[ 陳晨 ]——(2007-4-17) / 已閱10848次
試論刑法修改也應體現“寬嚴相濟”
全國人大常委會2007年２月27日正式對外公布了2007年立法計劃。值得關注的是計劃中列明：2007年８月常委會第二十九次會議將審議刑法修正案（七）草案。可以想見，現行刑法的再一次修改“指日可待”。回顧1997年刑法修訂以來，全國人大常委會已對現行刑法作過七次修改，其中以出臺修正案的形式對刑法進行過六次修改。引發筆者思考的是，我國刑法在多次修改中，體現了較明顯的“犯罪化”和重刑化的立法思路。在全社會大力建設社會主義和諧社會，司法領域大力貫徹“寬嚴相濟”刑事司法政策的今天，立法機關是否應當在刑法修改時也體現“寬嚴相濟”，應當成為我們研究論證的一個課題。
一、我國歷次刑法修改情況的簡要回顧
自1997年新刑法實施以來，全國人大常委會已經對刑法典先后作出七次修改，有個七單行法律文件（一個補充規定和六個修正案）。它們分別是：1、1998年12月29日《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。其對刑法典的主要修改內容是修改了刑法第190條（“逃匯罪”），將逃匯罪的主體由國有單位擴張到非國有單位、增加規定了“騙購外匯罪”。2、1999年12月25日《刑法修正案》。其主要內容是對刑法分則第三章第三節“妨害對公司、企業的管理秩序罪”和第八節“破壞金融管理秩序罪”進行了修正，增加規定了“隱藏、故意銷毀會計憑證、會計財務報告罪”、修改擴大了第168條（國有公司、企業人員失職罪、國有公司、企業人員濫用職權罪），同時增加規定了其法定量刑幅度、將有關證券交易的犯罪擴大適用于期貨領域、擴大了第225條（非法經營罪）適用范圍。3、2001年8月31日《刑法修正案（二）》，內容是對刑法第342條“非法占用耕地罪”的修正，將其修訂為“非法占用農用地罪”，即將刑法保護的對象由原來的耕地擴大至耕地、林地等農用地。4、2001年12月29日《刑法修正案（三）》，以修改和規定恐怖性犯罪行為為主要內容，增加了“資助恐怖活動罪”和“投放虛假危險物質罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”這兩個新罪名，擴大了第191條洗錢罪的對象（增加了恐怖犯罪活動）。5、2002年12月28日《刑法修正案（四）》，其修訂的主要內容包括：將第145條的“生產、銷售不符合標準的醫療器械罪”的犯罪形態，將其由原來的結果犯修改擴大到適用于危險犯，明確規定了“走私廢物罪”、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法執行裁判罪”。6、2005年2月28日《刑法修正案（五）》，其修訂的主要內容包括：增加了第177條之一規定了關于信用卡的犯罪，同時修改了第196條，增加規定了“使用以虛假的身份證明騙領信用卡的”亦為“信用卡詐騙罪”的情形。此外，關于軍人犯罪，第369條增加了一款。7、2006年6月29日《刑法修正案（六）》，這是自1997年刑法修訂以來，對刑法進行的一次最大規模的修改補充。修改、補充了刑法有關重大安全生產事故、破壞金融管理秩序、嚴重損害上市公司和公眾投資者利益、商業賄賂、洗錢、賭博、虛假破產、窩藏、轉移、收購、銷售贓物、枉法仲裁等犯罪的規定，涉及刑法20個條文。
考查上述我國現行刑法的歷次修改情況，我們可以看出，立法機關對現行刑法的上述修正，主要是在對經濟犯罪形態認識不斷深入的情況下，為適應我國經濟體制變化而做出的對經濟犯罪相關內容的完善，作出的修訂是對刑法典本身就應當包括內容的補充和完善，因而修訂是必要的。但是我們仍然可以看出，到目前為止，立法機關對我國現行刑法的七次修改內容主要為三個方面：一是增設新罪名；二是擴展原有罪名的覆蓋范圍；三是對某些犯罪提高法定刑幅度，加大打擊力度。體現出了立法機關在刑法修訂過程的兩個總體思路，一是“犯罪化”，即擴大刑法的調整范圍，增加刑法涉足社會生活的廣度和深度；二是重刑思想，即通過提高法定刑，增強刑法對犯罪的打擊力度，從而提高刑法對相關犯罪行為的威懾力和一般預防效果。筆者認為，在全力構建社會主義和諧社會已成為全社會共識，“寬嚴相濟”已成為刑事司法領域大力推行的刑事政策的今天，立法機關應當改變“犯罪化”和重刑主義的立法思路，遵循“輕輕重重”的原則，在刑事立法和刑法的修正中貫徹“寬嚴相濟”。特別是在刑法修正案的頻繁出臺和刑法修正條文的不斷增加已成常態化的情況下，這一問題顯得十分迫切。
二、在刑法修改中貫徹“寬嚴相濟”的必要性
如果說犯罪化（criminalization）與非犯罪化（decriminalization）、刑罰化（penalization）與非刑罰化（depenalization）是二十世紀世界各國刑法改革的主題，那么，犯罪化還是非犯罪化、重刑化還是輕刑化則是中國當代刑法改革在制度層面所面臨的兩大現實選擇。（1）
首先，當前我國刑事立法與刑法修訂不能以“犯罪化”為原則。
我國學者對于我國刑事立法應當以犯罪化為原則還是以非犯罪化為原則存在著較大爭議。（2）筆者認為，在當前的社會情勢下，立法不應當片面強調“犯罪化”。刑事立法是以“犯罪化”還是“非犯罪化”為原則，應當以本國刑事立法的狀況為依據。我國刑事立法在1997年修訂刑法典之前，由于刑法規定受“宜粗不宜細”的原則指導，刑法條文過于簡單，對于大量具有社會危害性的行為在刑法典上沒有規定，甚至為了彌補刑法規范過于粗疏可能造成的法律漏洞，1979年刑法中還規定了類推制度。在那種情況下，建立較嚴密的刑事法律體系無疑是當時刑事立法的首要任務，“犯罪化”也當然是那一階段刑事立法的首要選擇。但在我國刑法典1997年大規模修訂之后，我國刑法典條文達452條，刑事法律的覆蓋范圍、規范的嚴密程度與修訂前的刑法相比已不可同日而語的今天，再在刑事立法中片面強調“犯罪化”，一味擴大刑法的適用范圍是不合時宜的。理由有二：
一是在刑事立法中過分強調“犯罪化”有違刑法的謙抑性原則。刑罰是最嚴厲的國家強制方法，它是用損害（犯罪人）法益（自由、財產、榮譽以至于生命）的辦法保護（被害人）法益。犯罪化和刑罰圈的范圍過寬，刑法泛化，刑罰觸角延伸的過長，必然導致德國法學家賴德布魯赫所稱的“刑事法規的肥大癥”或邁耶所擔憂的“無可忍受的刑法上的通貨膨脹”。 （3）在我們強調“犯罪化”并試圖精心編出一張嚴密的刑事法網的同時，我們不能不注意到刑法網編制的越嚴密留給公民、社會的自由空間就越少，在通過用刑法調整方式抑制違法行為的同時，刑法本身也可能窒息社會生活的活力，妨礙社會的發展。因此，在考慮是否將某種行為“犯罪化”時應當慎之又慎。
二是將輕微社會危害性的行為“犯罪化”處理，浪費社會資源的同時還有損刑法的威嚴。有限的刑罰資源過于分散的投入，會導致刑罰資源投入日益增多而刑罰效能卻不斷降低的刑法基礎危機，這一點不必多說。將輕微社會危害性的行為“犯罪化”處理還有損刑法的威嚴。一些贊成“犯罪化”的學者主張借鑒國外有些國家“違警罪”的設置，提出在刑事立法上的“犯罪化”原則，并認為可以再通過刑事司法中的“非犯罪化”作為修正。這種主張，沒有注意到中國是一個特別注重禮儀廉恥、特別忌諱犯罪污點的社會。僅從法律規定上看，不僅刑法中規定有受過刑事處罰者入伍、就業時的報告制度，而且大量的法律、行政法規都規定有對受過刑事處罰人員的各種資格限制的條款（如禁止成為公務員、限制從事某些行業等等）。一個人如果被刑罰處罰過，將在一生中受到種種不利對待。因此，如果我們過多地強調“犯罪化”，把不法行為過多地作為犯罪來追究，勢必造成被處罰者對國家的怨恨，大大地削弱公民與國家的合力，影響刑罰適用的總體效果。同時擴大刑罰的打擊面，也將造成刑法的泛化和刑罰的膨脹，使相當多的人因不太嚴重的違法行為而受刑事追究。讓社會中的其他人產生刑法對“雞毛蒜皮”的事也管的印象，動搖刑法在社會、公民心中的地位。進而如果試圖通過刑事司法領域中的“非犯罪化”對刑罰適用進行調節，顯然有“有法不依”、“違法不究”之嫌，更是有損于刑法的權威。
因此，筆者認為刑事立法中不能以“犯罪化”為原則。在刑事立法中對待某種行為的“犯罪化”必須相當慎重。
其次，我國刑法修訂應當逐步改變長期以來的重刑化傾向。
立法中的重刑化能否扼制犯罪本身存在爭議，自不待言。問題是刑法修訂時，單純提高某一犯罪行為的法定刑，其修訂動機和效果值得懷疑。刑法在制訂之時，對某種犯罪行為的社會危害性應當是作出過較為嚴格的評估，并據此規定了相應的法定刑。刑法修訂時在不改變某一犯罪構成要件的情況下，單純提高對該項犯罪行為的法定刑，只有兩種可能的原因:一是刑法制訂當時對該項犯罪的社會危害性和應當承擔的刑事責任的評估存在偏差，必須要通過提高法定刑加以修正；二是刑法制訂時，沒有估計到某種犯罪可能在社會生活中大量出現，在該行為大量出現后，寄希望于通過提高對該種犯罪的法定刑，來扼止住該種犯罪行為的多發態勢。后一種情形就是刑法修訂中重刑化思想的體現。筆者認為這一重刑化思想應當摒棄。某種犯罪行為是否高發是與特定的經濟、社會形勢相關聯的，與刑法對該種犯罪規定的法定刑是否合適沒有必然聯系。我國長期堅持“從重從快”的“嚴打”政策，并沒有扼制住刑事案件的逐步增加的態勢，已經證明了用重刑治理犯罪的思路不能解決刑事犯罪現象。在刑法修改時提高對個別犯罪的法定刑并不一定能扼制住該種犯罪的發生，相反體現出國家對公民的一種苛嚴的態度，且體現出國家對于該種犯罪行為能否扼制的不自信。貝卡利亞說過：“刑罰的威嚴不在于其嚴厲，而在于其不可避免。”筆者認為，對有高發態勢的特定犯罪，國家應當主要依靠司法機關加強對該種犯罪的打擊力度加以扼制。比如貪污賄賂等腐敗案件的高發，并不是刑法對于該種犯罪的法定刑偏低，而是與司法機關受各種條件的制約，不能做到“有罪必究”、“有罪必罰”有密切的聯系，解決這類問題應當通過司法領域的努力來實現。在立法中應當逐步改變重刑化傾向。
在上述分析了刑法修改中不應過分強調“犯罪化”與重刑化的基礎上，我們認為，應當確立刑事立法遵循“非犯罪化”與“犯罪化”雙向進行的思路，同時改變過去的重刑化思路，在刑法修改時做到“寬嚴相濟”。
筆者理解“寬嚴相濟”的本意應當是：在社會治理中，對于危害社會的行為，應當根據其對社會發展的影響程度、自身的不同情節等因素，做出合理安排。主要是指強制性的處理，如追究刑事責任、行政處罰等的施用上，符合社會發展內在的要求和趨勢，實現既不會放縱危害社會的行為，又起到警示教育和引導的作用。可以說，寬嚴相濟，應當是一個廣泛的概念，應當體現在刑事立法、司法和行政立法、執法和司法等各個環節，并不應當作為一種刑事“司法”政策，僅限于刑事司法環節。全國人大法律委員會主任委員楊景宇這樣解釋：過去亂世用“重典”，而盛世則是“政簡刑清”。實行“寬嚴相濟”的刑事政策是跟我國目前盛世的特征相符的。構建社會主義和諧社會已經成為全社會的共識。在此形勢下，實行刑事立法的“寬嚴相濟”，也就是輕輕重重、輕重結合的刑事政策，實質就是對刑事犯罪區別對待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果和社會效果的統一。
三、在刑法修改中貫徹“寬嚴相濟”刑事政策的一點建議
在刑法修改中如何貫徹“寬嚴相濟”刑事政策，囿于筆者的法律修養和知識層次，在此只能提出一點個人的不成熟的觀點。筆者認為，在刑法修改中至少可以從以下二個方面入手，體現刑事立法中的“寬嚴相濟”：
一是縮小刑法適用范圍，將部分犯罪或者犯罪行為部分“非犯罪化”。比如，對《刑法》與《治安管理處罰法》競合規定的有關犯罪行為進行研究，將一些犯罪從刑法中去除，將該行為完全交由行政處罰。《刑法》與《治安管理處罰法》競合規定有關犯罪行為的情況主要有兩種：一類是法律條款內容完全一致（如引誘、容留、介紹賣淫的規定）；另一類是法律條款內容基本一致（如尋釁滋事的規定）。這類競合如何解決已經成為司法實踐部門頭疼不已的問題。（4） 在2005年8月全國人大常委會制訂《治安管理處罰法》時，保留了治安管理機關對于刑法規定的部分犯罪行為予以行政處罰的規定，是否意味著最高立法機關對于某些犯罪的社會危害性及是否需要刑法加以調整的認識產生了變化，令人困惑。雖然有人提出全國人大常委會制訂的法律效力不能高于全國人大制訂的《刑法》，但全國人大常委會畢竟是具有對《刑法》修改權的法定機關，對這類法律競合如何處理還是無法達成共識。筆者建議，立法機關對《刑法》與《治安管理處罰法》競合規定的有關犯罪行為應當進行深入研究，在刑法修改時將一些社會危害性不大、治安處罰足以處理的犯罪從刑法中去除；或者增加刑法對該犯罪構成要件的規定，提高刑法適用的“門檻”，對該種行為不嚴重的，予以從“寬”處理，交由行政機關處罰。刑法從相關領域的退出，更能體現出刑法的謙抑和威嚴。
二是適當擴大“告訴才處理”犯罪的涵蓋范圍，將部分犯罪是否追究刑事責任，交由被害人決定，給當事人雙方和解的空間。如針對個人財產的故意毀壞財物的犯罪等，交由被害人決定是否追訴。
（作者：陳晨 江蘇省泗陽縣人民檢察院）
注釋：（1）梁根林：《論犯罪化及其限制》，載《中外法學》1998年第3期
（2）《刑事立法“犯罪化”還是“非犯罪化”》 載《檢察日報》2007年4月8日第1版
（3）轉引自梁根林：《論犯罪化及其限制》，載《中外法學》1998年第3期。
（4）參見：楊新京：《刑法與治安管理處罰法競合問題研究》 載《人民檢察》2007年第5期
