[ 姜朋 ]——(2002-1-19) / 已閱22458次
占有三題
姜 朋
大陸法系民法中占有制度淵源久遠，異彩紛呈。相形之下，我國占有制度殘缺簡陋幾近于無。因而若要構建中國自己的占有制度還需要有一個漫長的借鑒取舍的歷程。這里僅選三個小題，從三個方面來探討，以期有益于中國占有制度的構建。
一、占有與持有：對占有要素的考察
占有與持有的關系問題一直貫穿在占有制度的發展過程中。各種學說紛紛登場，各領風騷，并深刻地影響了立法。在早期羅馬法中，占有與持有可以視為是同一的。1當時的法律以直觀的現實為基礎，將占有（Possessio）界定為對物的一種實際掌握的事實，即持有。隨著古羅馬私有制和私法的發展，出現了自然占有（Possessio naturalis）與法律上的占有（Possessio civilis）的劃分，前者即為持有（detentio）,2是一種不受法律保護的支配力；后者往往簡稱為占有。與持有人不同，占有人對物的支配力受到法律的保護。保羅斯解釋道：“我們通過握（持）有和意旨取得占有，而不單憑意旨或握（持）有取得占有”。3可見此時占有與持有開始由同一走向了分化。相對于占有而言，持有是一種更為基本和單一的事實，而占有則在持有之外夾雜了當事人的主觀意思。419世紀時，薩維尼將意旨解釋成據為己有的意思，從而明確提出了占有主觀說。
在法國法上,占有與持有是分立的。法律強調占有（Possessio）的成立必須備體素（Corpus）和心素（Animus）兩個要素。所謂體素,也稱客觀要件或物質要素，是對物的實際持續的控制，即持有。而心素也稱主觀要件或精神要素，具體又包括占有人自主的意志（La vo1enté）和意愿（I'intention）。在心素的確定問題上,主觀說通常以個人的意思為占有意思，但意思變化自在，忽為占有忽為持有，不可揣定，而且占有意思不容易被外界認識，因此物的持有人是否應受法律保護難以判斷，持有人在對占有心素舉證時,也遇到了同樣的難題：既然占有之意思未曾表露于外又如何能夠證明其存在？可見,該說對社會公眾和持有人雙方來說都是不利的。由于占有主觀說具有上述不足,事實上,法國法并未完全采用該說,而采取了若干變通：法律推定對財產的現實持有即構成自主占有，同時占有人最初持有財產的心理因素（為了本人或為了他人的意志）也將被推定滲透于持有的全過程，除非有相反的證據推翻之。5
19世紀末德國學者耶林提出了與占有主觀說對立的占有客觀說，主張將當事人的意志解釋為持有的意思，即除了時效取得須有為自己占有的意思外，一般占有只要有持有的意思即已足夠。這樣一來，等于將心素包含于體素之中，可由體素推定而來。因而學界一般認為該說雖看似保留有心素的概念，但實際上已把心素與體素合而為一，或者說實際上架空了心素：即使其缺乏也不會影響占有的成立，從而使占有與持有的劃分失去了必要。盡管如此,占有客觀說畢竟還是保留了心素這一要素(即使是形式上的)。而后來的學者如貝克（Bakker）比耶林走得更遠，提出了純粹客觀說，認為民法上的占有僅以事實之支配（持有）為已足，而不必另有占有意思。這實際上又將占有與持有同一起來。6該說后來被德國瑞士民事立法所采用。而日本民法雖然似乎仍在堅持占有二要素說，但對心素（即占有意思）進行解釋時，其含義并不限于據為己有的意思，而包括了各種為自己利益而占有的意思，使許多羅馬法上的持有人（如承租人、借用人）都變成了占有人，從而與德瑞民法殊途同歸了。
至此，我們可以看出，大陸法系民法中占有與持有的關系大致經歷了合一分一合三個階段。其背后實際上是對占有成立要件的取舍問題。概括地說，近代以來,占有制度呈現出由內在意思主義向外觀表現主義轉變的趨勢。這種淡化當事人主觀要素的努力，使得通常情況下不考慮主觀意志因素,由持有狀態推定占有，進而由占有推定所有（即本權）成為可能，增強了對第三人的保護（也保護了占有人的利益），保障了社會秩序的安全和交易的順利進行。但同時也應看到，占有與持有雖然均可指對物有事實上的管領力,因而二者在范圍上時有重疊，但“持有卻重在對物事實上之實力支配”。7申言之，二者在理論上可作如下區分：（1）單純的事實上支配關系縱非以持續為目的，仍不妨為持有，而“占有只有在持續狀態中才能得以表現”。8（2）持有為純粹的空間關系，故抽象的占有狀態如間接占有絕非持有。占有機關如輔助其主人行使權力為共同占有，輔助人如果幫助其占有人行使權力，為共同持有（重疊的持有關系），如代主人占有，絕非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表為占有。9（3）持有不得繼承或移轉，而占有則存在繼承性和移轉性。10（4）占有人于占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，而持有則無相類似之推定。11（5）絕對之違禁物，如海洛因不得為占有之標的物，卻可以成為持有之標的物。12
回過頭來看我國，由于物權立法滯后，物權體系模糊，學者雖偶有介紹與評述，但在立法上占有與持有關系仍不甚明朗。持有更多地被作為一個刑法上的概念來使用，如非法持有槍支,非法持有國家機密文件等。在民法領域,持有一詞僅見于專利法中。該法規定全民所有制企業可以對本單位的職務發明申請專利并持有之，以與國家對專利的所有權相區分（這種把智力成果簡單等同于物的作法頗值商榷，限于本文主旨，暫不討論）。而貫穿于大陸法占有制度發展史的占有與持有關系問題在我國其實尚未真正出現。但如果要制定物權法對占有加以規定，那么這一問題就無法回避。毋臨渴而掘井，當未雨而綢繆，因此探討和借鑒國外相關學說與立法經驗，在占有與持有之間，在內在意思主義與外觀表現主義之間進行協調，找到平衡點，就顯得必要而迫切了。
二、占有與占有權：對占有性質的理解
占有制度中另一個較為突出的問題是占有究竟是一種事實抑或是一種權利。這個問題自古至今不斷地被回答又不斷地被提出。各個時期對占有性質的不同理解明顯地反映在當時的立法之中。
在歷史上，羅馬法與日耳曼法采取了不同的立場。在羅馬法上,占有始終是一種事實狀態，“一種使人可以充分處分的，同物的事實關系，它同時要求具備作為主人處分的實際意圖。‘占有’這個詞的含義是指真正的掌握（signoria）一種對物的事實上的控制（dominazione）。”13但羅馬法實際上是將占有與真實的支配權分開考量，因而其專設的占有訴權制度也就僅僅對占有進行保護而不涉及真實的權利了。基于對羅馬法的研究，馬克思精辟地指出，“私有財產的真正基礎，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利.只是由于社會賦與實際占有以法律的規定，實際占有才具有合法的性質，才具有私有財產的性質。”14
而在日耳曼法上，占有（Gewere）制度的性質則顯得沒有那么清楚了。雖然占有本身亦被看作是對物的事實支配狀態，但這種狀態通常與其背后的法律上支配權密切結合在一起，亦即占有是作為法律上支配權的外在形式而存在和受法律保護的。這就好比是硬幣的兩面,一面是占有，另一面是本權，二者成為不可分離的整體了。用薩維尼的話說就是，“如以占有解釋為與物之關系，自為事實。如解釋為由此關系所生之法律上之力，則為權利。”15因此日耳曼法上的占有爭訟就不僅僅是在解決占有問題，往往同時也是在解決真實的權利問題了。但是到了耶林那里，他對占有的理解則顯然與之有了分歧，他認為“占有是所有權的實現。占有是事實，所有權是權利，占有是事實上行使某種請求，而所有權是在法律上確認實現的權利。”16作為硬幣兩面的占有事實和權利之間出現了縫隙。
德國民法典實際上吸收了羅馬法與日耳曼法上占有制度的優長，建立起了自己的占有制度。它以純粹占有客觀說為基點，以直接占有和間接占有的區分為骨干，從而使直接占有不需要據為己有的意思，間接占有無須實際持有的事實，而使直接占有表現為一種事實，間接占有成為了一種權利。因此有學者認為這標志著占有概念由事實性質向權利性質的轉化。17
在占有的性質問題上，日本民法似乎走得最遠。其法典中直接規定了“占有權”。有學者認為日本民法典完成了德國民法未竟的任務，使占有由一種事實轉化為一種權利了。18但也有學者對此種立法例提出了嚴厲的批評，認為占有權作為物權的獨立類型，其成立不要求有合法原因，也不要求進行物權公示，有違物權法原則，使得債權上的占有及其他占有統統成為物權，有些不倫不類；而且該法規定的占有權不但包括了善意占有者的權利，還保護各種惡意占有人，非法者的占有權，與通行法理不符。19
對此問題，史尚寬先生曾指出，“占有為人與物間之社會之事實現象，占有權為法律所與占有人之法律上之力。”“占有權以占有之事實為基礎，系對于現為物之占有人，與以法律上之力，占有事實之存在與否直接影響占有權之得喪，約言之，占有權為占有之效力。”20言外之意，并不認為占有權是一項獨立權利。而謝在全先生更明確指出：“日本民法雖將占有規定為占有權，然仍非抽象的觀念上物權，而系因對物事實支配而生，因事實支配之消滅而消滅。且僅有排他效力，而無優先效力與物權之物上請求權，故仍具有事實性，可見與物權仍不同。”21因此筆者認為日本民法上占有權雖名為權利，但它并沒有發育成為單獨的物權，仍然游離于大陸法系民法的自物權一他物權體系之外，這尤其體現在占有之訴與本權之訴的區別上（日民202條）。所謂占有權不過是一種舉證以前的占有推定，而有權占有則是一種業經證實的占有認定。22占有權概念傾向于對占有人實際持有狀態合法性的或然描述，至于該占有是否為有權及是何種有權占有，還要依照本權的有無和性質來認定。因而通說認為占有是一種事實，這種事實與權利尚有相當的區別，表現在：（1）有權利能力者均得為權利的主體，但有權利能力者卻非均得為占有之主體。（2）權利的客體除法律有特別規定外需為獨立物，但占有的客體不在此限。（3）權利有主從之分,而占有則無。（4）有的權利不能讓與或繼承，但占有則無此限制。（5）權利無所謂直接間接，而占有則有。(6）在有些權利上可以設定擔保物權，占有則不能。（7）同種類的權利之間有混同的可能，而占有則不然，因為在已為他人占有的物之上不能再設定同種類的占有。（8）標的物雖然已具有獨立性，仍有不能成為權利客體的，但可成為占有的客體。（9）權利的繼受人不能僅就自己取得權利后有利事實而為主張，但占有則可以。（10）數人共有一物時，共有人中一人如果遇到其他共有入侵害其權利時，可以主張所有人物上請求權的保護，但數人共同占有一物時，各占有人就其占有物的使用范圍不得互相請求占有保護。23
在占有的性質問題上，筆者贊同通說，并認為在中國制定物權法構建占有制度時，應當在堅持占有為一種事實的基礎上，充分認識到間接占有的出現使得占有權利化的轉向，并基于此在具體制度設計上予以關注。
三、占有與本權：對占有定位的思考
從根本上說,法律為解決由于物的持有現實與法律上歸屬的不一致而引發的諸多問題創設了占有制度。該制度游離于本權之外獨自發展，體現出自身的特點：（1）占有限定范圍的對世性，即在相當多的情況下占有人可以基于占有對抗第三人；在有權占有情況下占有人甚至可以對抗權利人本人。（2）有條件的排他性，占有狀態的存在在客觀上排斥了其他同種類占有以及一些他物權的存在。（3）在一物之上的異類占有的相容性，即直接占有和間接占有可以并存不悖。（4）占有保護的獨立性，占有之訴是獨立于本權之訴以外的獨立的保護方法，它擴大了法律保護的范圍。
盡管如此，占有與本權的分離仍是有限的。從歷史上看，羅馬法上的占有不與本權相聯系，但由于心素與體素的嚴格限定，從而使其對本權的背離是有限度的。德瑞日民法雖然放寬或取消了對心素的要求而使受占有制度保護的范圍大大拓寬了，但同時，通過賦予占有諸多法律上的效力（推定本權、占有請求權等）間接地體現出法律對本權的深切關注。更甚者，時效取得、先占等制度更是促進了占有向所有權的回歸。因此從根本上說，占有的法律效力的獲得不是由于其本身而是由于其背后的本權，于是占有成了本權的外圍工事。也許基于同樣認識，耶林站在本權的立場上反觀占有時才說,“占有作為所有權的外部表現受到保護”。24——很顯然，所有權在這里是做為一種最基本的本權出現的，而其他的本權（如他物權、債權等）都可以視為所有權的派生(這不僅是由于它們作為本權的時間晚，而且也因為在它們的效力最終都來源于所有權)。而所有權正是講求物的終極歸屬的，因此也就給占有制度打上了歸屬主義的烙印。正因如此,盡管大陸法系國占有制度雖頗多差異,但卻都將占有納入所有權的范疇。25也正因如此,當占有沿革史上許多曾很重要的保護作用（如保護占有人之人格、保護占有人之意思等）紛紛“褪色”之時，占有制度表彰本權與取得本權的機能仍能煥發光彩。26
但是由于現代物權法發生了由歸屬中心主義向利用中心主義的價值轉向，在這種大背景下構建中國占有制度是否還要完全仿照歐陸國家的模式就很值得思考了。有學者主張使占有回到其應有的位置上，站在財產利用的立場上看待占有，并以此作為構造中國占有制度乃至整個物權制度的基點。27筆者認為上述觀點敏銳地注意到傳統占有制度設計上的偏差，而提出適應現今物權價值轉向的趨勢，讓占有歸位的主張是具有前瞻性和建設性的。但是應當指出,財產的歸屬與利用并不是互不相于的兩回事，現代物權法重心向利用方面的傾斜并不必然導致對物的歸屬這種價值的根本排斥和否定。事實上二者不可能截然分開，歸屬始終而且必然是利用的前提和基礎，而利用則無疑擴大著歸屬的可能性和范圍。而且如上節所述，占有不是權利（當然包括物權在內）而只是一種事實，因此實不足以擔當中國未來物權法的基石。況且我們也不能忽視中國目前的情況，即占有僅僅是作為所有權的一項權能而存在，尚未在制度上成為一項獨立于所有權等本權之外的事實。因此未來物權立法中對占有制度的設計就不能太突兀，不能走得太急太猛。總之,如果中國物權法仍然選取傳統的自物權一他物權結構模式，那么占有制度的設計就無法完全脫離開本權，否則恐怕就真的成了空中樓閣，無源之水，無本之木了。
( 本文發表于《法制與社會發展》1999年第5期。
1 參見史尚寬：“論占有與持有”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，（臺北）五南圖書出版公司1984年版，第1133頁。
2 梅仲協著：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第619頁。
3 轉引自江平、米健著：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1987年版，第187頁。
4 這種主觀意思是一種自然的意思，與民事法律行為中的意思或曰事實的意思不同。參見史尚寬著：《物權法論》，（臺北）1957年版，第490頁。
5 參見尹田：《法國物權法上的占有制度》，載《現代法學》，1997年第5期，第102，103頁。
6 當然，該說亦承認無事實上意思能力亦無從獨立的取得占有，從而在結果上與客觀說并無太多差異。參見謝在全著：《民法物權論（下）》，中國政法大學出版社1999年版，第927-932頁。
7 前注6引謝在全書，第933-934頁。
8 參見尹田：《法國物權法上的占有制度》，載《現代法學》，1997年第5期，第102頁。
9 參見史尚寬：“論占有與持有”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，（臺北）五南圖書出版公司1984年版，第1127頁。
10 前注6引謝在全書，第934頁。
11 前注6引謝在全書，第934頁。
12 前注6引謝在全書，第934頁。但史尚寬觀點與之有分歧，認為“法律絕對禁止持有之物，例如鴉片，不得為占有之客體，自不待論。反之，惟相對的禁止持有之物，例如以販賣之目的或其他特定之目的禁止持有之猥褻的文書圖畫，不妨以其他目的為持有。于其范圍內得于其上成立占有”。見前注4引史尚寬書，第490頁。本文從謝說。
13 [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1991年版，第270頁。
14 《馬克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版,第382頁。
15 Savigny，Besitz，§5，轉引自前注4引史商寬書，第480頁。
16 Rudolf von Jhering Ueberder Grund das Besitzschutzes P79，轉自王利明著：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年4月版，第810頁。
17 孟勤國：《占有概念的歷史發展與中國占有制度》,載《中國社會科學》1993年4期。
18 前注17引孟勤國文。
19 孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第106頁。
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