[ 范一丁 ]——(2007-1-25) / 已閱26033次
有關中小股東權益保護的律師行為規則
范 一 丁
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摘要：相關于中小股東權益保護的法律缺陷,律師行為不僅需要從一般規則的普遍性尋找路徑,更為重要的是,需要在“在規則之外”尋找“規則”,即個人的行為路徑,并不等同于“業務指引”僅“指引”對法律規則的行動運用,這尤其體現在相關保護中小股東權的法律不足和經驗的不足的現實條件下,律師行為迷失所亟需的有關發現和對這種發現本身的認識,其實本文有關“發現”了的“規則”并不重要，重要的是對這種“發現”應有的方向和持續性過程應有清晰的認識。
關鍵詞：中小股東權益保護 律師行為規則
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律師操做規則的行為應當包括其對法律發現的實踐，也就是：“法律的適用”僅“只是法律發現的一種情形”〈1〉，而這種對法律規則以運行決定其存在的規則發現的必須，是因為“只從法律規則得不出法律判決”〈2〉，“一個案件”形成一個“事實”發生在“法律規范”中，“一直是一個創造性行為”〈3〉。中小股東權益保護中弱勢者相對于法律保護的弱勢，并不僅只在于法律的空缺和不當，而更在于對已有規則的運作是否體現了可創造性的發現。
一、經驗不足：法律局限下的運作失誤
對經驗不足的應有分辯，不僅在于對過往事實（法律和事實本身）因確定性需要,而對形成結論的類推企圖感到缺漏，而且在于現有實踐對經驗的依賴性的批判缺乏認識，顯然，法律局限不僅是指在現有狀態下法律規則的設置不當和缺漏，而且是指這些規則本身因缺乏實踐的應驗而往往因“長期無實效”成為“被廢棄的規則”〈4〉。
1、原則不清所造成的方向迷失
《公司法》總則對其原則的規定并不明確，僅見于目前教科書中的學理性歸納，即責任有限原則、股東保護原則、管理科學原則、交易安全原則和利益分配原則〈5〉。問題是由于對這種類似的歸納（或抽象）是否正確的疑問，一方面會造成對規則的目的和價值觀喪失，另一方面則必然影響律師操做行為的方向（潛在的目的）。對中小股東權益的保護，就原則而言，能找到的對應是“股權保護原則”，相應的法律條文是《公司法》第一條，有關“保護公司、股東和債權人的合法權益”的規定，而這一原則所體現的對利益均衡的抽象，其實現的必要路徑是“管理科學的原則”，但“管理科學”本身并不是一個有針對性的概念，在與其它行為的意義相沖突時并不具有排斥作用，即與“不科學管理”的行為相對立時，并不能看出它的強制性區界。麥考密克•魏因貝格爾在《制度法論》所說：“法律原則牽涉到法律規則和法律制度的目的”，“法律原則是規則和價值觀念的匯會點”〈6〉，以原則所體現的“規則的目的”而論，其含混不清不僅在于對中小股東權益保護的具體行為規則目的體現不準確，而且在于這種決定法律體系目的的原則本身，是含意不明和歸納失準的。
（1）整體性喪失。律師運作規則所要達到的最終結果，雖然不能也沒有必要定格為一個統一模式，但對這種結果好和壞的內在感受是必然存在的。由于原則欠缺，在目的上使行為本身失去方向，如對中小股東權益的保護，存在與資本多數決定原則相遇時，僅以委托人利益為目標（以受大股東或小股東委托為依據），是不能得到原則沖突之間可調諧的整體性結論的。公司的“人合”與“資合”在“轉變中的社會”中，“法律的轉變”如何體現？關于“準確性的悖論的產物”，應找到的是“法律變得更加結構開放”，是“隨著它的淵源的豐富和認知能力的提高”，而必須“考慮多種目的”，因為法律只是“一種責任倫理”而非“最終目的的倫理”〈7〉。難以說清在大股東的內幕交易中，是否有“律師運作”的影子，但整體性喪失的含意不僅是指內省式的道德尺度喪失，而是指法律的強制性規范所明確的行為方向失誤。
（2）動機不明。保護中小股東權益的行為動機不能僅僅歸之于“受人之托”，但在現有法律依據上，若僅只從“保護股東權益的原則”出發，是很難得出保護中小股東權益行為根據的，因為大股東和中小股東權益平等，不可能僅強調一方而忽視另一方，然而，行為動機的潛在性往往決定了律師行為從起始到后果的軌道和方向，“保護股東權益”的原則無疑包含著對大股東與中小股東權益平等的制衡性要求，即雖然需要保護中小股東權益卻不應損害大股東權益，反之亦然，然而這一原則在具體的公司法條款所明確的規則中，并不能體現對中小股東權益保護的法律應有的強調和明確。這里并不是強調公司法要有一條“保護中小股東權益”的原則，“股東權利平等”原則的內涵應有對保護中小股東權益的強調，并應在具體規則中貫穿，即使原則的“虛幻”被改變。
（3）任意性行為的錯覺。關于盡快制定中小股東權益保護法的呼吁〈8〉，給人的錯覺是關于“保護中小股東權益”既然要在《公司法》之外另立它法，那么《公司法》就應與此無直接關系。似乎在現有狀態下，“法無成規，行為即可無度”，這種錯覺中的迷蒙狀態一直是有所伴隨的，而與此相應的有關對《證券法》在制約“虛假陳述”、“內幕交易”等行為時體現對中小股東權益的保護〈9〉的要求時，也似乎都在表明原則不清的現實 狀態下行為尺度喪失，即以“行為可無度”的感受所影響的對“正義”追求，在此迷局中信念難存。雖然從現象上看對中小股東權益保護的法律欠缺是在于具體規則的不足，但根源卻是在于現有公司法原則所存缺陷，從現有原則的一般意義是不能引申出中小股東權益保護的具體規則的，也就是說，原則并不體現其應具有的針對性，至少在于“保護股東權益原則”或“股權平等原則”的表述中，應加上有針對性的對中小股東權益保護的“特別需要”，即應有對“股東平等”原則的內涵予以充實和限制其外延的必要表述。
2、規則欠缺所造成的律師行為失度
保護中小股東權益的具體法律規則的欠缺，所造成的后果對律師而言并不僅只是在于無法可依的難度，而是在于這種現狀所形成的律師行為針對性的職業規則在此區界內的失準，或者說是失去意義。
（1）闡釋者誤區。 對法律規則的闡釋，包括律師履行告知義務中的說明，以及引導行為中的從一般（法律規則）到具體的個人行為方式、方法的設計和提供。然而，現有的因這種闡釋的差別而發生的“同行之爭”，除去律師自身的局限性外，所導致的難有定論和混亂現象的出現，不得不讓人審視規則本身存在的問題。
告知義務的塌陷。義務的捆綁是以履行者為對象的，對于保護中小股東權利，律師執業從開始到終了，履行告知義務是一個過程，因告知的“藍本”缺漏，將會使因這種義務本身的塌陷而致律師陷入難以自撥的境地，這種狀況的典型表現是所謂“明白和不明白”的現象：即因為明白“法理”或明白“法律規則”的“漏洞”，而變得“不明白”，從而陷入其中。告知義務履行者，是具體的行為者而不是授課教師，告知失誤，義務將行捆綁而不得解脫。鄭百文虛陳述案，于2001年9月由中國證監會給予處罰，其在上市前“制作虛假上市材料”，以“虛提返利、少計費用、費用跨期入帳”等手段，“虛增利潤”，以及存在“股本金不實、上市公告書重大遺漏、年報信息披露有虛假”等〈10〉，事件發生過程中，公司上市前的律師“法律意見書”是如何做的？是“告知”還是“沒有告知”當事人或審批機關，但既便是“不知情”，也存在審查失職的情況，在這里，問題并不是律師有規而不行的過錯，而是在于律師因提供“法律意見書”而審查材料是否屬實的“可能性”在哪里？也就是律師有沒有依法律規則去實現這種對事實進行審查的“權力”？事實上是沒有類似的規則的，律師只有“盡職”的義務，而無“盡職”的路徑。
代言人角色的借位。科龍罷免顧維軍的“獨董風暴”，律師參予竟選“獨立董事”，其參選的方式是公開征集投票權，而征集投票權的依據是中小股東們的響應，然而所面臨的最大挑戰是“科龍中國內的流通股本只占總股本19.61％”，必須有超過30％的流通股，從而超過顧維軍的26.43％股份才行，但“分析人士”指出，“僅持有100股科龍公司股票”的叫板者本人，“似乎要完成一項不可能的任務”〈11〉，在這里，發生的錯位不僅是指律師是做為中小股東的“代言人”（代表人），還是自已就是“中小股東”，與“獨立董事”身份之間的“代理行為”（代表行為）之間含意混同，而且，有幾層問題值得分析：一是如果股東投票選舉成功，固然可以做為中小股東代言人而成為“獨立董事”，但其身份是公司管理人員，而這種身份顯然是不能履行律師職務的；二是如果以律師身份成為“獨立董事”，但是不能通過中小股東投票權的征集而實現，只能由“中小股東們”委托保護其利益，建立法律上的委托關系，但是“委托后”能否參選“獨立董事”，其被法律規定或認可的“合法方式”在哪里？顯然是依據欠缺的，不僅在于現有公司法無獨立董事的規定，而且2002年1月7日中國證監會中字經貿委制定的《上市公司治理準則》中“獨立董事”的規定中，對“選舉產生”并沒有特別的強調，只能按照一般董事產生程序辦。對“獨立董事”應“尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”（第50條）的規定，仍然沒有具體的“理由”（或動機？），只能基于法律規定的“義務”，但同樣并無實際的“權力”體現。這里同樣存在的是，律師職責依據和法律依據的欠缺所造成的角色混亂；三是律師參選獨立董事是否符合“職業準則”？當然并不是僅指符合現有的有關職業道德和執業紀律的規定，就即便是從律師職業的本質屬性以及由此引伸出的應有的行為準則上看，這種參選行為顯然不能確保其仍“獨立于”當事人利益之外的“執法者”地位的，反過來說，如前引法律法規并無規定律師是否可以成為獨立董事（以律師身份），這是對律師法或律師職業相關準則的考問無疑，然而問題發展至此有重大疑問的是：律師如果做為“獨立董事”而為“中小股東”代言，但又不能履行律師職務（或者說履行了律師職務也為現有法律所不認可），那么，其行為動機和意義何在？效果又如何能有保障？都是不得而知的，因此，這種“義舉”行為背后種種的疑問所存顧慮不是沒有理由的，因為行為的后果其本人是要承擔的，在法律并無規定的情況下，這種承擔是個人行為所致的“法律責任”（卻往往可以找到根據），防還是不防，當慎思之。
（2）行為者的歧途。代理行為的“行為”本身所造成的對法律規則的進入，因對“實踐中的智慧”追求的滿足感，來自于為“卷進事務的，渴望能提供真正審慎建議的”而實現人們的“深層次的價值”，而使自已的工作“具備的內在價值”被自身認識的信條〈12〉，在面臨考驗。律師在“利益驅動下”的參予行為，擾亂了遵行法律的目的，而代理人身份的兩重性，在為自已和為委托人利益而行為的過程中也往往會使這種目的變得不清，然而，對中小股東權益的保護的“法律責任”和“受委托的責任”，卻并非有形成一致性可能，法律責任本身的來源不清（為什么要承擔這種責任和究竟有那些責任），與委托責任實現的途徑不明（法律規則的疏漏），所造成的交織于一身的后果，只能是處處皆似歧途。
迷失的“自我”。代理行為基于委托，或公司或個人，前者在股權“資本多數決定”的原則下，要保護中小股東的利益是與大股東愿望相悖的（在侵權發生時），受委托的前提（理由）因此喪失，而對于后者，如僅對受中小股東委托而言，則必然不在公司治理結構之內（中小股東做為個人甚至連對公司經營的知情權尚不能體現〈13〉），除了在權益被侵犯的后果形成以后，代為訴訟外（其可訴性尚在爭論不休），并無他法，這種受托實無作用，顯然，左右皆不逢源，律師的位置在哪里？然而“介入”情況確實存在，但必然是對自身的背離，一是受公司的委托，服從于“多數決定原則”，所為實際上往往在侵犯中小股東權益；二是以“獨立董事”身份“介入”，但“獨立董事”只能受公司聘請，因此打著維護中小股東的權益的旗號，很難成功地進入，而行使“調查權”，除了多數情況下難以實現外（被輕易拒絕），這種調查權在侵權行為尚未發生時是缺乏根據（中小股東的“知情權”尚未被合法確定），因此，無論是以“獨立董事”身份，還是行使“調查權”的介入，都是一種對“自我”的背離。銀廣夏虛假會計信息披露對中小股東權益的損害是大的，經理期權的失效，董事會和監事會的失職〈14〉，仍然是由于大股東的“資本多數決定原則”的作用，其它人員尚且不論，僅就具體操作執行的會計師而言，其對自已身份的“背離”，類似于律師做為公司法律顧問所面臨的困惑，在實際運行規則的驅使下的不得已而為之（由此看來現行諸多書面規則皆似于“原則”而懸浮于空），是可以理解的；從另一角度看此類問題，也就是在虛假會計信息的制造過程中，律師如何能代表中小股東的利益而進行干預？如前所述，受委托的身份決定了：一是不可，二是不能，但律師的“虛位”是要設的，坐此“虛位”者，必然因“虛”而迷失于自我真實身份的消失。
迷離的路徑。實現權利的現實中路徑只有以法律規則來體現，才具有確定性，并和公開、公正當以及普通性相關聯。“中小股東告狀無門”系因“門檻太高，或成本太高”〈15〉，相對于律師而言，其“代理行為”因路徑斷缺，難以存在。江蘇瓊花賠償案所反映的公司法關于公司大股東或經理層侵害了其權益時，只能要求停止侵害，而無法索賠的現狀（《公司法》第111條）〈16〉，是律師做為行為者走到了最后的窮途；而另一方面，對于“法律與執行兩張皮”的問題〈17〉，因“可操作性太差”，使律師行為有效性失去保障，雖然因此而擁有多種選擇的余地，但卻會在多種可能性的迷離中喪失其行為有效的確定性，以及對其價值體現的正當性張顯的判別標準，并因此而承擔行為失效后的風險。法律和法院對保護中小股東權益不打開大門，律師行為正當性將失去支撐。
迷惑的使命。律師因法律存在而存在，其負有的法律使命是具體的。保護中小股東權益顯然是社會責任而并非僅只是法律的責任，但在與法律相關時，則無疑讓律師做為法律人而負有使命，然而在實際行為中，因法律只有“原則性”的“條款”（“條款”的“原則性”規定，并非僅是試圖包含，而是理論不足的體現），律師因此僅具有名義上的使命，但卻被要求做出實效來，顯然是讓“公雞下蛋”。律師們試圖以“沒有規定，都是可為的”的觀念指導行為，難以確保自身的存在，后果往往的自掘陷阱。2001年11月17日最高法院對“中福實業公司擔保案”的判決，對“《公司法》第60條第3款理解為是對公司行為的限制”，雖然在名義上是“保護中小股東權益”，但“違背了《公司法》的立法原意”，因為1993年的《公司法》“還想不到要保護中小股東權益”〈18〉，最高法院“創制規則”被質疑，而律師“創制自已的行為規則”，所受質疑則更加明顯，法律的現有設置并未賦予律師“保護中小股東權益”的使命，包括“原則”上的要求和行為的“規范”。問題是，目前監管部門制定的“規章制度”，包括“提高上市公司透明度，規范股東大會，引入關聯股東或董事回避表決制度，引入獨立董事制度和累計投票制，不斷強化信息披露等”〈19〉，但行政管理規則所強調的“保護中小股東的權益”，對于居中裁判的法院來說，“需要的不是與行政監管部門保持立場上的一致”，而是要“公正地裁判”〈20〉，那么，律師維護中小股東權益的行為，是“法律使命”還是“社會使命”？其為后者，律師“忠于法律”的義務存在，是有所動搖的，社會責任是“人人有責”，然而人人有責維護的社會正義是“主觀價值判斷”，是法律做為“一門科學”所“不能回答”的〈21〉，在法律尚未能明確規定的情況下，律師如果依據行政監管規則判斷和辦事，最終卻無法律的認可或無法認可，“不利的責任”由誰承擔？因為監管機構的對象是當事人本身，律師的代理行為，不僅代表當事人的意志，還代表法律的“干預”或“調整”，現在法律空缺，那么律師僅代表當事人而行為，行為的依據在于“委托關系”，即便是遵從監管機構的規則仍然有錯（法律判斷在行為裁判），如紅光實業欺詐案，小股東在起訴后法院不予受理，“裁定駁回”，代理律師將如何領悟其“使命”和解釋其行為的后果？法院的裁判理由是不能確定小中股東虧損是由被告虛假陳述直接造成的，紅光實業在股票市場上的違規行為，應“由中國證監會予以處理”〈22〉，也就是說，中小股東虧損也就虧損了，“虛假陳述”責任是當然存在的，但法律認為“無法判斷”，那么，律師又是如何判斷呢？或者說，判斷的理由足夠充分又有何用？這種行為無果的行為動機是否合理（除收取代理費以外的原因），有關“使命”受到質疑是當然的。
二、行為不當：現實條件下規則的可能
從現實條件下的規則找到不足和空缺，而以行為的正當彌補，無疑是任何條件下（法律永遠澀后于現實）的律師行為方向。“利用法律漏洞”的非善意行為，不是“正當”的行為，而正當行為的理由或可能性是在于：法律規則做為“活的條款”的可伸延性，因為“法律”只不過“是對法官在面臨某具體案件時將如何行為的預測”〈23〉。關于“法律是規則還是活動，或是兼備？”的問題，以有關“法律推理中”的“權利和道德原則”因素的必要〈24〉，在法律規則之外的存在，是法律存在的條件（制約），法律的缺漏處并不是真空，“真正制定法律的是一國公民的生活實踐”〈25〉。
1、盡職調查的發現。并非對事實的發現是惟一的目標，律師行為的意義的另一層含義，或者說更重要的任務應當是發現適用法律的行為規則本身。這并不同于要試圖歸納出普遍性的“業務指引”，而是指在這些既有成規的空缺之處，律師應當為自已找到正確的行為規則。盡職調查，首先要明確的是委托人是誰，并因此而確定調查的目的。受法律責任的驅使（中國證監委關于《公開發行證券公司信息披露的編報規則第123—律師法律意見書和律工作報告》，第一次確立了“盡職調查”的概念使用）和公司的聘請（委托）之由，與受“中小股東”委托的情況是不同的，前者具有“綠卡”似的通行證，而后者在條件不同的情況下，所謂“盡職”的含意是不盡相同的，因為受個人水平、能力與調查對象不同的限制，無論是因中小股東行使召集股東大會權力的需要，還是因侵權訴訟尋找證據準備，必然取決于個人努力的不同而有不同的結果。
顯然，每一案件的不同事實，必然造成在“業務指引”之外的特殊性，關于“如何進行盡職調查”的回答并不能局限于直接的問答，而是需要不斷地在具體行為中體現對規則的運用，或者說體現出創制的行為規則，還有就是關于上述基于“法律責任”的強調和公司委托，與保護中小股東權益需要的委托責任不同的是在于：一個是事前，一個是事后，前者如中科 創業重組前已爛掉，為配合二級市場莊家炒作，包裝利潤〈26〉，在炒作之前必有的“法律意見書”，在事件發生之后看來，是當時佯裝不知還是水平和能力有限？后者如紅光實業虛假披露公司信息，在中小股東知道利益被侵犯之后，盡職調查發現的意義，對律師自身而言，只能是找到有關部門為解決問題（彌補或賠償）而提供有效方法的“行事路徑”，而不僅僅是為遵從法律規則或行業規則（業務指引）所規定的方式或方法去行事。
2、法律意見的指引。相對于保護中小股東權益的責任而言，律師即時的法律意見“指引”，是指恰當的對象確認和對行為正確的意見提出，以及讓目標對象采納其意見的方式的應有包含。福建三農襄陽軸承和燃氣股份在2003年3月剛實施配股，轉眼到7月份竟然成了虧損公司〈27〉，雖然期中財務報告并非要有律師的“法律意見書”，即時的“法律意見書”有或沒有并不是所要討論的，關鍵是在于隨時應有的法律意見是怎樣提供的，更要強調的是，律師若干行為被“忽視”并不表明律師的法律意見指引是否得當，而是在于提供“指引”或者是提供錯誤的“指引”過程中，沒有找到律師自身行為的“指引”，僅是屈從于案件當事人一方的需要 ，以法律的缺漏給這種做法找到理由和“可能”。
3、派生訴訟的選擇。股東提供證據的工作核心，不能不與法律規則相聯系，但這并非能等同于律師為自已行為的選擇所做選擇。2004年8月，小股東訴紅石公司“信息披露虛假”案中，律師的代理行為在與法律的靠近過程中，由于法律程序或實體規則對“誰動了中小股東的奶酪”問題〈28〉的回答含混不清，導致律師行為的選擇難以言表，從而有其異途，雖然有達到目標的可能，但意義并不相同。
三、后果不明：異議中的補救措施。
對于尚處于討論中的修改方案，以及有關修改的諸多建議所反映的規則未立之處的空白，使律師所面臨的是這種現實狀態下的行為，顯然不能以“法無定論”而可“任意所為”，行為的無可回避迫使對選擇正確提出要求。當中小股東的利益成為“后果”時，律師為體現法律救濟而“自行其事”（法無定則之故）的情況，十分必要予以整飭的。因為律師做為行為者在具體案件代理中的行為規則的特殊性，要體現的是具有可被普遍認可的共性。如異議股東股價價值評估權、表決權集合（累積投票制），獨立董事等尚無完善規定，但這并不等于可在這些若干空缺之處的混亂中“亂來”，也不能以此為錯誤尋找“理由”。
（1）累積投票制度的試行。相對于累積投票制，律師行為的“試行”是指：既然要有效（對保護中小股東權益而言），行為就不可能對有積極作用的制度采取回避態度，由于累積投票制度是公司表決機制改進的方向之一，但表決機制本身實際上相關于表決權的適用范圍的確定（選任或解任董事、批準公司組織結構變更等），股東會議種類及目的性的確定（定期、臨時和特別會議），股東大會召集程序制定（召集人、會議通知、法定人數的確定）等〈29〉，累積投票做為投票效果的計量方式，在實際適用中與表決權代理、代理權征集、表決權托〈30〉等，表決權行使方式相關，顯然，律師行為必然貫穿于其中，包括具體的公司表決機制的設計（這當然系于委托人的意愿，多數決定原則下的大股東做為代表公司意向的委托，是難以提供這種機會的），具體履行表決權代理、征集、信托的直接當事人或當事人的代理人，或者是做為表決中的在場證人（提供咨詢、制作有關法律文件，實施相關既定的合法程序），但因公司“意思自治原則”，上述制度的試行，在法律尚未確立和經驗不足的情況下，律師的行為規則不是指具體設計或操做這些行為中，而是指在操做這些制度的的行為所試行的“選擇”，使之成為因“行為”而有的準則。2002年1月7日證監會和國家經貿委發布的《上市公司治理準則》第31條對“上市公司”實行累積投票實行“許可主義”的“選出式”原則，即規定上市公司“應積極推行累積投票制度”，但同時又實行“強制主義”原則，規定“控股股東比例在30％以上的公司，應當采用積投票制度”。據統計，截至2003年底，我國“半數以上控股股東持股在30％以上的公司陸續實際了積投票制度”〈31〉，但該制度實行中的問題，一是制度本身的問題，如“增加了不良股東與公司討價還價的談判力”，“挫傷了投資者的積極性”，“使董事會議而不決”〈32〉等，二是制度設計存在的問題，如持股比例與大股東懸殊太大的二股東或小股東，適用累積投票制度“實際作用不大”，對占有上市公司40％的股東持股比例超過50％的股東絕對控股公司，“累積投票制度無法發揮其有效作用”〈33〉，并因此必須公開征集投票權相結合，對上述兩方面的缺漏，律師在為公司設計具體累積投票實施細則中，必須對利益均衡制約做出思考，決定其出發點和方式方法，進行選擇和創意，然而這是不可能有統一模式的。
（2）獨立董事制度試驗。對選擇獨立董事的程序操做，或做為獨立董事的代理人，以及擔任獨立董事，是律師作用相對于獨立董事制度的體現。證監會2001年6月18《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，做為該制度運行的藍本，但在獨立董事的產生機制上，未規定控股東和大股東的“回避制度”，造成中小股東“無法保護自已的利益”〈34〉，而有關為“抑制大股東在獨立董事產生機制上的作用”的建議，體現在具體程序上提名中程序上，“由中介機構推薦人選”的可能〈35〉，所反映的僅只是律師可能做為被提名人的一個方面問題，但也有意見認為，在一定年限內受雇于公司的人員，包括“法律服務人員”，“應被排斥于獨立董事范圍之外”〈36〉，至少表明律師做為獨立董事的“試驗”是有爭論的，欲行其事必須有要獨立的發現和創新，而做為代理人身份，包括受雇于公司而操做 獨立董事的產生程序，和在選舉中受中小股東委托而參予表決，無疑需要獨立行為的規則。對選舉獨立董事的操做，受公司董事會委托的身份決定了其維護公司利益的立場，因此，相對于保護中小股東權益的要求而言，在提名和表決問題上，對與提名相關的程序，包括征得被提名人同意，提名人發表意見（就其獨立性），公司公布上述相關內容，報送監管機構和證券交易所，送證監會審查等，以及有關表決程序，包括對累積投票制或大股東回避制的實行，在律師的具體操做過程中，其建議和若干行為的方式方法，是與結果是直接相關的。從做為獨立董事的代理人方面看，其履行職責的意見和具體的代表行為，與律師做為獨立董事直接行使職權，都要求在已有的法律規則下找到或發現使其行為有效的路徑。在這種發現過程中，對律師行為規則的要求是在于應保持的一貫做法，以應體現為保護中小股東權利的內容。現有法律制度并未規定律師不能擔任獨立董事，其身份一般來說，符合“無關聯性”的要求，對“法律專家”的身份與“經濟專家”的要求并不必然掛鉤 ，也與律師的職業基本要求（職責要求是為法律實行而工作）沒有特別的不一致之處，這就更明顯的突出了律師行為規則的重要性，即在既無成規之處，若無對法律的真實理解和真誠態度前提指引下的負責態度和行為，做事“無原則”，很可能會陷入導致過錯責任迷途。
（3）訴訟試用。由于侵權后果已經形成，對訴訟的選擇在尋找與侵害后果的直接因果關系上，以及為完成證明所提供有效的表達方式和獲得法律的救濟問題上，律師所面臨的困難（如前述缺少法律根據），更確切地表明這種狀態下律師行為規則的重要性，以及更充分地體現了律師行為本身以“規則”證實法律的應有發現。最高法院2002年1月9日發布的法釋[2003]2號文“關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件若干規定”，是對《公司法》相關規定欠缺的一個彌補，該規定第一條對案件“受理”的確認，為律師代理此類訴訟開啟了路徑，而規定第六條對有關以“投資人”定義原告主體資格，是對直接訴訟中相關中小股東為保護自身利益的可能性予以了確認（當然，該規定第七條對“被告”范圍的列舉中包括“律師事務所”），對有關“損失”的認定在規定第29條至35條有明確規定，然而，首先除此以外的若干需要派生訴訟的“侵害”行為，如二級市場上市機構的幾家基金以假行情誘騙中小投資者，“最終把老百姓套牢”，公司包裝利潤上市，配股前操縱凈利潤，大股東虛假出資等，一是不在法定的“信息披露義務”范圍內，二是非“信息披露”義務人，沒有法律規定可以訴訟；其次，如對訴訟費用的承擔問題上，中小股東一是難以承受，此不同于以“投資人”身份起訴，股東代表公司訴訟（維護自身和公司利益是相關聯的），往往難以承受巨額訴訟費；二是不合理，現有法律并無規定律師的“合理”建議（沒有法律規定的情況下）的提出，以及具體在程序運行中實行的方式方法，包括對可訴性的尋找，如在現有條件下對大股東的造假行為雖不屬“虛假信息披露義務人”，但其“授意”的行為追究（尋找證據），無疑是律師的責任和作用的體現，以及對不能訴訟的判斷和其它解決方式的尋求，都是同樣重要的，如通過獨立董事或受中小股東委托召集投票權，這些若干行為中，律師并非可以“任意行為”（在法無定則的情況下），而是以其對規則性的追求，體現其行為規則的形成 過程中的追求方式。
（4）異議股東股份價值評估制度試探。相關于中小股東“合理”地退出公司，對其利益進行有效的司法救濟，異議股東對其股份的公正價值要求進行評估，并由公司以此“買回股票”的制度，相對于股東訴訟制度而言，是更有效率的一種中小股東救濟制度，成本低，并且可以克服派生訴訟原告訴訟費擔保的負擔，以及免除“竭盡 公司內部救濟”原則下繁瑣程序，但此制度我國現有法律并無規定，對其試探意義在于現有的“股權轉讓”規定，可在具體操做以對股份的“公平價值”要求的尊重來實現，律師行為相對于此，一方面是在于公司自治原則下對此制度的“可采納”的爭取，二是在具體行為中以操做體現，這無疑會提高公司的誠信形象和中小股東的投資積極性，但在“異議”范圍內的確定理由的成立，以及評估方式，公司“買回”的程序上，對規則的需要正是律師行為以規則才能確保的。
四、路徑不同：說明性的簡要枚舉。
為行為規則而應有實現方式，顯然是不盡相同的，但這種方式的應當存在和應有表現形式，并非對是指導行為的“思想”的無形，企圖規則，而是指“思想”的外在表現是可認知的，律師職業的共同屬性，為這種認知條件下進行枚舉式說明，提供了可能。
1、政治性關注的引用。安索尼T•克羅曼將律師的“實踐智慧”和“政治博愛 ”的需要相提并論，并論及“政治家的目標是他或他所屬的共同在的利益”，他們的“特殊美德 在于他們對于這一利益非凡的獻身精神”〈37〉。中小股東利益保護具有的社會普遍性應首先是政治性關注的目標，然而地區經濟的發展往往依賴于公司大股東們的“投資行為”，同樣也是政治領導人所重視的，無論律師的操做行為怎樣進行，都不能把政治性關注放在一邊，然而，引起“政治性關注”需要的規則是：（1）大股東和中小股東在引起“關注”時的“利益均衡點”的“可移動性”根據，對這二者矛盾時保護一方利益的傾向性是在隨時變化的；（2）直接和間接的溝通。有關中小股東利益保護，怎樣引起政治性關注，其渠道原則來講是有直接和間接之分，前者包括律師在行為中與政治性關注的聯系，后者包括這種行為引起的反映渠道（信訪、新聞媒介等），能適度表達中小股東利益要求，包括反映意見的方式方法、分寸感等；（3）事實的真實性要求。以真實的事實來表現，律師不應干預其原有狀態的表述，更不能過分渲染、填補和造假，但應指明這種表述的指向，即目的在于引起政治性關注；（4）法律歸責，律師意見體現為法律對事實后果的歸責結論，點明問題出現的意義，但并應不僅只包括法律歸責本身，還應對法律責任明確后的社會后果應有估計。
2、充足理由律。不僅是指法律意義上的依據，而是在道義情理上，中小股東利益所代表的弱勢群體的普遍性存在，以及這種利益被損害的程度，包括對爭取重視有用的相關情節，在“充足理由”的前提下，才是可為的，或者說在律師的行為存在可促進這種充足理由的形成的情況下，才是“可行為”的。
3、觸發點探析。中小股東利益保護是因這種利益被侵害過程或后果的“被發現”，是事件的觸發點，沒有這種觸發點的事實，是應慎重的，至少表明其“程度”相關于保護中小股東利益而言，是不是存在應有的必要反應，是值得老本考慮的，引起的程序價值耗費，是否對等問題，都是應予權衡利弊的因素。觸發點往往是問題的核心所在，也就是說，如果沒有這種觸發點，或這種觸發點是可消除的，律師行為是沒有必要的，中小股東的利益如果可通過分析而予說服“可放棄”，當然沒有必要引起法律程序。
4、妥協性體現。保護中小股東利益被證明法律保護僅是一個方面，社會保護的需要所反映的是律師行為在法律規則以外的意義，只能通過協商（妥協）來解決；而妥協性的含意的另一方面是，對保護中小股東利益而言，可以通過“利益交換”，來變更行為方式，不能以大股東利益為直接對抗的對象，事實上，除大小股東利益外，公司利益還包括職工、債權人利益等，而公司本身還應對社會利益負責，這些因素，無疑是妥協性體現的必要因素，律師的“實踐智慧”，應在妥協性上有最充分的體現。
5、道德關注的激發。道德規范是由社會施予約束力，將中小股東利益保護中若干侵權行為在道德尺度上予以衡量，以引起社會施予約束力，從而實現目的，是律師行為必要的路徑。而這樣做的方法上，一方面要注意對能否引起道德關注的進行甄別，是律師判斷“勝負”的尺度之一，不能僅以法律尺度來判斷（由以上說明，法律的歸責有限，且社會的關注才是完整的）；另一方面是，對可能性轉化成現實應有的渠道的進行適當的選擇，應該不僅局限于新聞媒體的直接披露要求，而是在于如何能夠夠通過行為引起包括新聞媒介在內的各界關注，并且，應使這種關注包含道德上的意義，而不僅是法律上的含義。
6、誠信含意的體現。顯然，“誠信”并不是指律師的技能，而是品德，但有關于“誠信”含意的體現，則是技能而不是品德。品德相對于個人素質而言，并不必然發生其以技能為保護中小股東利益服務而是否有“成效”的后果。“誠信”體現的技能應是前后一致的要求，不僅是法律邏輯，而是行為邏輯，這其中又包含著“邏輯”本身的應有的變化，就是技能的體現。事實上對律師行為規則而言，對“誠信”的體現應做狹義的解釋，這樣才會使我們重視技能，但應該強調的是，反過來說是更重要的，也就是律師的任何技能所應展現的目的之一，就是體現了前后一致的“誠信”。
7、對可預見性的把握。如前述，無論是對前后一致的“誠信”體現的需求，還是相關于律師行為的具體實踐意義而言，對案件事實是否具有可預見性，應是律師在行為起始的重要選擇之一，不具有可預見性，是困難的，應放棄的，但對可預見性的尺度把握，則是指對一個過程而言，并不僅只是對起始條件的分析。
8、事務主義的邏輯。
陷入事務之中的迷失是指隨事件情節的發展而亦步亦傾，然而介于自我和事件情節之間的選擇路徑，是一個需要不斷調整思路和選擇方法的過程，但無論怎樣選擇，行為的邏輯不僅是“誠信”的體現，也是科學含意上“可重復”的正確性體現，沒有規則的“雜亂無章”，顯然缺乏清晰的路徑，而難以“重復”，沒有可重復性的發現，不是科學意義上的東西，律師要找的“科學”是在于它的正確性。
9、對作風中的個性方向的選擇。敏捷、謹慎、開朗等作風的個性化體現中，應該有所選擇，選擇本身就代表“服從目的”的問題，律師的作風顯然不是必然的規則，但對此進行選擇，則體現了目的和行為相統一的技能。對選擇而言，是應有規則的，包括相對于事件而言，需要謹慎，甚至保持沉默，這是一方面，從另一方面來說，敢于直接和言辭的“外交辭令”式的表達 ，經及適用曲折的藏鋒之必要，都是“作用”的體現，又都不是必然的“作用”中的個性張揚，適度和又有選擇性的“有的放矢”，才是規則體現。
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