[ 周永坤 ]——(2006-12-30) / 已閱10954次
警惕調(diào)解的濫用和強(qiáng)制趨勢
周永坤
調(diào)解歷來是中國特別鐘情的糾紛解決制度，但是，改革開放以后高調(diào)解率為學(xué)界和社會所詬病，這是對偏重調(diào)解的人治傳統(tǒng)的反思。在這一態(tài)勢下，民事案件的調(diào)解率逐年下降，全國一審民事案件調(diào)解結(jié)案率從71.73%下降到2002年的30.32%，這是一個時代的進(jìn)步。但是，步入新世紀(jì)前后，調(diào)解再次受到追捧。法院的民商事案件調(diào)解率開始擺脫有此項統(tǒng)計以來連續(xù)14年的下降勢頭，從2002年開始呈現(xiàn)上揚(yáng)態(tài)勢， 2006年上半年，一些地方法院甚至出現(xiàn)了“無判決”現(xiàn)象，這是很可憂慮的。特別值得注意的是，這股“調(diào)解旋風(fēng)”正在走出民商事案件向行政訴訟和刑事訴訟領(lǐng)域蔓延。調(diào)解的濫用與強(qiáng)制化正在日益嚴(yán)重地侵蝕著剛剛起步的法治機(jī)體。
調(diào)解的蔓延、特別是強(qiáng)制調(diào)解的興起是建立在對調(diào)解的二大誤讀之上的。
第一，調(diào)解不是東方社會所特有，它是欠發(fā)達(dá)社會普遍性的制度，這已為現(xiàn)代法人類學(xué)所證實。澳大利亞的土著馬努斯人（Manus people）原先的主要糾紛解決方式是“械斗、突襲以及短暫的媾和儀式”組成，后來他們從殖民者那里學(xué)習(xí)到了一種新的糾紛解決機(jī)制：將它交給一個獨立的仲裁者， 這事實上是一個調(diào)解程序。可見調(diào)解是單純依靠實力解決糾紛的野蠻行為的文明替代品。在非洲習(xí)慣法體制下，調(diào)解是主要的糾紛解決方式。 菲律賓呂宋島的伊富高人除殺人案進(jìn)行血親復(fù)仇外，其他的糾紛都用調(diào)解。 印第安人的部落社會也通行調(diào)解。 西南太平洋上的特羅布里恩德群島上的美拉尼亞人也鐘愛調(diào)解。
人們將調(diào)解作為東方專利的思想很可能來自對古希臘社會的誤解，仿佛古希臘沒有調(diào)解，其實不然，調(diào)解同樣是古希臘主要的糾紛解決制度。《荷馬史詩》開頭就是一個關(guān)于調(diào)解的故事。國王阿伽門農(nóng)起先答應(yīng)將美麗無比的布里塞伊斯作為戰(zhàn)利品分配給英雄阿基琉斯，后來這小子看到布里塞伊斯貌若天仙起了色心，遂撕毀前約，向阿基琉斯討要布里塞伊斯，阿基琉斯當(dāng)然不買賬。就在雙方劍拔弩張、一場流血沖突即將爆發(fā)的時候，先是雅典娜勸說阿基琉斯別動手，接著是涅斯托爾在兩人間進(jìn)行調(diào)解，化解了一場流血紛爭。 至于希臘社會何以較早結(jié)束了調(diào)解的歷史，答案只有一個：它的城邦制度是一個法治社會，在法治社會里，調(diào)解只能退居次要地位。這一理由同樣適用于解釋古羅馬為什么有發(fā)達(dá)的判決和式微的調(diào)解制度。
第二，調(diào)解是落后的文化遺存，不是先進(jìn)的法律文化。人們常常將調(diào)解理解為對現(xiàn)代性反思的產(chǎn)物，或者將它視為和諧文化（與判決相比）的一部分，這并不準(zhǔn)確。恰恰相反，在現(xiàn)代，調(diào)解是落伍的法律文化。作為糾紛解決制度，調(diào)解具有“前國家”性，它是在一個結(jié)構(gòu)簡單的小型社會里的主導(dǎo)性糾紛解決制度，在國家產(chǎn)生以后，它退居于社會自治領(lǐng)域，在國家層面，調(diào)解只應(yīng)該對判決起到“拾遺補(bǔ)缺”作用。東方調(diào)解（特別是官府的調(diào)解）的發(fā)達(dá)與長久，這不是東方的優(yōu)勢，恰恰是東方的劣勢。與判決相比，調(diào)解有其內(nèi)在的弱點。
（1）調(diào)解的非規(guī)則性與非程序性。日本和美國的學(xué)者都將調(diào)解歸之于非規(guī)范的糾紛解決機(jī)制。從我國調(diào)解的實踐來看，它也是非規(guī)范與非程序的，我們所理解的調(diào)解的優(yōu)勢其實都是建立在它的非規(guī)范性與非程序性之上的。就調(diào)解的過程來說，它本身沒有一定的程式，一切都以當(dāng)事人的和解協(xié)議為歸指。調(diào)解的內(nèi)容的正當(dāng)性不是來源于法律規(guī)則，而是雙方的認(rèn)同，這就勢必造成結(jié)果對規(guī)則的偏離。調(diào)解的非規(guī)則性與非程序性本身對于糾紛的公平解決不利。由于遵守規(guī)則是現(xiàn)代社會的基本原則，對這一原則的違反必然對社會的和諧與穩(wěn)定產(chǎn)生潛在的威脅。（2）調(diào)解常常犧牲公正。對于這一點，西方學(xué)者多有論述。程序正義研究的佼佼者貝勒斯就指出程序正義的原則在協(xié)商式程序（包括調(diào)解）中不適用，因此，協(xié)商解決糾紛的方法起碼基于兩條理由是缺乏公平的：“其一，一方當(dāng)事人可能比另一方當(dāng)事人擁有更大的討價還價的能力（bargaining power）。其二，由于形式正義不適用，因此，與特定某人就相同問題進(jìn)行協(xié)商的不同的個人，可能就無法得到比較正義。” （3）調(diào)解也存在執(zhí)行難。隨著調(diào)解的增加、特別是強(qiáng)制性調(diào)解的發(fā)展，調(diào)解的執(zhí)行難問題已經(jīng)露出水面，相信隨著強(qiáng)制調(diào)解的進(jìn)一步發(fā)展，由調(diào)解所產(chǎn)生的執(zhí)行難問題及其它的社會問題將日益顯性化。調(diào)解解決執(zhí)行難其實是以犧牲規(guī)范和公正為代價的，一旦當(dāng)事人知道在調(diào)解中失去了規(guī)范所給予的權(quán)利或者上了對方的圈套，則反悔在所難免。時下不準(zhǔn)反悔制度的確立，將糾紛延續(xù)到了執(zhí)行階段。同時由于調(diào)解與判決相較在程序上的劣勢，它出錯的可能性更大，這也埋下了執(zhí)行難的隱患。（4）調(diào)解并不經(jīng)濟(jì)。如果一切天遂人愿，則調(diào)解無疑比判決要來得經(jīng)濟(jì)，但是這只是理想。就成本而言，法院的調(diào)解成本本身并不小，同時法院在計量調(diào)解的成本時是將社會成本忽略不計的。事實上，在所謂社會調(diào)解大格局的制度下，社會對調(diào)解的成本投入是相當(dāng)高昂的：人民調(diào)解委員會的建制、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的建制、司法局的投入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的投入等等，實在是一個不小的數(shù)字。如果我們將這些成本投入到法院，相信將產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)得多的效益。要進(jìn)一步說明的是，強(qiáng)制調(diào)解的政策導(dǎo)向本身通過當(dāng)事人的利益計量，轉(zhuǎn)化為一種調(diào)解的成本，當(dāng)強(qiáng)制調(diào)解成為一項公開的制度設(shè)計的時候，調(diào)解的成本將成倍增加。還有，我們計量成本的時候忘記了那些調(diào)解失敗的案件。在那些案件中，調(diào)解的成本是無限大的。還有一點需要指出的，調(diào)解出錯的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于判決，因此它就要支付比判決更高的“錯誤成本”。人們在計算調(diào)解的成本時往往只計算“直接成本”，而忘記“錯誤成本”。正確的計算方法應(yīng)當(dāng)是追求“直接成本”＋“錯誤成本”的最小化。（5）調(diào)解切斷糾紛的功能被夸大。調(diào)解有利于切斷糾紛、有利于和諧只是一種臆斷。誠如羅馬格言所謂“有好籬笆而后有好鄰居”，只有在權(quán)利明確的基礎(chǔ)上才能建立真正的和諧關(guān)系。許多調(diào)解協(xié)議、特別是強(qiáng)制性調(diào)解協(xié)議缺乏公平這個和諧的基本前提，它只是將糾紛掩蓋起來，因此很有可能醞釀一場更大的糾紛。這在婚姻家庭糾紛中特別嚴(yán)重，最早提倡替代性糾紛解決機(jī)制的美國已經(jīng)將此類案件排除在調(diào)解范圍之外， 而我國恰恰強(qiáng)調(diào)此類糾紛必須調(diào)解。（6）調(diào)解對公民人格的不良影響。對調(diào)解的比較優(yōu)勢的肯定是建立在傳統(tǒng)的息訟、恥訟觀念之上的。“息訟有利于和諧，爭訟有損社會和諧”這種和諧觀念本身是有問題的：它將和諧理解為建立在人的利他主義行為方式和社會最小利益沖突狀態(tài)。我國古代儒家的和諧社會正是這種和諧，恰恰在儒家的和諧社會理想中，人們對訴訟普遍表示厭惡。對于這一點，我國民國時期的大法學(xué)家吳經(jīng)熊有精當(dāng)?shù)难芯俊Ｋ麑幵A視為“自然現(xiàn)象”，認(rèn)為，“沒有爭訟，就不會有真理，也不會有公道。法律以爭訟為發(fā)源地，以公道為皈依處。”吳經(jīng)熊認(rèn)為，過分強(qiáng)調(diào)通過調(diào)解息訟對公民的人格會有不良影響：一是容易形成雙重人格；二是造成心理的壓抑，使民心不和順，容易走向極端。
我國法律規(guī)定了調(diào)解的自愿原則，這是非常正確與重要的。但是，我國現(xiàn)實的調(diào)解制度卻具有相當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性，調(diào)解的強(qiáng)調(diào)化正在日益嚴(yán)重地侵害著我們剛剛起步的法治事業(yè)。調(diào)解的強(qiáng)制性起碼表現(xiàn)在四個方面。
一是有的法律法規(guī)規(guī)定調(diào)解是必經(jīng)程序。例如，《中華人民共和國婚姻法》（2001）第三十二條第二款規(guī)定“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解”，依本條規(guī)定，調(diào)解是離婚案件的必經(jīng)程序，調(diào)解成了法官的義務(wù)。二是上訴程序與錯案追究制度的結(jié)合，構(gòu)成了迫使法官選擇調(diào)解的強(qiáng)大的利益與精神壓力。在當(dāng)下的制度下，被改判或被駁回再審的案件將作為錯案，一旦作為錯案受到追究，法官失去的就不僅僅是經(jīng)濟(jì)利益。而調(diào)解可以避開錯案追究的風(fēng)險。三是調(diào)解在程序上排斥檢察院的抗訴。對抗訴的排斥一方面強(qiáng)化了調(diào)解協(xié)議的強(qiáng)制性效力，另一方面也由于它減少了法官被追究錯案責(zé)任的風(fēng)險而提高了法官調(diào)解的積極性。四是行政訴訟中禁止調(diào)解制度的虛置。
現(xiàn)在，各地出臺了一系列強(qiáng)化調(diào)解內(nèi)部規(guī)定，這些規(guī)定進(jìn)一步強(qiáng)化了調(diào)解的強(qiáng)制性。這些措施可以概括為三個方面。（1）在法院內(nèi)強(qiáng)化調(diào)解的政策導(dǎo)向和利益機(jī)制，促使、甚至迫使法官調(diào)解。這些措施主要包括：將調(diào)解率作為考核內(nèi)容，獎勵高調(diào)解率者；規(guī)定調(diào)解為第一選擇，甚至對個案規(guī)定最低調(diào)解次數(shù)，要求案案調(diào)解；規(guī)定硬性調(diào)解率指標(biāo)。（2）動員法院外部力量參與調(diào)解，借助社會力量迫使當(dāng)事人接受調(diào)解。（3）對當(dāng)事人施以利益壓力。例如，有的法院規(guī)定撤訴可以退還一半訴訟費(fèi)，如果雙方當(dāng)事人都堅決要求減少訴訟費(fèi)，法院對于選擇調(diào)解的當(dāng)事人許諾以適當(dāng)少收訴訟費(fèi)。更多的是對當(dāng)事人施以利益“威懾”，法官以“背對背”的方式告知雙方當(dāng)事人判決對他的不利后果，例如，敗訴、執(zhí)行難等等，迫使當(dāng)事人從利益考慮選擇調(diào)解。
動員社會影響與政府權(quán)力參與的人民調(diào)解本身有阻隔權(quán)利人走向司法的消極作用，這本身是一個人權(quán)問題；法院的強(qiáng)制調(diào)解無疑構(gòu)成對權(quán)利人權(quán)利的沖擊。強(qiáng)制性調(diào)解其實是中國封建社會的一個有害的遺產(chǎn)。我國古代衙門就通過對原告的關(guān)押甚至刑罰威懾來阻攔當(dāng)事人走向司法。現(xiàn)代社會，強(qiáng)制調(diào)解是被禁止的行為。1960年日本最高法院的一個判決就宣布民事案件的“強(qiáng)制調(diào)解”是違憲的。
強(qiáng)制調(diào)解對人權(quán)法治構(gòu)成嚴(yán)重的沖擊。
首先，強(qiáng)制調(diào)解不利糾紛公平解決，這是由于調(diào)解本身的非程序性與強(qiáng)制調(diào)解的“準(zhǔn)暴力性”所造成的；其次，強(qiáng)制調(diào)解侵犯了公民的權(quán)利，這包括程序性權(quán)利和實體性權(quán)利；再次，強(qiáng)制調(diào)解對法治的根本價值構(gòu)成威脅，強(qiáng)制調(diào)解威脅法律的至上性，強(qiáng)制調(diào)解排斥了公眾對糾紛解決過程的參與這一法治的基本要求，強(qiáng)制調(diào)解對法院和法官的地位的沖擊。因為在強(qiáng)制調(diào)解中法官扮演的不是裁判官的角色，而是行政官、甚至是一個自利的商人的角色，同時，強(qiáng)制調(diào)解使法官成為司法外權(quán)力的工具，使法官深深陷入社會之網(wǎng)中，對法官的人格也構(gòu)成負(fù)面影響。強(qiáng)制調(diào)解一方面強(qiáng)化了法院的行政功能，它也強(qiáng)化了法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)的行政化趨勢。
總之，調(diào)解是一個非常古老的制度，它是小型社會解決糾紛的主要途徑。在人類社會組織化的過程中，調(diào)解退化為一種基層社會的自治制度，同時它也作為訴訟中當(dāng)事人自愿選擇的制度，具有相當(dāng)?shù)囊饬x。調(diào)解在糾紛解決機(jī)制中的地位和作用的發(fā)揮與社會的政治原則有關(guān)。通常是法治社會與發(fā)達(dá)的裁判相伴，而人治社會則青睞調(diào)解，使調(diào)解具有強(qiáng)制性。我國發(fā)達(dá)的調(diào)解是與人治的社會樣態(tài)相匹配的。鐘情調(diào)解背后是單一的思維：人們只看到現(xiàn)實條件下調(diào)解比判決比較“好用”，人們忽略了它的基礎(chǔ)：調(diào)解的優(yōu)勢是建立在人治社會之上的，它與人治社會相互促進(jìn)，強(qiáng)制調(diào)解的發(fā)展必然使建設(shè)社會主義法治國家這一長遠(yuǎn)目標(biāo)的實現(xiàn)更為艱難。
即使我們避開法治的基本價值——正義不談，從單純的息訟角度來看，在一個權(quán)利觀念興起的時代搞強(qiáng)制性的調(diào)解也是不行的。事情真有點吊詭：現(xiàn)代的息訟靠爭訟。古代息訟的成功是以犧牲人的權(quán)利為代價的，是以人的權(quán)利麻木為條件的。當(dāng)權(quán)利成為時代的特色的時候，當(dāng)人的權(quán)利覺醒的時候，只有通過訴訟公平地分配權(quán)利與義務(wù)才是根本的息訟之道。
人們常常只是從工具理性的意義上來解讀社會糾紛解決機(jī)制，單純地將調(diào)解、法院作為達(dá)到社會目標(biāo)的一個工具，這是非常片面的。社會是一個整體，糾紛解決制度與社會的關(guān)聯(lián)主要是“意義”的、而不是“工具”的。所謂“意義”的關(guān)聯(lián)是指糾紛解決制度本身是社會的一部分，它與社會是互動的。因此，我們在思考糾紛解決制度的時候，就不能僅僅考慮現(xiàn)實社會，而應(yīng)當(dāng)考慮未來社會——我們的社會理想，我們要找到一個有利于理想社會實現(xiàn)的糾紛解決制度。既然我們已經(jīng)選擇了建設(shè)社會主義法治國家之路，我們就要尋找與這一長遠(yuǎn)目標(biāo)相一致的糾紛解決制度，這個糾紛解決制度必須以法院的判決為核心，至于調(diào)解，則只能建立在自愿的基礎(chǔ)上，禁止權(quán)力對人民調(diào)解的介入，并加強(qiáng)對它的法律規(guī)制，同時在法院的內(nèi)外制度上保障法院調(diào)解的自愿原則的貫徹。
2006年11月3日于東吳研究室
周永坤,蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師
文章來源:周永坤教授“平民法理”法律博客http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/
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