[ 代紀柱 ]——(2007-4-16) / 已閱58565次
正如前文所述，只有證券公司需要破產時，美國的證券公司才被托管，因此沒有證券公司的托管人的具體職責包括我國證券公司托管人的一部分職權和清算組的職權，包括收集、整理、變賣和分配破產財產；必要時繼續維持債務人的業務；在債權人會議上質詢債務人，以了解有關情況；調查債務人的財產狀況；審查債權人申報的債權等。
三、托管的法律基礎
美國法中的托管都是以信托關系為基礎的，以委托人的名義從事法律行為，對委托人負有信托義務。我國證券公司、資產管理公司等作為托管人，在法律是沒有明確的規定。托管人與委托人、被托人之間關系；托管人、委托人和被托管人三者的權利和義務在法律上都沒有明確的規定，在以后的有關托管的法律法規中應明確的規定 。
第四章 托管和其他行政處置方式的關系
一、接管和托管的關系
（一）接管概述
接管是證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，但不至于立即關閉，還有挽救的希望或者為了迅速的控制金融風險，由證監會采取的行政措施。接管剛剛寫入2005年新修訂的《證券法》，但具體的操作程序并沒有過多的規定。《中華人民共和國商業銀行法》和《中華人民共和國保險法》中有較為詳細的規定，如對接管的適用范圍，接管的目的，接管的期限，接管終止都有規定。
停業整頓和接管的主要目的都是為了控制證券公司金融風險，恢復證券公司的經營能力，但也有一些細微的區別。 停業整頓一般用于不太嚴重的中小型問題證券公司，一般為暫時的支付風險，而不是嚴重的違法行為，靠證券公司通過變賣劣質的非盈利資產，保留優質的盈利資產 或者借用外力進行重組，從而恢復正常的經營。因此停業整頓更多的體現市場機制，通過市場優化資源的配置。接管通常用于大型問題證券公司，這些證券公司在國家經濟生活中占有重要的地位，出現金融危機，通過接管，證監會可以迅速高效的金融風險，查出違法行為；接管還有維持證券公司證券類業務的正常營業，使證券公司平穩的進入解散或破產程序之目的。
（二）接管在應用及存在的問題
自20世紀70年代英格蘭銀行宣布接管Slater Walter帝國銀行部，成功地避免一場可能的金融危機之后，美國、日本和我國的香港地區都非常重視接管制度。2004年南方證券第一個被接管的證券公司，由于當時接管這一行政措施在《證券法》（2005年修改之前），《中華人民共和國公司法》（2005年修改之前）中并沒有規定因此隨意性極大，透明度不高。從南方證券接管的過程看我認為存在以下問題：
關于對南方證券實施行政接管的公告
公告
鑒于南方證券股份有限公司(以下簡稱"南方證券")違法違規經營,管理混亂
,為保護投資者和債權人合法權益,中國證券監督管理委員會、深圳市人民政府決
定自2004年1月2日起對南方證券實施行政接管。
行政接管期間,中國證券監督管理委員會、深圳市人民政府會同中國人民銀
行、公安部成立行政接管領導小組,負責對南方證券行政接管和風險處置工作。
行政接管期間,由行政接管領導小組派出的接管組全面負責南方證券經營管
理。接管組行使公司權力。接管組組長行使公司法定代表人職權。南方證券股東
大會、董事會、監事會暫停履行職責,董事、監事和高級管理人員暫停履行職務。
行政接管期間,南方證券業務正常經營；客戶正常交易,其合法權益依法予以
保護；機構債務暫緩償付。南方證券全體員工要堅守崗位,積極做好本職工作,維護公司經營管理穩定。
南方證券行政接管結束的具體日期另行公告。
中國證券監督管理委員會 深圳市人民政府
2004年1月2日
首先，從接管的法律依據看，在南方證券被接管時，并沒有任何關于證券公司被接管的法律規定；從南方證券被接管的公告中可以看出，接管南方證券是行政處罰，《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款規定“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”，可見接管行政處罰的效力值得懷疑，按照規定，南方證券有權利就接管行為，申請證監會復議或者直接向法院起訴。
其次，從接管的主體看，接管南方證券的主體有證監會，深圳市政府，人民銀行和公安部，證監會是證券公司的監管機關；人民銀行的主要職能是對金融市場的宏觀調控的作用；深圳市是南方證券的總部所在地，南方證券的許多股東，就是深圳市的國有大中型企業；公安部的職責是履行犯罪的偵查。除了證監會主管南方證券的監管外，其他的三個部門都和南方證券有密切的聯系，但是即使是2005年新修訂的《證券法》也僅僅賦予證監會接管證券公司的權利，證監會的接管的行政權力和公安部的行政權力屬于不同性質的權利，他們共同接管證券公司也是很牽強。
最后，沒有說明南方證券可以復議或者起訴的權利。
接管組接管后，應當重組問題證券公司，重組應當從股權，資產，業務，人員，制度等方面同時展開設計。重組時要注重市場化手段的應用，兼顧重組有關各方的利益，關注債權人的利益，注重新老股東利益平衡，重組的步驟：1、債權人削減債務，老股東縮股；2、新股東注資，新股東的可以全部以股權的方式注資，也可以以股權加債權的方式注資；3、變現不動產資產和自營的證券；4、精簡人員，減少支出；5、完善制度，控制投資的風險。通過重組使證券公司減少債務，節約開支，剔出不盈利的業務，完善公司的法人治理制度，提高資金的流通性和公司的盈利能力。
如果接管后發現問題證券公司的違法嚴重，管理混亂，嚴重資不抵債，則應該剝離重組或者并購，然后關閉或申請破產。
（三）托管與接管的聯系與區別
托管作為問題證券公司的處置方式之一，與接管既有聯系又有區別。首先接管和托管的目的都有控制證券公司金融風險，恢復證券公司的經營能力，保護債權人的利益；其次，接管和托管后采取的措施基本相同，由接管組或托管組代替董事會從事經營活動。但是托管和接管畢竟是不同的問題證券公司行政處置方式，也有許多區別：1、接管的主體是證監會，而托管的主體是優質的證券公司，資產管理公司等，接管的行政色彩比托管的行政色彩更濃；2、接管的客體大都是大型的問題證券公司，托管的客體是中小型的問題證券公司。
二、停業整頓與托管的關系
（一）停業整頓概述
停業整頓是指證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，由證監會責令證券公司暫時停止營業，控制和化解金融風險，恢復證券公司經營能力的行政措施。我國的《證券法》153條，154條都有關于責令停業整頓的規定。《中華人民共和國商業銀行法》75、76、77條，《中華人民共和國銀行業監督管理法》44、45條，《中華人民共和國保險法》143條，都規定了責令商業銀行、保險公司停業整頓的規定。停業整頓應適用于證券公司違法經營或者出現風險，危害證券市場秩序、損害投資者利益的，但不至于立即關閉，還有挽救的希望。一般通過處罰有關責任人或者融資重組消除風險，恢復證券公司的正常經營。如果整頓期間發現證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，資不抵債，則應該關閉清算或破產清算。但是到目前為止，僅僅適用于2002年9月7日，責令大連證券停業整頓，而對其它問題證券公司并未適用。本人認為原因是：當前我國的證券公司正處于重組時期，證監會的基本思路是扶強凌弱，對于有歷史包袱的中小型證券公司，證監會選擇并購或關閉；對于大型的不太嚴重的高危證券公司，證監會則選擇直接注資的方式，解決其遺留的歷史問題，一是因為我國的證券公司處于崩潰的邊緣，直接注資的方式效率更高，速度更快，更有利于控制金融風險，因此未責令其他問題證券公司關閉，相信不久責令證券公司停業整頓將會廣泛的使用。但直接注資的不良后果也是很嚴重的，這樣容易造成分配不公，注入資金的來源的合法性值得懷疑，容易使一些有歷史包袱的證券公司產生一些預期心理，不利于建立優勝劣汰的市場淘汰機制。
目前為止，如何有效進行停業整頓這一行政措施，沒有更多可借鑒，雖然有大連證券被停業整頓的先例，本人認為大連證券被停業整頓完全是由于證監會在解決問題證券公司的初期，沒有理論經驗和實踐經驗的情況下的誤用。停業整頓應更多的體現市場機制的作用，證監會不宜過多的插手。如果證券公司在停業整頓期間，經營狀況進一步惡化，社會風險和系統風險進一步增加，則應該責令關閉，進入托管清算。
停業整頓這一行政措施的含義和具體內容也是十分值得研究的。本文認為停業整頓，就是停止營業，對公司的規章制度，人員，財產等進行從新安排，消除公司的風險。雖然《證券法》、《中華人民共和國商業銀行法》、《中華人共和國保險法》都有停業整頓的規定，銀行可以停業整頓，保險公司可以停業整頓，但證券公司就不能停業整頓，如果證券公司停業整頓，證券公司的自營業務和經紀業務怎么辦，證券公司的客戶怎么辦？我認為停業整頓換成整頓或重整更好一些。另外，從大連證券停業整頓的實踐來看，停業整頓工作組和接管工作組的組成、職權沒有實質的差別，僅僅監管措施的名稱不同而已。本人認為，停業整頓工作組應該由證監會代表、債權人代表和股東代表組成，其職權是督促和指導證券公司的董事會和高級管理人員積極有效的重組公司，早日恢復證券公司的正常經營，而不是代替證券公司董事會和高級管理人員行使公司的經營管理權。
（二）停業整頓和托管的聯系與區別
雖然停業整頓和托管都有恢復問題證券公司正常經營的目的，但是兩者的區別較大。停業整頓更多的體現一種市場機制，一般用于不太嚴重的問題證券公司，一般為暫時的支付風險，而不是嚴重的違法行為，靠證券公司通過變賣劣質的非盈利資產，保留優質的盈利資產 或者借用外力進行重組，從而恢復正常的經營。被責令停業整頓的問題證券公司的股東會、董事會、監事會和高級經理層，如果不是違法嚴重或者經營能力不足，不應該停止他們經營問題證券公司的權力，因為他們對問題證券公司的業務熟悉，更了解問題證券公司的弊病，同時由他們經營問題證券公司，也可以為證券公司節省由他人經營問題證券公司的費用。
三、托管和撤銷的關系
證監會做出撤銷證券公司的行政處罰決定，僅僅適用于《關于撤銷鞍山證券公司的決定》（2002年8月6日 證監機構字［2002］236號），而其他證券公司的退出，證監會依據《證券法》（2005年修訂前）的201條：“證券公司在證券交易中有嚴重違法行為，不再具備經營資格的，由證券監督管理機構取消其證券業務許可，并責令關閉”的規定。究其原因有人認為：鞍山證券是由中央人民銀行批準成立的，1997年人民銀行下發了《關于中國人民銀行各級分行與其投資入股的證券公司脫鉤問題的通知》，但是中國人民銀行有心清理一些在1997年銀證脫鉤過程中未完成脫鉤的證券公司，主要是因為過去債務負擔沉重——原則是能救則救，整頓后，再移交中國證監會。證監會對那些存在較多歷史遺留問題的證券公司（以及信托公司下屬的證券營業部），都采取“不接受”的政策，因此證監會并沒有真正接受鞍山證券。在關閉鞍山證券公司時，證監會比照了《金融機構撤銷條例》對其做出撤銷的決定，并委托中國人民銀行成立清算組 。
（一）撤銷的概念及法律依據
我國的法律法規中經常使用“撤銷”一詞，本人用《北大法意》搜索“撤銷”一詞共有4392條記錄，但是對“撤銷”的具體涵義，僅僅在《金融機構撤銷條例》第2條第2款有較詳細的規定：“本條例所稱撤銷，是指中國人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散。”，第5條規定了“撤銷”適用的條件“金融機構有違法違規經營、經營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害社會公眾利益的，應當依法撤銷。”，第7條規定了“撤銷”產生的法律后果：“ 自撤銷決定生效之日起，被撤銷的金融機構必須立即停止經營活動，交回金融機構法人許可證及其分支機構營業許可證，其高級管理人員、董事會和辦理注銷登記手續，被撤銷的金融機構股東的資格終止，被撤銷的金融機構股東大會必須立即停止行使職權。”此外本條例還規定了“撤銷”適用的程序，撤銷清算等。中國人民銀行做出撤銷決定后，金融機構的法人資格是否立即喪失呢？ 第27條做出了規定：“清算結束后，清算組應當向工商行政管理機關即行解散，由中國人民銀行予以公告。”可見中國人民銀行做出撤銷決定后，金融機構的法人資格并沒有立即喪失，而是撤銷清算結束，清算組向工商行政管理機關辦理注銷登記手續后，被撤銷的金融機構的法人資格才終止。
雖然《金融機構撤銷條例》對撤銷這一行政行為規定的比較詳細，由上文關于托管的法律依據的敘述可知，本條例只適用于中國人民銀行批準成立的金融機構，現在，證券公司的設立是由證監會批準的，因此證券公司的撤銷不能適用于《金融機構撤銷條例》。雖然《證券法》153條，《中華人民共和國商業銀行法》70、72條，《中華人民共和國保險法》86、88條都有關于撤銷的規定，但僅僅提到而已，并沒有具體可操作的程序和步驟。金融改革以前，金融機構的設立都是由中國人民銀行批準，金融改革以來，證監會，保監會，銀監會先后成立，標志著沿用了近50年的中國人民銀行宏觀調控和銀行監管合一的管理模式正式結束，中國人民銀行的職能發生了重大的改變，銀行、證券、保險的分業經營又使資本和貨幣市場，直接融資和間接融資人為的區分開來，而《金融機構撤銷條例》關于撤銷的規定僅僅適用于銀行。本人認為雖然《金融機構撤銷條例》有許多缺陷，但是迄今為止它仍然是我國關于金融機構撤銷方面最完備的法規，如果不依照此條例，那么除銀行之外的金融監督機構在撤銷時的過程中幾乎處于無法可依的真空狀態，金融機構被撤銷的隨意性和不確定性會增大，另外我國銀行、保險、證券業之間還沒有來得及完全分開，合營之勢已經吹遍全球，現在我國的金融業也有合營之勢。所以問題證券公司的撤銷適用《金融機構撤銷條例》并無不妥，證券公司被關閉等金融機構被關閉的數量已經屈指難數，國務院有關的金融監管機構在關閉過程中盡管積累許多經驗，但行政為主導的金融機構退出機制弊端有的已經暴露無疑，應該讓位給市場行為的退出機制，當務之急就是要完善法律法規，修訂《金融機構處置條例》使證券公司的退出有法可依。
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