制承諾和強(qiáng)制要約兩個(gè)不可或缺的內(nèi)容。把強(qiáng)制締約等同于強(qiáng)制承諾，不僅是制度體系缺少完整性，而且也忽視了現(xiàn)實(shí)生活里關(guān)于強(qiáng)制投保第三者責(zé)任險(xiǎn)和承租人、共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等一個(gè)個(gè)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)證類型，這根本不利于法律對(duì)弱者利益的根本保障。強(qiáng)制締約義務(wù)雖是一項(xiàng)法定的義務(wù)，但締約契約仍然需要通過要約和承諾的過程來實(shí)現(xiàn)。義務(wù)人有義務(wù)訂立合同，其并不意味著合同已然成立。至于有時(shí)法律規(guī)定在義務(wù)人不履行締約義務(wù)的時(shí)候，合同視為在當(dāng)事人之間成立則是例外，筆者認(rèn)為可視為民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式。同時(shí)，從其他國(guó)家法律立法例來看，締約義務(wù)人在有正當(dāng)理由不為承諾時(shí)，應(yīng)主動(dòng)向相對(duì)人作出解釋；其沉默意思表示將被視為作出承諾，合同即告成立，以避免將相對(duì)方置于不利的境地，使合同狀態(tài)得到確定。
（三）締約義務(wù)人僅在要約人的締約請(qǐng)求合理的情況下才負(fù)有締約義務(wù)
對(duì)締約義務(wù)人締約自由的進(jìn)行限制是為了防止其濫用權(quán)利，保護(hù)合同相對(duì)方的合法權(quán)益。然而，任何限制都必須有一個(gè)適當(dāng)?shù)摹岸取保駝t便會(huì)走向另一個(gè)極端，這不僅違背了制度設(shè)立的本意，亦無法達(dá)到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的目的。如果對(duì)于要約人的任何締約要求，受要約人都有承諾的義務(wù)，便在實(shí)際上促成受要約人締約自由不合理行使向要約人締約自由泛濫的轉(zhuǎn)變，同樣會(huì)造成權(quán)利義務(wù)的失衡。因此，法律應(yīng)規(guī)定受要約人僅在合理情況下有締約義務(wù)。對(duì)于正當(dāng)理由筆者認(rèn)為應(yīng)從以下兩方面綜合判斷。首先，要約人的法律行為應(yīng)遵守法律的一般規(guī)定，同時(shí)也要符合社會(huì)一般的道德倫理標(biāo)準(zhǔn)，符合公序良俗。其次，受要約人的服務(wù)范圍、服務(wù)能力等決定了其是否有能力且是否有必要對(duì)要約人的要約予以承諾。唯要約人的要約符合其服務(wù)范圍、服務(wù)能力和服務(wù)區(qū)域內(nèi)等，始有契約的義務(wù)。對(duì)超出上述限制的締約請(qǐng)求，應(yīng)視為有合理的理由，義務(wù)人有權(quán)予以拒絕。
（四）義務(wù)人締約義務(wù)的違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任
只有規(guī)定行為人違反法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，才能督促其更好地履行義務(wù)，否則將使法律強(qiáng)制流于形式。對(duì)受要約人無正當(dāng)理由拒絕締約的行為施以法律的懲罰，有利于締約義務(wù)人對(duì)自己行為的法律后果進(jìn)行預(yù)測(cè)，從而減少或消除受要約人不依法締結(jié)契約的違法現(xiàn)象，對(duì)于社會(huì)公眾利益的維護(hù)和社會(huì)秩序的穩(wěn)定有重要意義。若受要約人無正當(dāng)理由拒絕締約，給要約人的人身、財(cái)產(chǎn)造成損害，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。
三、強(qiáng)制締約與相關(guān)概念的辨析
要準(zhǔn)確地界定某一個(gè)概念，只單單地為此概念給出一個(gè)抽象的定義是不夠的，還要將其與一些易于與之混淆的概念進(jìn)行一下區(qū)分。
（一）強(qiáng)制締約與格式合同的區(qū)別
在格式合同中，由于消費(fèi)者不能對(duì)條款擬定方提出的條款進(jìn)行任何變動(dòng)，從而使其亦有某種強(qiáng)制色彩，誠(chéng)如學(xué)者所言，普通契約條款往往成為企業(yè)者乘相對(duì)人之無知或者無經(jīng)驗(yàn)，依其片面立法之實(shí)施，強(qiáng)制不當(dāng)契約內(nèi)容之締結(jié)。 但強(qiáng)制性合同與格式合同存在著很大的差異。首先表現(xiàn)為強(qiáng)制性的淵源不同。強(qiáng)制性合同的強(qiáng)制力量源于法律或慣例，而標(biāo)準(zhǔn)合同是源于條款擬定方在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的客觀優(yōu)勢(shì)；其次，兩者在強(qiáng)制的內(nèi)容上也存在差異。強(qiáng)制性合同中的強(qiáng)制是指在訂約的過程中法律強(qiáng)使一方負(fù)有為相應(yīng)意思表示的義務(wù)，而在標(biāo)準(zhǔn)合同中則基于締約雙方經(jīng)濟(jì)地位之懸殊，使得條款擬定方的意志在訂約的過程中居于絕對(duì)的主導(dǎo)和支配地位，相對(duì)方的意志無法對(duì)合同的內(nèi)容產(chǎn)生影響。另外前者是對(duì)意思自治的限制，后者是對(duì)意思自治濫用。
（二）強(qiáng)制締約與命令契約的區(qū)別
命令契約是指國(guó)家或者國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，以命令替代當(dāng)事人間之合意，而產(chǎn)生某種法律關(guān)系。國(guó)家機(jī)關(guān)利用命令契約的目的在于控制私人間的交易或分配活動(dòng)，通過國(guó)家的意志實(shí)現(xiàn)來社會(huì)資源或財(cái)富在社會(huì)成員之間的移轉(zhuǎn)。強(qiáng)制締約與命令契約的差異主要體現(xiàn)在：在強(qiáng)制締約的場(chǎng)合，雖然法律課以受要約人以承諾的義務(wù)，從而使其契約自由受到限制，但相對(duì)方仍然享有要約自由，仍有締約的意思存在；而在命令契約的場(chǎng)合，則不問當(dāng)事人雙方是否有締約的意思，國(guó)家機(jī)關(guān)依其法律關(guān)系之形成行為，使私人之間發(fā)生與成立契約同樣的法律關(guān)系。前者是對(duì)意思自治原則的合理限制，目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的平等與自由，后者是對(duì)意思自治原則的違背，是國(guó)家公權(quán)力對(duì)私人自由意志的極端干涉。因此，雖然兩者都體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)意思自治的限制，但是命令契約是把交易納入國(guó)家生活秩序之最高契約形態(tài)，甚至有學(xué)者認(rèn)為，命令契約因非以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，已失契約之真正意義。
*** Laws are made to prevent the stronger from having the power to do everything.漢譯：法律旨在防止強(qiáng)勢(shì)者為所欲為.
1梅迪庫(kù)斯著：《德國(guó)債法總論》，杜景林/盧湛譯，法律出版社，2004，第70頁(yè)
2王澤鑒著：《債法原理（一）》中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第77頁(yè)
3施啟揚(yáng)著：《契約的訂立與履行》，正中書局 1979年7月版，第24頁(yè)
4彭亞楠“解析‘契約自由’”，《人大法律評(píng)論》，2000年卷第二輯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版
5易軍：《強(qiáng)制締約制度研究》，載于《法學(xué)家》，2003年第03期
6[美]博登海默著：《法理學(xué)、法哲學(xué)及其方法》鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998，第252頁(yè)
7[美]哈耶克著：《法律、立法與自由》鄧正來譯，中國(guó)大百科全書出版社 2000，第221頁(yè)
8梁慧星著：《民法總論》法律出版社，2001年版，第44頁(yè)
9楊崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，五南圖書出版公司1985年版
10孫森焱著：《民法債編總論》，三民書局，1986年版，第22頁(yè)
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