[ 周勇 ]——(2007-6-4) / 已閱28978次
國有企業與國家豁免原則
周勇
（永州市冷水灘區法院，湖南 永州，425000）
[摘要] 國家豁免原則是以國家主權原則為基礎的一個重要的國際法原則。學界對國家豁免原則存在兩種爭議觀點，一是絕對豁免理論，二是限制豁免理論，我國已顯現限制豁免理論的趨勢。在司法實踐中適用國家豁免原則，須明確界定其范圍。在國家財產執行豁免，國有企業財產不應適用該豁免。
[關鍵詞] 國家豁免 國有企業 國家財產執行豁免
一、國家豁免原則概述
（一）國家豁免原則的歷史沿革
國家及其財產豁免是國際法上一個古老而又常新的話題，同時又是一個重大的理論和實踐問題，盡管在范圍和程度上有所爭議，但國家及其財產享有免予被審判和執行的管轄豁免特權是國際法上公認的一項普遍原則。最先出現的是絕對國家豁免理論，認為對外國國家及其財產，無論該外國從事的行為性質如何，除非該外國放棄豁免，應一律給予豁免。在國際實踐上，從1668年出現第一個承認外國國家及其財產豁免權的判例后，19世紀初西方國家間相互給予管轄豁免的慣例逐漸形成，當時美國和英國是實行絕對豁免的典型�？梢哉f在19世紀末20世紀初之前，絕對主權豁免理論幾乎為所有西方國家所支持，并在司法實踐中廣泛采用。從20世紀30年代起， 隨著壟斷資本主義在西方國家的發展，國家的經濟職能不斷加強，絕對國家豁免理論開始受到挑戰。二戰后，國家逐漸參加了在19世紀以前屬于私人經營范圍的事業、企業及活動、交易，社會主義國家和第三世界國家所特有的政府控制經濟的模式及世界范圍內的國有化浪潮，使得政府頻繁地與外國私人或公司進行商業交易，政府及其分支機構名下的財產大量參與國際經貿活動。從而國際經濟貿易糾紛中逐漸出現國家與私人之間的矛盾，在發生爭議時國家豁免問題也就不可避免地成為當事各國關注的焦點。西方法院對外國國家及其財產的管轄豁免加以限制的案例也逐漸增多，系統地形成了限制豁免理論。
（二）有關國家豁免原則的理論爭議
對于國家豁免原則，在理論上存在兩種觀點。一是絕對豁免理論，二是限制豁免理論。絕對豁免一般被認為國家豁免原則是國家主權原則的派生原則。王鐵崖先生所編著的《國際法》對該原則是如此定義的:“國家主權豁免是指國家主權和國家平等原則不接受他國管轄的特權。國家主權豁免是國家平等的必然結果，因為按照‘平等者之間無管轄權’的格言，任何國家不能對其他主權國家實行管轄，同時國家獨立和國家尊嚴也是國家豁免的基礎�！币驗閲以趪H社會中的位置都是最高的，所以國家與國家之間是平等，為了達到平等的“對等對待”，同樣又要求一國在另一國沒有對其財產實施管轄時不能對另一國的財產實施管轄。因此國家絕對豁免理論依據是絕對獨立基礎上的平等，其最終還是以絕對的獨立為基礎的。
限制豁免理論認為外國國家及其財產是否享有豁免權，應視其行使的職能而定，主張把國家行為按其性質或目的分為主權行為或公法行為和非主權行為或私法行為兩類，前者在他國可以享有豁免權，而后者則不能享有。如今，社會主義國家和第三世界國家所特有的政府控制經濟的模式及世界范圍內的國有化浪潮，使得政府頻繁地與外國私人或公司進行商業交易，政府及其分支機構名下的財產大量參與國際經貿活動，特別是國有企業大量參與涉外經濟活動。在國際經濟貿易糾紛中出現的國家與私人之間的矛盾，發生爭議時則不可避免地成為當事各國關注的焦點。按照絕對豁免理論，外國可以一方面在內國與內國私人或公司進行以營利為目的的商業交易，另一方面，卻能夠在糾紛發生時援引豁免來避免在內國司法當局面前被起訴或執行，從而逃避應負的經濟責任，置內國私人或公司于不利地位，這顯然是不公平的。因此，限制豁免主義已成為國際上優勢的理論。
（三）我國對國家豁免原則的立場
我國目前還沒有專門關于國家及其財產豁免的法律，但在這方面有一些政策和立場。從1949年“兩航公司案”和1978年“湖廣鐵路債券案”可以看出我國基本上是采取絕對豁免主義政策的，不過同時也贊成通過協議來消除各國在國家豁免問題上的分歧。 1991年第46屆聯大六委會上，我國政府代表進一步表明立場：“國家豁免是基于國家主權和主權平等的一項國際法基本原則”，“國家財產的執行豁免是一項久己確立和公認的原則”，同時我國代表重申：“為了維護和促進國家間正常的往來和經貿關系，可以就國家豁免制定一些例外的規定。然而考慮到國家豁免原則的性質和內涵，這些例外必須限于實際需要的某些情況而保持在最低限度上。” “我們承認和尊重國際上已存在著關于國家及其財產豁免的兩種不同的主張和實踐，我們認為這兩種不同的主張都有合理的內核”。我國政府在國際會議上在表明“國家豁免是一項國際法基本原則”的同時，又表示可以“就國家管轄制定一些例外的規定”，“為私方當事人提供公平合理的救濟”，限制豁免主義“也有合理的內核”，可見我國政府的立場已經開始從絕對豁免主義的立場上緩和，體現了限制豁免主義的趨勢。實際上，我國似乎也沒有從絕對豁免論中受益。限制豁免論本身是伸縮性非常強的概念，留下很大的回旋余地，我們完全可以結合自己的國情和現狀加以接受。
二、國家豁免的范圍
（一）國家與國有企業之間的關系
在國家立法與司法實踐中，多數國家主張國家與國有企業責任獨立，國有企業之間責任獨立。例如，美國《外國主權豁免法》第1610條對外國國家財產與外國機構或部門(包括國有企業)的財產做出明確區分，并規定不允許用某一機構或部門的財產對另一無關機構或部門的判決進行清償。法國最高法院1988年在“羅馬尼亞海運公司訴伯納馬爾航海公司案”判決中也采取同樣的立場，法院認為，不能僅僅因為是社會主義國家，就用某一國有企業的財產來清償另一國有企業的債務。美國學者費里德曼在對各國國有企業的現狀及立法進行廣泛研究與比較的基礎上，將國有企業分為三種類型:一是由政府部門控制的企業，沒有獨立的法人資格，屬于國家行政機構的一部分;二是由政府機構通過法令或規章成立的具有法人資格的公共企業;第三種是國家部分或全部控制的商業公司，這種國有企業與一般的商業企業難以區別。第一種類型的國有企業沒有獨立的法律人格，沒有獨立的財產，屬于國家主權機構的組成部分，其地位顯而易見。而另兩類國有企業是國家全部或部分出資成立的具有獨立法律人格的企業，國家與國有企業之間是資產投資者與企業財產所有者之間的關系，對于公司化的國有企業就是股東與公司之間的關系。
就我國的實踐而言，則是由國有資產投資管理機構代表國家向國有企業投資，最終形成國有企業的財產權。因此，兩者在產權上應是各自獨立的。國家對國有企業的責任國家與國有企業之間財產的獨立，必然導致各自責任的獨立。因此，對于具有獨立法人人格的國有企業的商業交易行為，國家對其不承擔無限責任，更談不上由另一不相關的國有企業對此承擔任何責任，這是多數國家立法與司法實踐采取的做法。我們也必須清醒地認識到，我國歷史上及現行國內立法對國家與國有企業產權關系的模糊界定可能導致外國法院作出對我國不利的判決。南非法院曾以山西明邁特公司與海南洋浦公司都屬由國家控制的企業為名，認定兩者為聯營公司，由此推斷“恒裕”輪是聯營船舶，并據此扣押“恒裕”輪。我國《全民所有制工業企業法》、《民法通則》、《公司法》均對國家與國有企業的產權關系作出界定，但其中的規定呈現出相互矛盾、界定模糊的弊端。如《全民所有制工業企業法》第2條規定，企業的財產屬于全民所有，國家依照所有權與經營權分離的原則授予企業經營管理權。而《民法通則》第41條又承認全民所有制企業的法人資格。這讓人很難理解一個沒有獨立財產所有權的企業如何具備真正獨立的法律人格。此外，《公司法》第4條在規定一般公司享有法人財產權后，又規定公司中的國有資產所有權屬于國家，實際上仍沒有擺脫所有權與經營權兩權分離的桎梏。如果這種立法狀況不予改變，我國在國有企業涉外訴訟中仍難免處于被動局面。結合我國目前國有企業改革的現狀，行政權力對國有企業的干預仍然存在，不可避免會造成國家和國有企業法律關系模糊，盡快實行徹底的政企分開應是我國改革與立法的當務之急和解決問題的根本。
（二）國家豁免范圍的界定
雖然限制豁免已為許多國家所接受，但是在什么范圍內限制，以什么標準來規范國家不得援引豁免，在國際上是有不同主張的。限制豁免理論把國家行為分為主權行為和非主權行為進行區別對待。即使是我國這樣的堅持絕對豁免的國家也嚴格區分國家行為、財產和具有獨立法人資格的國有企業或公司的私法行為和財產，對后者不主張也不要求在外國享有司法豁免權。因此，當前國家豁免理論爭論的焦點不是國家豁免應不應受限制的問題，而是哪些行為應受國家豁免，即主權行為和非主權行為的劃分標準問題。主張限制豁免的國家一般都主張把國家行為分為兩類:一類是主權行為（統治權行為），一類是商業交易行為（管理權行為）。并認為主權行為一般包括國家的政治、軍事、外交等方面的行為；商業行為主要包括國家的經濟、商業和貿易行為。對于外國國家的主權行為給予豁免，對于外國國家的商業交易行為不給予豁免。但是實際操作中如何界定國家行為屬于其管理行為還是商業行為是有困難的。因為國際上并沒有統一的標準，而各國的實踐也不一致。有的國家以行為的性質為標準來判斷。如英、美、加拿大等國的立法都強調以行為性質作為判決其是否屬于商業交易行為。外國政府為武裝力量或為建造政府建筑物而簽訂的合同及購買必需品或設備合同構成商業合同，同樣，簽訂有關維修大使館館舍的合同也是如此，即使這些合同的最終目的是為了促進公共職能，也應視為商業合同。另外一些國家主張以行為的目的作為標準來判斷國家行為是否屬于商業行為，例如國家為救災目的而購買的糧食就應排除這種屬于商業交易行為，尤其是發展中國家主張此說。最終，國際法委員會平衡了兩說，采取了將性質作為主要標準，將目的作為輔助標準的規定。因此，國有企業在進行國際民商事交往中，只要符合性質和目的說，就可以豁免；同樣，非國有企業在國際民商事活動中，只要其性質或目的符合國家行為（如國家授權），同樣應給予豁免。
三、國家財產執行豁免
（一）國家財產執行豁免概述
國有企業由于其自身性質與行為的復雜性及其與國家利益之間的密切關系，使得其在執行方面也呈復雜局面。國家財產執行豁免是指一國財產免于在另一國法院訴訟中被采取包括扣押、查封、扣留和執行等強制措施屬于國家豁免的重要組成部分。由于對一國財產采取強制措施直接關乎國家的重大利益，如果單方面執意對外國國家財產采取強制措施，本國國家財產在外國也難以得到保護，甚至可能由此影響到國家間的外交關系，因此，各國對此均采取謹慎的態度。聯合國在1991年《關于國家及其財產管轄豁免條款草案》第18條規定，不得在另一國法院的訴訟中采取針對一國財產的強制措施，除非:(1)該國明示同意;(2)該國已經撥出或專門指定該財產用于清償該訴訟標的的要求;或(3)該財產在法院地國領土上，并且被該國具體用于或意圖用于政府非商業性用途以外的目的，而且與訴訟標的的要求有關，或者與被訴的機構或部門有關。在2000年對該草案重新討論過程中，又出現將強制措施分為判決前與判決后兩種，對于判決前的強制措施予以更多限制的備選案文。此外，在兩次草案案文中都提到對諸如用于(或意圖用于)使、領館等外交用途、軍事目的的財產，中央銀行的財產及文化遺產等特定種類的財產不得采取強制措施。這些都反映出條款草案對國家財產強制措施的實施采取嚴格限制的態度。
（二）國有企業財產不能適用國家財產執行豁免
上述對國家財產執行的豁免是否可以適用于國有企業的財產呢?一般來說，國有企業非經授權行使國家主權權力，不是國家豁免的主體，其財產也不能享有執行豁免。國際法之所以對國家財產進行強制措施豁免的保護，主要因為國家財產在一定情形下關乎一國主權職能的行使，而作為獨立法人實體，國有企業財產在性質上與以國庫或國家財政收支形式表現出來的國家財產是有區別的，在商業交易中，它與一般私法主體的財產沒有本質區別，與國家主權職能無關。在司法實踐中，多數國家法院都對國有企業財產與國家財產加以區別，一般否認具有獨立法人資格的國有企業享有財產執行豁免權。這在一些國家的國內立法與國家間的雙邊條約中均有反映。將國有企業的財產與國家財產進行區分是正確的，應當注意，這種區分不僅體現在是否享有執行豁免權上，另一方面也應反映于采取強制措施的過程中，即一旦國家財產在某些情況下不能援引執行豁免，不能牽涉到國有企業的財產。聯合國草案案文中提到，對用于商業用途的國家財產采取強制措施，該財產應與訴訟標的的要求有關，或者與被訴的機構或部門有關。這里要求被執行財產應與“被訴的機構或部門”有關，可以認為是區別國家財產與國有企業財產的依據。筆者認為，在實踐中不能以對國家的訴求轉而執行該國國有企業的財產，也不能將國有企業的責任轉嫁于對國家財產的執行上，更不能因此對另一不相關的國有企業財產采取強制措施。
國家及其財產的管轄豁免問題是國際法中尚處于不斷演變與發展過程中的一個領域。對此，我國一方面應積極參與有關公約的起草與訂立，把握該領域新的發展動向，及時反映我國的立場;另一方面，也應盡快制定相關的國內立法，加強國有企業改革，使我國法院在處理外國國有企業涉訴案件中有法可依。
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