[ 張輝 ]——(2002-1-4) / 已閱15167次
等同判定易混淆的幾個問題
張 輝
在審理專利侵權案件中，適用“等同判定”原則審判案件，對制止不法侵害行為，保護專利權人的利益能夠起到很好的作用。但由于我國專利法對“等同判定”的標準并無明確的規定，判斷技術等同問題，過分依賴技術鑒定結論或過分依靠審判人員的經驗，都可能產生偏差。這些偏差將影響司法的社會效果和司法的統一性，特別在科學技術日益發展的今天，可能阻礙科技進步，也不利于保護和促進發明創造，因此，研究適用“等同判定”可能混淆的問題，對于避免偏差，提高適用“等同判定”的準確性是十分必要的。
一、“等同判定”原則的基本要點
目前，“等同判定”原則的定義在法律上并未明確規定，但不少專家學者的著述中都涉及到“等同判定”的文字，實際上，這是對發明和實用新型專利保護范圍的一種判定方法。簡而言之，就是所屬技術領域的普通技術人員仔細研究了專利權人的專利說明書、附圖和權利要求書，而又不經過創造性的勞動所能聯想到的技術方案或技術特征，其目的、功能、效果與權利要求里記載的技術特征或技術方案的目的、功能、效果相同或基本相同的情況下，按照公平原則，這部分技術內容也應屬于專利權的保護范圍。① 適用“等同判定”原則解釋專利權的保護范圍，符合我國專利法的立法原意。我國專利法第五十九條第一款規定，發明或實用新型專利的保護范圍應根據權利要求書，結合說明書和附圖來確定，其采用的原則既不是“中心限定”也非“周邊限定”，而是一種“折衷”，因此，適用“等同判定”原則解釋專利的保護范圍不違背法律規定。人民法院適用“等同判定”原則審判專利侵權案件，也早有過具體實踐。如“頻譜治療裝置”專利侵權案中，對侵權產品中化學組分數量和含量與專利權利要求中描述不同的爭議，受訴人民法院根據“等同判定”原則進行了具體分析，認定這種差異是同領域普通技術人員無須創造性勞動即可實現，故其實質上僅是一種技術上等效的手段。②
適用“等同判定”原則，是將專利的保護范圍延申到了與其權利要求等同的部分，結果可能擴大專利權利要求原設定的范圍，這是毋用諱言的事實。因此，如果等同判定出現偏差，就可能不適當地擴大專利的保護而損害公眾利益。在專利申請審查中，也存在判定技術方案或技術特征是否等同于現有技術的問題，為此，專利局在《審查指南》中指出了相應的方法和標準，這對于審理專利侵權案件如何適用“等同判定”原則很有借鑒和啟發作用。筆者認為，在專利的司法保護中，“等同判定”原則是一個平衡點，它的基本要點就是平衡專利權人利益與社會公眾利益。把握適當，既可以有效地保護專利權人的利益，又能促進科學技術進步，否則就可能適得其反。因此，應根據“等同判定”原則的定義，注意判定技術方案或技術特征等同需具備的兩個條件，一是等同技術應具備“顯而易見性”，即所屬技術領域普通技術人員在了解專利技術方案后，不經過創造性勞動就能聯想到的技術方案或技術特征；二是等同技術特征不影響專利技術方案的功能和效果，不應強調一點而忽視另一點。
二、“所屬技術領域普通技術人員”的意義
等同判定首先要碰到一個術語，就是“所屬技術領域普通技術人員”。字面解釋不會產生歧義，但內在含義，審判實踐中往往出現混淆。一種情況是，把“所屬技術領域普通技術人員”混同于該技術行業大約具有或相當于中等技術職稱的人，當需要進行等同判定時就去找他們咨詢。然而，即便這些人能夠代表“普通技術人員”這一層面，但他們的學識和認識水平也是參差不齊的，究竟找生產企業還是研究機構，找技術員還是找工程師，找多少人才能得出客觀的結論，都可能令人躊躇不決。另一種情況則是，一遇技術問題就做技術鑒定，包括對等同技術判定的任務，一古腦推給專家去完成，只認專家結論，而對專家如何判定的過程不關心。但往往對于等同判定，這一過程是十分重要的。因為，盡管從事技術鑒定的技術人員在本領域是專家，甚至是權威，但對專利審查的方法并非人人熟悉，專家很可能按照自己的學識水平看待對比的對象，而不是以所屬技術領域普通技術人員的水平分析對比。上述兩種等同判定方法都是不妥當的，依賴這樣的結論進行判決就可能產生不公正的結果。
如有這樣一件專利侵權案，原告擁有一項“安全滑接輸電裝置”實用新型專利，其權利要求是，一種安全滑接輸電裝置，由外殼、導軌、導軌安裝槽及帶有電刷的小車組成，其特征是導軌呈矩型，安裝槽呈“E”型。即安裝槽中有一個凸臺。被告生產的產品其他特征都與專利相符，唯一區別在于安裝槽中有三個凸臺。本案爭議焦點就是這種差別是屬于等同技術特征還是不同的技術特征。
該專利經過了無效宣告程序，復審對比文件是一項國外專利，其安裝槽呈“C”型，即安裝槽中沒有凸臺。審查決定認為，從安裝槽中沒有凸臺到增加凸臺具有創造性，故維持專利有效。而專利侵權案件審理中，開始，不少人以為“所屬技術領域普通技術人員”就是指相關專業的技術員或助理工程師，所以，專門找了相關企業的工程技術人員開座談會，拿出該專利的說明書、權利要求書等讓他們看，然后又拿出被控侵權的產品讓他們比較，看能否從專利技術方案聯想到被控侵權產品。結果可想而知，有人說可能，有人說不可能，不知采納誰的意見對了。出現這樣的情況，就是誤以為“所屬技術領域普通技術人員”是具體的人而產生的。
其實，“所屬技術領域普通技術人員”這一術語，其定義是十分明確的。《審查指南》定義“所屬技術領域普通技術人員”是一種假想的人，“他知曉發明所屬技術領域所有的現有技術，具有該技術領域中普通技術人員所具有的一般知識和能力，他的知識水平隨著時間的不同而不同”。③ 由此可見，“所屬技術領域普通技術人員”并不是指具體的某些人，而是指對所屬技術領域現有技術狀況的一種認識水平，專利審查中引入這一概念的目的是為了統一審查員審查專利創造性的尺度。同理，在人民法院適用“等同判定”原則審理專利侵權案件中，引入這一概念也是為了統一法官作等同判定的標準，它要求審判人員或者從事技術鑒定的技術人員應以所屬技術領域普通技術人員的眼光分析判斷技術方案或技術特征。上述案例中，其爭議的焦點就是一個凸臺和多個凸臺之間的關系。從該專利的復審決定可見，現有技術在安裝槽中沒有凸臺，而專利增加了凸臺，克服了現有技術散熱不好和安裝困難的缺點，產生了實質性的特點和進步，因而具有創造性，但在一個凸臺的基礎上分割成為兩個或三個凸臺，其結構的變化難以說明具有實質性的特點和進步，因此，也就不具備創造性的條件。也許這種變化給制造和安裝帶來一定便利，但這對于所屬技術領域普通技術人員，在研究了專利技術方案后產生聯想是完全做得到的，而且，該技術特征的變化并不影響整個技術方案的目的、功能與效果，所以，應認為這種變化只是專利技術特征的等效替換。
三、功能與效果不是判定等同的唯一標準
發明創造是否具有實質性特點和（顯著的）進步，是對比現有技術作出的判斷。發明創造是由具體技術特征組成的技術方案，一般情況下，不允許把功能和效果作為技術特征表述，寫入權利要求書，因此，新的技術方案與現有技術技術特征不同并帶來了新的功能或效果，即可以認為該技術方案具有創造性，但功能和效果并不是判斷創造性的唯一標準。同理，適用“等同判定”原則處理侵權案件時，也涉及到對技術方案中技術特征的對比，不能將功能和效果作為等同判定的唯一標準。
目前，我國專利申請中大量的是實用新型專利，也就是對產品形狀、構造或其結合提出的發明創造，這些專利所保護的是產品而不保護其功能與效果。而且，這些專利與現有技術的差別可能就在若干項技術特征上，如果在適用“等同判定”原則時不從技術特征的對比入手，只考慮是否有相同或相近的功能與效果，就認定為等同，極有可能不適當地擴大專利的保護范圍。因此，為了避免以功能和效果進行等同判定可能產生的偏差，應根據獨立權利要求中記載的該專利必要技術特征，結合說明書和附圖，按照等同技術應具備的條件具體分析被控物的技術特征，結合功能和效果的對比作出客觀的評價。
但審判實踐中，過分強調功能和效果造成的偏差還是存在的。如“電火花線切割機床大錐度大厚度切割裝置”（ 以下簡稱線切割裝置）專利侵權案審理中，一審與二審法院的觀點截然不同，其分歧就在于此。
根據原告專利的獨立權利要求表述的內容，該線切割裝置包括貯絲盤、走絲架、U向運動機構和V向運動機構，其特征在于走絲架由上轉軸、下轉軸以及連接上下轉軸的多節連桿組成，貯絲盤上的電極絲經過斷絲保護器和一個導絲輪，......經過設在下轉軸后端的下導絲輪進入貯絲盤。被告產品與其差別在于：（1）專利產品的多節連桿，被告產品稱為導柱導套；（2）專利產品中的斷絲保護器未作文字描述，但附圖可見是一偏心輪結構，被告產品中恒張力裝置是由重錘、導輪等組成。專利產品的斷絲保護器只起到斷絲保護作用，而被告產品恒張力裝置既可起到斷絲保護作用，同時也能調整走絲的張力；（3）專利產品貯絲盤上的電極絲引出時經過斷絲保護器和一個導輪，引回時經過下轉軸后端的下導絲輪回到貯絲盤，被告產品貯絲盤上的電極絲引出經過恒張力裝置上的導輪，經過下轉軸后端的下導絲輪仍要經過恒張力裝置上的另一導輪回到貯絲盤。
一審法院審判認為，被告產品中導柱導套結構是二節，原告專利中多節連桿結構也是二節或二節以上，二者的結構相同；同時，二者均為連接上、下轉軸，其功能也相同，因此，盡管名稱不同，二特征應屬等同。但根據現場勘驗記錄和雙方提供的被告產品結構和走絲路線示意圖證明，恒張力裝置與專利產品中的斷絲保護器，二者有重合的功能，即在斷絲的情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結構上與斷絲保護器不同。同時，由于被告產品采用了恒張力裝置，省略了一個走絲導輪，其電極絲走絲路線與專利所限定的走絲路線不同。因恒張力裝置和斷絲保護器在結構、功能上的不同，使電極絲走絲路線隨之變化，這種變化與專利技術方案所限定的技術特征不同并非顯而易見，需要經過一定的創造性勞動，故不屬等同。
但二審法院認為，（1）雖然恒張力裝置結構與專利產品中的斷絲保護器不同，但其作用與專利產品相比，在功能和效果上均無實質性改變，而專利權利要求中保護的特征就是其功能和效果，而非是其結構。（2）被控侵權產品中的走絲導輪與專利產品相比，只是位置發生變化，并未使走絲導輪在功能和效果上發生實質性的改變。走絲線路的變化，同樣也未使電極絲在功能和效果上發生實質性的改變。被控侵權產品在切割效果上的改變，僅是由于其增加了恒張力裝置這個特征的結果。故認為恒張力裝置實質包括了專利產品斷絲保護器的特征，被控侵權產品中的走絲導輪、走絲線路仍然等同中專利產品中該部分的技術特征，而改判被告侵權。
對比一、二審法院認定理由可見，顯然，一審法院從產品的結構與功能及效果的統一，結合專利權利要求所作的判定，符合等同判定的原則，應該是客觀的，而二審法院在認定二者結構差異并帶來功能效果改善的同時，卻強調所謂功能和效果無實質性改變作出的判定，則有悖于等同判定的原則，其結果是，同類的發明創造不管如何改變結構，都可能因功能效果相同而侵權。特別是二審法院判決認為該專利保護其功能和效果而不是結構，則更與關于實用新型專利的法律規定相去甚遠，此非本文闡述主題，故不再贅述。
四、等同判定的范圍和限制
如前所述，適用“等同判定”原則，并非重新確定專利權利要求的范圍，而只是根據權利要求，結合說明書及附圖解釋并確定專利保護延伸到與其等同物的范圍。這種解釋有可能擴大了原權利要求設定的范圍，因此，不應該是無限的，需要對其作出一定的限制。這種限制體現在，一是不得違背“禁止反悔”原則，即不能將現有技術作為專利技術等同物看待；二是只能對技術特征作等同判定，不能就整個技術方案作等同判定。
所謂“禁止反悔”原則，是指在專利局審查專利申請時，如果審查員認為申請不符合授予專利權條件時，即書面通知申請人，要求其陳述意見，申請人對其發明與現有技術具體劃界所陳述的意見，一旦被專利局接受并以此授權后則不能再反悔。也就是說，在侵權訴訟中，專利權人不能把自己已放棄的技術特征作為其專利等同物，進而主張他人侵權。因此，人民法院適用“等同判斷”原則審判專利侵權案件時，引入“禁止反悔”原則是十分必要的，這有利于客觀地評價技術方案，避免擴大專利技術等同物范圍而產生不公正的后果。由此還可得到一個啟示，作為與專利等同的技術應是在專利申請后產生的，在專利申請日前存在的技術是現有技術，不能作為專利技術等同物看待。目前我國很多專利都是在現有技術基礎上作出的發明創造，如果將專利等同于現有技術，則專利的創造性也就不存在了，再以保護專利之名予以保護顯然違反公平原則，也不利于科學技術的發展。所以，人民法院對于當事人推翻在申請專利時明確承認的做法不應支持，對于當事人在侵權訴訟中認為與現有技術等同的主張也不應支持。
此外，人民法院在審判專利侵權案件時，應注意只能對技術特征作等同判定而不應就整個技術方案作等同判定，也就是說，當技術特征對比時發現存在多處差異，而仍以功能效果相同或相近就認為二技術方案等同，這樣的推理方式是不妥當的。之所以不能這樣判定，是因為將多處技術特征不同的兩個技術方案作為等同物看待，可能涉及改變專利權利要求的范圍，這既不符合等同判定的前提條件，也不是人民法院審理專利侵權案件的職權范圍。根據我國《專利法實施細則》的規定，一項專利是由獨立權利要求和從屬權利要求組成的技術方案，獨立權利要求記載為達到發明目的的若干必要技術特征，從屬權利要求是進一步的限定的技術特征，這些就是專利的權利要求范圍。如果在適用“等同判定”原則時，不具體分析每個技術特征而籠統地認為此技術方案等同于彼技術方案，就使得專利的原權利要求范圍出現變化，混淆了專利與現有技術或他人發明創造的界限，因而是不妥當的。往往技術鑒定中，不少技術人員并不注意專利的特點，只考慮技術方案的功能、效果異同，而對技術特征存在的差別僅以無實質性區別為由忽視或視而不見。有時，恰恰就是這些差別是構成專利的必要條件，不注意這些差別作出的等同判定結果顯然是偏面的，如果法官依賴這種結論作出判決同樣也是不公正的。
在一件涉及化學催化劑生產方法專利侵權案中，對如何適用“禁止反悔”原則及如何把握等同判定對象產生爭議，其中的問題值得研究。
按照原告專利權利要求書的內容，其催化劑的生產方法有五個步驟，（1）將兩種原料投入壓力釜內，升溫至60－100℃，壓力為0.5－2.0Mpa，反應時間為4－6小時，生成一種組合物；（2）將壓力釜內反應物投入常壓釜內，升溫至100℃，脫水；（3）向常壓釜內滴加二亞乙基三胺，升溫至120－160℃，充分反應3－6小時后生成該催化劑粗產品和副產物及少量的水；（4）將上述反應液投入蒸餾釜內，加熱至100℃，脫水；（5）繼續加熱至160－190℃，通過冷凝裝置回收該催化劑精產品，剩下的為副產物。被告提供的產生方法是：（1）將兩種原料投入壓力釜，升溫至100－130℃，壓力0.2-1.2MPa，反應3.5小時，冷卻至60℃，在0.8MPa將料壓出；（2）壓出的料抽入脫水釜，先在102－130℃常壓下脫水，再減壓脫水，生成固體物；（3）將三乙烯四胺直接抽入固體物中，升溫至160－170℃，反應7小時，冷卻至100℃（95－105℃）分離并抽出粗產品；（4）粗產品抽入蒸餾釜內，升溫至105－130℃脫水；（5）190－198℃收集該催化劑成品。
鑒于該產品是老產品，國內外生產同類產品的廠家也較多，但基本的原料和生產步驟大致相同，唯有反應過程中的時間、壓力、溫度以及添加劑有變化，因此，在該專利審查過程中，審查員第一次審查意見認為，將“兩種原料反應得到到一種組合物并脫水和該組合物與三亞乙基四胺反應、脫水、蒸餾得到產物”，屬于現有技術。于是，原告答復稱，“兩種原料反應時的溫度、壓力是申請人經過多次失敗找到的最佳點”，而與組合物反應 “美國專利采用三亞乙基四胺，本發明采用的是二亞乙基三胺”，故最終專利申請得到授權。但在專利侵權訴訟中，原告則提出相反的意見，稱反應時的壓力、溫度并不重要，兩種添加劑也是一類物品，因此，被告生產方法與專利方法是等同的。個別專家作出的咨詢意見中，也認為二者工藝路線基本相同，時間、壓力、溫度以及添加劑有變化但無實質性區別。
其實，對該案的等同判定時，注意適用“禁止反悔”原則以及具體分析技術特征，問題就可以迎刃而解。
首先，關于化學方法發明專利，依照《審查指南》的規定，其權利要求的技術特征可以包括用工藝、物質以及設備來進行限定。工藝特征與物質特征，包括工藝步驟（或反應步驟）和工藝條件，如溫度、壓力、時間、各工藝步驟中所需的催化劑等，還有使用化學原料化學成分、化學結構式、理化特性參數等。④ 因此，本案涉及的專利其權利要求書中，對工藝步驟、工藝條件以及原料選用等作出的限定，是該專利技術方案能否成立的關鍵所在，并不像原告所稱的不重要，也不像專家咨詢意見所說的無實質區別。
具體到每個技術特征，兩個技術方案也存在多處明顯差異。步驟（1），二者投入原料相同，但反應溫度及反應時間上有差異。由于審查員認為兩種原料反應得到組合物是現有技術，原告在答復時稱，反應時的溫度、壓力是申請人經過多次試驗取得的最佳點，因此，原告已將其專利與現有技術劃界點設定于該特征的溫度、壓力上，不考慮這些具體限定，認為二者等同的觀點不能成立。步驟（2），審查員也曾認為“脫水”屬現有技術，但原告以其脫水溫度有新穎性堅持，原告稱脫水而非具體溫度是專利保護的技術特征，同樣違背其申請專利時的陳述。步驟（3），二者使用的添加劑不同。原告認為等同的觀點，再一次推翻了其在專利申請時的陳述。步驟（4）和（5），二者均涉及控制溫度差異。如前所述，審查員審查意見中提到，其反應步驟屬現有技術，原告則以其添加劑不同且反應溫度的差異認為有新穎性。現原告強調溫度并不重要，步驟相同就屬等同，顯然違反“禁止反悔”原則。
從上述分析可見，盡管二種方法都能生產出同樣的產品，但其生產方法的具體步驟及工藝條件存在多處差異。因此，忽視這些差異，以都能生產出同樣的產品就認為二個技術方案等同是不妥當的。其原因就是，專利權人不能將其在專利申請時已經放棄的內容再撿回來，同樣，只考慮功能效果，不考慮具體特征的差異，可能改變所授權專利原來的權利要求范圍，甚至把現有技術甚至他人的發明創造都視為專利的等同物，顯然這對社會公眾是不公平的。
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①楊金琪:《專利、商標、技術合同疑難案例評析》P115。
②程永順：《從一起專利侵權案件看“多余指定原則”和“等同原則”的適用》（《人民司法》1996年第6期）。
③《審查指南》第二部分第四章P37－38。
④《審查指南》第二部分第十章P110－111。
