[ 顧娟 ]——(2006-12-7) / 已閱22857次
律師參與ADR的思考
顧娟 許建添
【摘要】
ADR 是現代各國普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決機制的統稱。在我國民事司法改革的進程中，ADR以其特殊性和獨有的優勢得到了人們更多的關注。律師具有參與ADR的專業優勢，為了更好的維護當事人的合法權益，適應現實的需要，應對律師在該機制中的作用予以充分地肯定,并加以完善。
【關鍵詞】非訴訟糾紛解決機制；人民調解； 律師參與ADR
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二十世紀后半葉以來，美國的民間糾紛日趨訴訟化，大量訴訟案件讓法院不堪負重，傳統訴訟程序所暴露出來的缺陷促使替代性糾紛解決方式（ADR）應運而生。隨著ADR方興未艾地發展，以ADR為核心內容的糾紛解決的研究，逐漸成為世界各國法學界的重要研究課題，也引起我國理論與實務界的重視。我國也有非訴訟解決糾紛的傳統，擁有現存的各種調解、仲裁制度及豐富的經驗，社會主體對這些方式亦有長期的認同和習慣，律師開展這些業務也有一定的傳統。但是一方面與西方國家相比我國ADR仍處于早期發展階段，還有進一步完善的需要，另一方面“過分推崇糾紛解決的權威性與單一性不僅使我們走進訴訟惟一的誤區，也使律師囿于傳統的訴訟業務，還由于競爭激烈引發了許多不正當行為”。[①]因此有必要認真思考ADR的缺陷與不足，并對癥下藥地進行改進，才能更好地發揮ADR的作用。
一．ADR的界定——一個不能省略的前提
盡管ADR的發展十分迅速，理論界對ADR一詞也已不陌生，但要對ADR下一個確切的定義并非易事，可以說，“關于ADR的定義，大概是有多少擁護者就有多少不同的定義”。[②]由于代替性糾紛解決方式是一個總括性、綜合性的概念，其內涵和外延相對難以準確界定。但總的說來，ADR的定義還是可以歸納為以下廣義說、狹義說與擱置說。廣義說認為，ADR應該包括仲裁、談判，除法院訴訟之外的糾紛解決機制。狹義說則認為，ADR是指訴訟和仲裁以外的糾紛解決方式的總稱，即應該把法院訴訟調解、談判等排除在外。另外擱置說認為：“ADR的范圍之爭無關緊要”。[③]目前狹義說與擱置說已經越來越受到國內學者的批評。對于“狹義說”，已有學者對其進行了深刻的分析，指出“在我國主張狹義ADR說是不科學的，因為這種觀點沒有考慮到中外仲裁制度實踐存在的明顯差別。”[④]而對“擱置說”，有學者認為，“ADR范圍之爭并非如某些學者所說的‘無關緊要’，而是‘事關宏旨’”。[⑤]相比之下，“廣義說”則更為學者所接受，因為“從ADR的本意和發展歷史來看，ADR的概念中應該包涵仲裁”。[⑥]盡管有如此多爭論，學界普遍對ADR替代訴訟的功能沒有異議，因而在現實中并未給ADR的運用帶來太大的阻力，況且ADR也是隨著形勢的發展而不斷發展，內涵也不斷在擴張，所以對于ADR的理論研究和實踐，無論國外還是國內，均呈蓬勃發展之勢。就目前來看，世界各國ADR的內容與形式也是千差萬別的，但學者大多認為ADR最主要的有調解、仲裁、談判及其派生形式，[⑦]派生形式主要有早期中立評價、中立專家事實發現、簡易陪審團審判、小型審判、聘請法官、調解－仲裁等[⑧]。
筆者認為，ADR本身是一個開放性的概念，“廣義說”適應了ADR的發展趨勢，間接地揭示了ADR未來發展的廣闊空間，因而具有重要的實踐和理論意義。因此，ADR應當包括仲裁在內。
二.ADR在我國當前發展的局限性
美國前首席大法官沃倫·伯格說：“我們能夠提供一種機制，使爭議雙方在花錢少、精神壓力小、比較短的時間內獲得一個可以接受的解決結果，這就是正義”。因此，訴訟并不是衡量是否能實現正義的唯一標準，只要能在法律范圍內有效地解決糾紛，這都是正義的實現。我國當前“訴訟爆炸”的現實危機使糾紛無法得到迅速解決，不僅不利于保護當事人的合法權益，而且也給法院造成了很大的壓力，導致社會矛盾加劇。為了協調各方利益，更好的發揮法律的社會功能，節約訴訟資源，增強訴訟效果，利用多種渠道解決基層糾紛，化解矛盾，ADR同樣也是一種能夠為當事人提供正義的機制。在上海市，委托人民調解的范圍將從民事糾紛擴大到輕傷害案件，而且試點地區的工作已經取得調處成功率高、協議履行率高，案件解決成本低、加害人再犯率低的良好效果。[⑨]
西方ADR制度在近幾十年的不斷發展中吸取了各國豐富的司法經驗，其成功實踐表明了ADR對解決法律糾紛的普遍適用性。以人民調解制度為主要形式的ADR機制在我國有悠久的歷史， 已為國民所熟知， 并積累了豐富的經驗，在國際上也被譽為調解民間糾紛的“美好制度”。但是進入90 年代后， 人民調解的作用出現了明顯的下降。首先表現在調節組織和調節糾紛的數量下降。1990年全國有調解委員會102 萬個， 到1996 年為100116 萬個， 到2000年減至9414 萬個。1990 年調解的民間糾紛為740192 萬件，1996年減至580122 萬件， 至2000 年為50311 萬件。其次是調解所解決的糾紛與訴訟所解決的糾紛比例下降: 據司法部人士介紹， 調解與訴訟的比例在20 世紀80年代為10∶1 (最高達17∶1) ， 至2001 年將至1∶1。[⑩]人民調解在特定的歷史時期發揮了重要作用，但是，隨著改革的深化、經濟的發展、社會的變遷，人民調解已不能適應新形勢下解決糾紛的需要，并逐漸暴露其弱點：主持機構或人員素質低，規范和程序過于隨意，當事人雙方的實力和能力的差別易導致某些不公平的解決結果；民眾的糾紛已經突破原有的家長里短模式，新型的糾紛如房產糾紛、知識產權糾紛等，人民調解在新的領域中很難適應，難以發揮作用；新型的糾紛模式更加需要法律專業人士介入，以提高糾紛解決的能力以及糾紛解決的合法性；一些律師對ADR持消極甚至抵制態度，鼓勵當事人放棄協商努力，繼續訴訟。諸如此類的問題都可能成為阻礙ADR發揮作用的因素。而一旦ADR失敗，再次進入訴訟程序，會使糾紛解決的成本在原來的基礎上增加，反而給當事人造成了更大的負擔。因此，代替性糾紛解決方式也面臨著許多質疑和挑戰。
三.律師和ADR的相互作用
（一）ADR為律師提供了更廣闊的發展空間
隨著當代律師在社會經濟生活中的地位變得越來越重要， 作用也越來越突出。ADR 的廣泛應用， 使得律師的業務范圍進一步擴大，這樣不僅可以解決現實中許多律師無法在傳統的業務中取得優勢競爭地位的困境，而且為其朝多方領域拓展業務提供機會；同時，ADR的成功運用有利于律師綜合素質和法律地位的提高。
（二）ADR的發展需要律師的參與
1.當事人在發生糾紛而選擇解決方式時，需要在訴與非訴等解決方式之間進行反復權衡和比較，考慮何種方式能實現自身利益的最大化。但這些權衡的前提是其熟悉相關法律尤其是程序法律規范，而一般當事人由于不精通或者根本就不了解程序法，因此難以保證其判斷和選擇的理性與正確。而以訴訟為傳統業務的律師，對法律的精通，對訴訟程序的嫻熟，使他們面對糾紛有足夠的能力運用法律知識進行判斷和衡量，能根據法律的規定，對當事人的某種行為進行法律上的預測，從而使律師對于糾紛的評價意見更可能“接近正義”（access to justice）。反之，如果缺乏律師的參與，就難以促進程序法對非訴訟糾紛解決機制潛在功能的有效發揮，更難以實現對于糾紛解決程序選擇的理性判斷和正確選擇。
此外，律師豐富的糾紛解決經驗也同樣是解決糾紛的必備條件，他能夠迅速將法律、習俗、道德、事實等運用職業練就的智慧和審慎巧妙地融合，幫助當事人努力達成糾紛解決的合意和協議，對糾紛解決機制作出有利于當事人利益的選擇，使糾紛徹底得以解決而避免進入訴訟程序。正如一位美國學者在《迷失的律師》中所指出:“不管是作為私人利益的代理人，還是作為國家事務的顧問，律師政治家所做工作的一個重要部分，就是為目標的選擇提供建議。正如他以及其他所知道的那樣，其工作的一個基本方面就是審慎地幫助他的代理人更好地理解他們自己的利益和理想抱負，指導他們在可選擇的目標中作出抉擇。”[11]
2.律師的參與有利于減輕法院的壓力。在律師指導幫助下通過ADR解決糾紛，可以避免因為客觀存在的所謂“強勢當事人”、“弱勢當事人”之間差異而導致的正義缺失。當事人愿意積極履行達成的協議或者合意，從而把大量矛盾糾紛化解在基層，避免使其再次轉入訴訟程序，加劇司法資源有限而訴訟量激增的沖突。
四.律師參與ADR所面臨的問題
隨著ADR的發展，ADR專業知識和經驗開始在法律職業中推廣。在西方國家的糾紛解決過程中，當事人習慣于借重律師的作用，律師在ADR中的態度和作用往往與糾紛解決成敗攸關，因此，各國在推行ADR時，通常也大力鼓勵律師參與。[12]盡管我國律師有開展ADR業務的實踐形式，但是其發展并不是一帆風順的，制約律師拓展ADR 業務的原因有很多，主要包括：
(一)社會觀念的問題
在當前的社會思潮中，普遍認為在法治現代化的進程中，需要優先解決的問題是正式的法律體系的建立健全，而不是傳統的、非正式機制的利用和發展；需要重視和加強的是公民通過正式的法律途徑實現自身權利的意識，而不是通過非訴訟程序進行交易、達成妥協。這樣才能保證國家法律和司法的統一和至高無上的權威。這種片面的法治觀，把非訴訟方式作為法治的對立物，力圖單純倡導法律至上、大力提倡通過法律和訴訟實現權利，計劃以大量增加法院和律師來解決日益增長的糾紛。在訴訟的增加被作為權利意識和法律意識提高的標志之時代，ADR的價值自然而然地會被貶低到微不足道的地位。
(二)律師參與ADR缺乏法律規范
我國《律師法》第25條規定，律師可以接受公民，法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問；可以接受當事人的委托，參加調解，仲裁活動。這是我國律師從事ADR實務的法律業務范圍的法律依據。但是，僅僅這么一條規定已經遠遠不能滿足ADR的發展需要。律師如何參與ADR，當事人如何聘請律師參與ADR，律師如何收費，都沒有規定，現實中做法也參差不齊。其中較為明顯的問題是律師參與ADR的收費問題，如果收費太低，將打擊律師參與ADR的積極性，如果收費太高，當事人選擇ADR的熱情也可能降低。在ADR業務中律師所得到的收入低甚至成為律師對ADR業務積極性不高的一個主要原因。律師也無義務向當事人告知ADR程序，法律也并未規定何時使用ADR，除了勞動糾紛中仲裁是訴訟前置程序外，缺乏特定案件必須先使用ADR程序的規定。在利益的驅使下，律師也不太會建議當事人使用ADR，大大降低ADR的使用率。如果律師參與ADR缺乏相應的法律規范，反過來將限制ADR的發展。
(三)我國律師的知識結構單一，整體素質有待提高
ADR 業務領域構成廣泛，是一種綜合性、專業型和實踐性都很強的工作。它不僅需要律師必須具有深厚的法律專業知識， 還要求律師具備其他相關專業知識， 如金融、證券、房地產、知識產權、外語等方面的專業知識，同時還要具有豐富的實踐經驗。我國的律師隊伍雖然逐年在擴大，但在他們之間，真正具有綜合性知識的人才很少。因此，相當一部分律師只能在訴訟領域開展業務，很難發掘新型的ADR業務。從另一方面看，律師即使是受過專業訓練，但ADR處理糾紛的靈活性決定了律師難以具備解決ADR所需要的一切知識。從實體角度看，ADR使用時未必要遵循既定的實體法，可直接依據社會風俗、習慣等處理糾紛。[13]而這些社會風俗、習慣在法律教科書里是難以學到的，律師如果沒有豐富的實踐經驗，參與ADR過程中就無法運用這些社會風俗、習慣解決當事人之間的紛爭。即使當事人在律師的參與下勉強通過ADR解決了糾紛，其結果與當事人的期望也可能相差一大截距離，當事人也會像“秋菊”一樣困惑。[14]
（四）部分律師對ADR的冷淡態度
幾十年來，我國律師在訴訟活動中發揮了重要的作用，律師在長期的執業活動中自然而然地形成了以“贏得訴訟”作為職業成就標準的習慣。在法治觀念的支配下，訴訟制度日益精巧、復雜、繁瑣，立法者與司法者在努力充實法律正義內涵的同時卻使法律日漸喪失平民化品質，法律與公民的距離越來越大，包括律師在內的專業化法律家階層形成。因而在訴訟活動中，律師在其與委托人的關系中往往居于主導地位，“一切交給我好了”的律師――委托人關系模式也慢慢形成。[15]然而，ADR糾紛強調當事人的程序主體地位，當事人程序參與的強化削弱了律師的主導地位，降低了律師的職業成就感，所以有一部分律師抵觸ADR的使用。另一方面，ADR本來的訴訟標的額相對于訴訟來講都是較低的，而律師從中得到的收入更低，如果一個律師經常從事ADR業務，他的經濟收入是很有風險性的。這樣，律師參與ADR的積極性就不高。
五．問題的解決
筆者認為，針對上述問題，首先從律師角度看，律師必須自覺調整職業成就的衡量標準，正確認識其在糾紛解決過程中所扮演的角色，主動從“贏得訴訟”到“解決糾紛”轉換。律師還要掌握過硬的專業知識，并善于學習、更新、深化其原有知識，提高自身的綜合素質和綜合能力，積累社會各方面的實踐經驗，以靈活運用ADR高效率解決糾紛。
其次，改革高等教育法學教育體制，應當開設相應的課程，以彌補學生知識結構的缺陷；增加ADR課程，對學生進行談判，調解等方面的專門訓練；在律師隊伍中培訓、選拔調解人、仲裁員；強化律師的繼續教育，國家應當設置專門的律師繼續教育機構，完善律師繼續教育體制，改善律師的知識結構，適應社會經濟發展對律師提出的新要求。
再次，應當在立法上確定ADR中律師的法律地位，規范法律服務領域中的ADR，規定律師必須向當事人告知ADR程序，據此促使律師樹立新型的職業成就觀，并正確認識其在糾紛解決過程中的作用。對律師參與ADR的收費，我國可以借鑒國外的經驗，如為鼓勵律師在庭外促成當事人和解，德國于1994年6月24日頒布的《費用修正法》規定：律師如能促成當事人達成庭外和解，可在法律規定的全部律師費外再多收取50的“和解費”。1998年10月，英國法律援助委員會下屬的訴訟費用與上訴委員會確認，在計算報酬時應該計算作為接受法律援助的當事人之代理人的律師為參加調解而花費的時間，這有力地推動了律師參與ADR。另一方面是規定當事人必須合理考慮使用ADR，甚至把ADR規定為處理特定案件如在法律援助方面的勞資糾紛，贍養糾紛等的前置程序，以間接推動律師參與ADR。規定律師參與 ADR程序不僅可以通過正面激勵措施。而且也可以通過負面激勵措施，比如，如果當事人能夠證明其遭受損失，并且該損失與律師沒有向其提供采用ADR方式的建議間存在因果關系，那么當事人可以向律師主張損害賠償。
【注釋】
作者為華東政法學院訴訟法研究生0502班。
[①] 林應欽：《律師參與ADR問題研究》，載《中國司法》2004年第11期，第27頁
[②] 轉引自廖中洪主編：《民事訴訟改革熱點問題研究綜述》，中國檢察出版社2006年版，第395頁
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