[ 葉知年 ]——(2006-11-28) / 已閱30636次
試論我國(guó)民事訴訟和解制度之完善
葉知年
[摘 要]在訴訟和解性質(zhì)與效力問(wèn)題上，應(yīng)以德國(guó)的試行和解制度與美國(guó)的訴訟和解制度為代表，作為構(gòu)建我國(guó)民事訴訟和解制度的借鑒，進(jìn)而結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐的具體情況，以法院調(diào)解制度改革、《民事訴訟法》修改為契機(jī)，以訴訟和解與法院調(diào)解之間存在的天然聯(lián)系為突破，將訴訟和解與我國(guó)民事訴訟的發(fā)展趨勢(shì)結(jié)合起來(lái)，選擇適合我國(guó)國(guó)情的民事訴訟和解理論；在我國(guó)未來(lái)民事訴訟和解制度的構(gòu)建上，應(yīng)明確規(guī)定訴訟和解的構(gòu)成要件、程序上和實(shí)體上的特別要求、訴訟和解的效力及救濟(jì)等問(wèn)題。
[關(guān)鍵詞] 民事訴訟 調(diào)解 和解 完善
基于當(dāng)事人對(duì)民商事糾紛本身享有自主解決的權(quán)利和對(duì)訴訟標(biāo)的自由處分的權(quán)利，各國(guó)相當(dāng)尊重當(dāng)事人在民事訴訟中行使處分權(quán)所達(dá)成的和解，一般在民事訴訟法中都有關(guān)于訴訟和解的規(guī)定，訴訟和解在民事訴訟中的適用也是相當(dāng)廣泛而有效的。與此相對(duì)的，是我國(guó)民事訴訟中訴訟和解的缺位。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》第51條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解” ，這似乎是賦予了訴訟當(dāng)事人和解的權(quán)利。但是，當(dāng)當(dāng)事人想要行使這一權(quán)利時(shí)，卻不得不面對(duì)一系列的問(wèn)題：和解的條件、程序和效力等必要的相關(guān)規(guī)范都無(wú)法從現(xiàn)行的《民事訴訟法》中找到，當(dāng)事人行使這一權(quán)利缺乏可靠的保障。訴訟和解在中國(guó)成為了事實(shí)上的擺設(shè)，許多人甚至并不知道在法院調(diào)解之外還有和解這一說(shuō)。本文擬就訴訟和解制度作一比較研究，以期對(duì)建立和完善我國(guó)民事訴訟和解制度有所裨益。
一、訴訟和解的性質(zhì)
（一）各國(guó)關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的學(xué)說(shuō)
訴訟和解又稱訴訟上的和解、裁判上的和解，是指雙方當(dāng)事人把他們對(duì)訴訟請(qǐng)求的主張相互讓步的結(jié)果在訴訟上進(jìn)行一致陳述的行為。在國(guó)外，廣義上的訴訟和解既包括在訴訟程序中進(jìn)行的和解，也包括訴訟提起前進(jìn)行的“起訴前的和解”。一般認(rèn)為，訴訟和解是雙方當(dāng)事人間達(dá)成的合意。在外國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟中，受司法消極主義理論影響，法官對(duì)當(dāng)事人達(dá)成訴訟上的和解一般持比較消極的態(tài)度，主要是為當(dāng)事人提供一種對(duì)話、協(xié)商的渠道，而不是主動(dòng)地向當(dāng)事人提議和解或者積極地促成當(dāng)事人間的和解。第二次世界大戰(zhàn)以后，各國(guó)的訴訟數(shù)量不斷增加，新的訴訟類型不斷出現(xiàn)。為了提高訴訟效率，各國(guó)在本國(guó)的民事訴訟程序改革中，開始注重訴訟和解，法官在訴訟和解中扮演的角色也趨向積極。
對(duì)于訴訟和解的性質(zhì)，學(xué)界存有許多爭(zhēng)議。主要有以下幾種觀點(diǎn)：
1、私法行為說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為訴訟和解是純粹私法上的法律行為，在本質(zhì)上與訴訟外和解相同，經(jīng)由訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議屬于私法上的和解契約，肯定了訴訟和解與私法上和解契約的連續(xù)性。德國(guó)的埃烏斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、羅森貝克（Rosenberg）以及日本的河本喜與之等均持此說(shuō)，指出訴訟和解之所以發(fā)生訴訟法上的效果，即發(fā)生終止訴訟的法律效果，是因?yàn)殛P(guān)于訴訟標(biāo)的的爭(zhēng)執(zhí)已經(jīng)結(jié)束，本案訴訟已缺乏訴訟的對(duì)象，故而賦予和解行為與確定判決同樣的法律效果。各國(guó)法律規(guī)定應(yīng)將和解協(xié)議記載于筆錄之中，就是為了對(duì)和解協(xié)議加以明證。 美國(guó)民事訴訟法學(xué)界亦多此說(shuō)，但與德日學(xué)者不同，他們不認(rèn)為和解協(xié)議可以直接終結(jié)訴訟。
2、訴訟行為說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)是通過(guò)一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯推理所得出的，即按照產(chǎn)生何種法律上的效果，行為即需要具備何種法律規(guī)定的要件的理論，得出了既然和解產(chǎn)生訴訟法上的法律效果，則表明和解具備訴訟上的要件，無(wú)疑就是訴訟行為的結(jié)論。德國(guó)的保羅（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此說(shuō)，認(rèn)為訴訟和解是按照訴訟法規(guī)范來(lái)評(píng)價(jià)訴訟行為，是雙方當(dāng)事人通過(guò)互讓而使訴訟終結(jié)的合意，或者說(shuō)是關(guān)于終結(jié)訴訟的合同訴訟行為。 其中，前者又稱合意說(shuō)，后者又稱合同訴訟行為說(shuō)。
3、兩行為并存說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為訴訟和解一方面產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，另一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果。那么，根據(jù)產(chǎn)生何種法律上的效果，就必須是何種法律性質(zhì)的行為的邏輯反推，產(chǎn)生兩種并存的法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。訴訟和解從表面上看來(lái)盡管只存在一個(gè)行為，但是在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的終結(jié)訴訟的合意兩個(gè)行為，并且，這兩個(gè)行為是并存的。德國(guó)的赫爾維希（Hellwig）和日本的山田博士即持此說(shuō)，主張?jiān)V訟和解是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。在該學(xué)說(shuō)內(nèi)部，針對(duì)訴訟和解中的私法行為與訴訟行為間是否存在聯(lián)系，又分為不同的派別。
4、兩行為競(jìng)合說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為訴訟和解無(wú)論從現(xiàn)象或是法律上看，均只是一個(gè)行為，但這一個(gè)行為卻是一個(gè)具有雙重屬性的特殊行為，既具有在當(dāng)事人之間存在的私法上的和解契約的性質(zhì)，又具備在當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和法院之間存在的訴訟合意的性質(zhì)。而且，這一學(xué)說(shuō)完全肯定了在訴訟和解的私法性質(zhì)與訴訟性質(zhì)之間存在交流與溝通。德國(guó)的施勒克（Schnke）、尼克遜（Nikisch）、萊特（Lent）和日本的加藤正治等支持此說(shuō)，把訴訟和解看成是同一行為中含兩種行為的屬性。目前，這一學(xué)說(shuō)是訴訟法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。
（二）我國(guó)對(duì)訴訟和解性質(zhì)的選擇
私法行為說(shuō)強(qiáng)調(diào)訴訟和解乃是一種私法上的和解，訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議是私法契約。這一觀點(diǎn)是建立在契約法的高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上的，這也是私法行為說(shuō)為英美法系國(guó)家廣泛采用而被大陸法系國(guó)家棄如敝履的重要原因。我國(guó)的法律制度，清末師德、民國(guó)師日，新中國(guó)前期取法蘇聯(lián)，改革后又以德、日及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律為重點(diǎn)研究學(xué)習(xí)對(duì)象，而合同法在我國(guó)的發(fā)展亦不過(guò)是十?dāng)?shù)年。顯然，私法行為說(shuō)并不適合我國(guó)國(guó)情。
訴訟行為說(shuō)只把訴訟和解當(dāng)做當(dāng)事人間達(dá)成的終結(jié)訴訟的合意，而沒(méi)有看到，在這一合意達(dá)成過(guò)程中，當(dāng)事人對(duì)自身實(shí)體權(quán)利的處分以及和解成立后和解契約對(duì)當(dāng)事人的約束力。這樣的性質(zhì)理論明顯不適合概括訴訟和解這一法律行為的全貌。
兩行為并存說(shuō)內(nèi)部，對(duì)于作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意這兩者是否有聯(lián)系存在著分歧。主流觀點(diǎn)認(rèn)為這兩者是分別獨(dú)立存在并且各自獨(dú)立的發(fā)揮作用的，但也有部分學(xué)者認(rèn)為兩者間存在著不可分割的聯(lián)系。前一種觀點(diǎn)割裂了訴訟法與實(shí)體法之間的聯(lián)系，難以讓人信服；而后一觀點(diǎn)固然堅(jiān)持了訴訟法與實(shí)體法之間的天然聯(lián)系，但在一個(gè)法律事實(shí)中存在兩個(gè)交錯(cuò)不可分的法律行為，始終令人費(fèi)解。
兩行為競(jìng)合說(shuō)與并存說(shuō)的不同之處就在于，在訴訟和解私法方面和訴訟法方面的互通和交流這一點(diǎn)上，競(jìng)合說(shuō)內(nèi)部不存在有分歧，也就是說(shuō)，競(jìng)合說(shuō)堅(jiān)持認(rèn)為，如果訴訟和解存在私法上無(wú)效的原因，那么，在訴訟法上也必然導(dǎo)致該行為無(wú)效。而且，競(jìng)合說(shuō)所提出的一個(gè)行為兩種性質(zhì)的說(shuō)法，令人更易于接受；恰如人同時(shí)具有自然屬性和社會(huì)屬性、商品亦有使用價(jià)值與價(jià)值之兩重性。
事實(shí)上，無(wú)論何種學(xué)說(shuō)，均不能很好地解釋在各國(guó)的司法實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)于訴訟和解效力的爭(zhēng)議，而且，即使是在各個(gè)學(xué)說(shuō)的內(nèi)部也都存在著分歧。更值得注意的是，無(wú)論從何種學(xué)說(shuō)出發(fā)，經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)男拚伎梢詫?dǎo)出相同的結(jié)論。這樣一來(lái)，關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的爭(zhēng)論可以說(shuō)僅僅是一種試圖將其在理論上進(jìn)行說(shuō)明的技巧性的論爭(zhēng)。因此，在構(gòu)建我國(guó)的訴訟和解制度時(shí)，不應(yīng)太過(guò)拘泥于現(xiàn)有的關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的理論，更應(yīng)該考慮的是目前我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于這種制度的需要，即現(xiàn)實(shí)為什么需要這一制度，現(xiàn)實(shí)需要這一制度為何。畢竟，法律之所以被制定，就是為了滿足人類的需要。而且，在法律發(fā)展史上，各種成文的法律概念都是在對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的法律制度進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的；而世界又是不斷發(fā)展的，現(xiàn)在我們所提及的法律術(shù)語(yǔ)的含義與其誕生之初相比，雖然已經(jīng)被大大豐富了，但是，面對(duì)豐富的法律實(shí)踐，法學(xué)理論仍然常常心有余而力不足。當(dāng)然，就純粹的理論探討而言，筆者更傾向于兩種性質(zhì)競(jìng)合說(shuō)。
訴訟本身，就不是單純的由訴訟法便可以完成的活動(dòng)，事實(shí)上，訴訟即是實(shí)體法與訴訟法共同作用的“場(chǎng)”。張衛(wèi)平教授曾經(jīng)提到：訴訟法學(xué)在研究上將訴訟作為自己的研究對(duì)象時(shí)，在研究方法上也有必要從實(shí)體法和訴訟法兩者的相互關(guān)系來(lái)把握訴訟現(xiàn)象。提倡實(shí)體法和訴訟法對(duì)立的二元觀時(shí)，更要追求自然科學(xué)的研究方法。在現(xiàn)代法治體系中，形成了實(shí)體法和訴訟法兩種不同的法律體系，因此，即使是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也可以從實(shí)體法和訴訟法這兩個(gè)不同的方面作價(jià)值上的判斷。 具體就訴訟和解來(lái)說(shuō)，正是民事訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人可以在民事訴訟中進(jìn)行和解，和解是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利之一；同時(shí)，民事訴訟法還以處分原則為基本原則之一，賦予當(dāng)事人處分自己實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的權(quán)利，和解才得以在訴訟中進(jìn)行。因此，當(dāng)訴訟和解實(shí)際完成之時(shí)，便自然地具備了訴訟行為的性質(zhì)。而民事訴訟中的處分原則又是民事實(shí)體法領(lǐng)域內(nèi)私法自治精神在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，且當(dāng)事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協(xié)議內(nèi)容的合法與否應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法為審查依據(jù)，這又使訴訟和解具備了一種實(shí)體行為的性質(zhì)。在某種意義上，訴訟和解相當(dāng)于一個(gè)民事契約，當(dāng)事人之間的和解協(xié)議實(shí)質(zhì)上就是確定一個(gè)契約來(lái)解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達(dá)成的，并由法院見(jiàn)證，是訴訟契約中的一種。
二、訴訟和解的效力
（一）各國(guó)關(guān)于訴訟和解效力的學(xué)說(shuō)
訴訟和解的效力，即當(dāng)事人之間的訴訟和解協(xié)議成立后會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律效果。這里的“和解協(xié)議成立”是指和解協(xié)議由當(dāng)事人各方認(rèn)可的、且經(jīng)過(guò)了法定程序而生效。理論界對(duì)于訴訟和解效力的爭(zhēng)議主要在于，訴訟和解是否具有既判力，即是否具有與確定判決相同的效力，而其中心問(wèn)題又在于訴訟和解在實(shí)體法上的瑕疵是否影響其訴訟上的效果。關(guān)于該問(wèn)題的學(xué)說(shuō)可以分為三種：
1、既判力肯定說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，訴訟和解是判決的替代，則確定無(wú)疑地?fù)碛屑扰辛Γ窃V訟和解中存在再審事由，才可依再審程序推翻原和解的效力；除此之外，當(dāng)事人不得以和解存在實(shí)體法上的瑕疵為由提出主張。以日本的兼子一為代表的學(xué)者持此說(shuō)。
2、既判力否定說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，確定判決具有既判力，即是說(shuō)判決一經(jīng)確定，當(dāng)事人就不得以已裁判的訴訟標(biāo)的再行起訴或提出與判決相矛盾的主張，法院也不能再作出與之相矛盾的判斷。因此，既判力實(shí)質(zhì)上是一種國(guó)家權(quán)力，具有公權(quán)性質(zhì)，而以訴訟和解的當(dāng)事人之間私法上和解行為的性質(zhì)而言，不可能產(chǎn)生既判力。因此，當(dāng)事人當(dāng)然可以就訴訟和解實(shí)體法上的無(wú)效及撤銷原因提出主張。德國(guó)的羅森貝克（Rosenberg）、尼克遜（Nikisch）、赫爾維希（Hellwig）和日本的新堂幸司等學(xué)者肯定此說(shuō)。
3、限制的既判力說(shuō)（折衷說(shuō)）。這種學(xué)說(shuō)的主要觀點(diǎn)在于，只要訴訟和解中不存在實(shí)體法上的無(wú)效及撤銷原因，該和解就具有既判力；同時(shí)允許當(dāng)事人就訴訟和解中實(shí)體法上的無(wú)效及撤銷原因提出主張。主要有日本的菊井維大等學(xué)者持此說(shuō)。
在具體的司法實(shí)踐中，大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家對(duì)于訴訟和解效力的規(guī)定多有不同。大陸法系國(guó)家的訴訟和解制度大都規(guī)定，和解一旦成立，即具有與確定判決同等的效力。也就是說(shuō)，訴訟和解成立后，訴訟終結(jié)，當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)得以確定、創(chuàng)設(shè)或變更；第一審達(dá)成的和解，當(dāng)事人不得上訴，上訴審中達(dá)成和解協(xié)議的，原審判決自然失效；并且，有的國(guó)家也賦予和解協(xié)議以可強(qiáng)制執(zhí)行力，在一方不履行和解協(xié)議的情形下，另一方可以據(jù)此向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
英美法系國(guó)家的制度則略有不同，正在進(jìn)行的訴訟程序并不因當(dāng)事人間達(dá)成的和解契約而自動(dòng)終結(jié)，終結(jié)訴訟一般有兩種方式：一是撤訴，撤訴后原告是否能夠再次起訴取決于和解契約的約定；二是“合意判決”，即將當(dāng)事人間達(dá)成的和解條件記錄于法院裁決之上，形成“合意判決”，合意判決與一般判決一樣產(chǎn)生結(jié)束訴訟的效力，并且具有既判力和強(qiáng)制執(zhí)行力。
（二）我國(guó)對(duì)訴訟和解效力的選擇
既然訴訟和解兼具兩種性質(zhì)，那么其效力當(dāng)然也同時(shí)體現(xiàn)于訴訟法和實(shí)體法上。在訴訟和解的效力問(wèn)題上，我們贊同限制的既判力說(shuō)。這一學(xué)說(shuō)主要是從既判力作用的兩個(gè)方面入手的。一般認(rèn)為，既判力的作用可以分為兩個(gè)方面，一方面作用在于禁止當(dāng)事人提出與判決內(nèi)容相矛盾的主張，另一作用則是不允許當(dāng)事人對(duì)判決于意思及陳述上存在的實(shí)體法瑕疵進(jìn)行攻擊。在判決的情形下，既判力的作用主要體現(xiàn)于前者，后者通常寓于前者之中。但是，在訴訟和解的情形下，由于關(guān)系到當(dāng)事人的意思與陳述，后一作用也浮出水面。在考慮訴訟和解的既判力問(wèn)題時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)注意到，既然已經(jīng)選擇了兩種性質(zhì)競(jìng)合說(shuō)作為我國(guó)訴訟和解制度的基礎(chǔ)理論，那么，出于允許當(dāng)事人對(duì)實(shí)體法上的瑕疵提出主張的考慮，著眼于既判力的后一作用，就應(yīng)當(dāng)否定訴訟和解的既判力；但是，在訴訟和解中，既判力前一方面的作用仍然存在，如果完全否定了它的既判力，就無(wú)法阻止當(dāng)事人就原訴訟標(biāo)的再行起訴，法院也不得不再次審理，這種情形非但不能減輕法院和當(dāng)事人的訴累，而且不利于鼓勵(lì)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和解，無(wú)疑是不當(dāng)?shù)摹Ｋ裕瑢?duì)原告的這種再訴或者主張必須予以遮斷 ，即還應(yīng)當(dāng)對(duì)既判力的前一作用給予承認(rèn)。簡(jiǎn)言之，就是在不存在實(shí)體法上無(wú)效及撤銷原因的限度內(nèi)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)既判力。這樣，訴訟和解一旦成立生效，便與確定判決具有同等效力，可以終結(jié)訴訟，并且阻止當(dāng)事人就同一標(biāo)的再行起訴；同時(shí)也可救濟(jì)存在有實(shí)體法上無(wú)效及撤銷原因的訴訟和解。
限制的既判力說(shuō)通過(guò)對(duì)既判力作用的不同側(cè)面進(jìn)行區(qū)分，使得訴訟和解的當(dāng)事人可以因?qū)嶓w法上的瑕疵獲得救濟(jì)，與和解的性質(zhì)理論相銜接；又不會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人濫用權(quán)利，就原訴訟標(biāo)的再行起訴、增加法院壓力，不失為我國(guó)民事訴訟和解制度構(gòu)建在理論上的恰當(dāng)選擇。由此引出的另一個(gè)問(wèn)題是，當(dāng)事人該如何就實(shí)體法上無(wú)效及撤銷原因提出主張？是另行起訴還是繼續(xù)舊訴訟？我們建議，我國(guó)在制度構(gòu)建時(shí)選擇繼續(xù)舊訴訟，即由異議當(dāng)事人向法院提出申請(qǐng)確認(rèn)訴訟和解有效與否，和解有效則法院宣告訴訟終結(jié)；和解無(wú)效，則繼續(xù)原有的訴訟程序。如此，該訴訟中原有的訴訟狀態(tài)能夠原封不動(dòng)的繼續(xù)進(jìn)行，可以減少訴訟成本；而且，原法官較之新案法官能更好地審查和解是否無(wú)效。
三、訴訟和解制度的具體程序設(shè)置
（一）德國(guó)的試行和解制度
1、訴訟和解的構(gòu)成要件。主要包括：（1）和解必須在某個(gè)德國(guó)法院前訂立，主要是訴訟法院，也可以是任何其他的以任意方式處理和解標(biāo)的地普通法院。（2）應(yīng)當(dāng)是在已訴訟系屬程序中訂立和解，但在其他合適程序（如獨(dú)立的證據(jù)程序、批準(zhǔn)訴訟費(fèi)用救助的程序以及和解程序）也可進(jìn)行。在程序結(jié)束發(fā)生既判力之后不再可能訂立訴訟和解。（3）訴訟和解的訂立人是訴訟的雙方當(dāng)事人，第三人也可以加入訴訟和解。（4）和解標(biāo)的是本案訴訟標(biāo)的的全部或部分，也可以涉及與本訴訟沒(méi)有關(guān)系的爭(zhēng)點(diǎn)。這使得從整體上澄清雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系成為可能。（5）訴訟和解的內(nèi)容一定是雙方當(dāng)事人互相讓步的結(jié)果，即使是相當(dāng)小范圍內(nèi)的讓步。
2、訴訟和解滿足訴訟行為有效要件的特別要求。它包括：（1）和解的形式是在法院前的口頭表示，在法院系屬的程序范圍內(nèi)及其記錄范圍內(nèi)，后者為有效性所需。記載了訴訟和解的訴訟記錄必須向參與人宣讀、出示或播放并由其同意，否則訴訟和解無(wú)效。（2）訴訟代理人有權(quán)訂立和解。（3）法院對(duì)以和解方式結(jié)束的權(quán)利爭(zhēng)議是否有管轄權(quán)和法院職務(wù)任命是否合法皆不影響訴訟和解的效力。
3、訴訟和解適合實(shí)體法的有效要件。即：（1）如果實(shí)體法對(duì)和解內(nèi)容規(guī)定了形式，則該形式被訴訟記錄代替。（2）雙方當(dāng)事人必須具有和解能力，即必須有權(quán)對(duì)訴訟標(biāo)的訂立和解。（3）如果和解標(biāo)的是一項(xiàng)處分，則作處分的和解當(dāng)事人必須具有處分權(quán)限。
4、訴訟和解的效力。訴訟和解首先是一個(gè)訴訟行為，它的效力當(dāng)然首先表現(xiàn)于訴訟領(lǐng)域。在和解充分有效的情形下，權(quán)利爭(zhēng)議結(jié)束，還沒(méi)有發(fā)生既判力的判決也被消滅。如果和解存在可執(zhí)行的內(nèi)容，則具有強(qiáng)制執(zhí)行力；但這并不意味著它對(duì)和解案件發(fā)生實(shí)質(zhì)既判力的確認(rèn)，它只是判決的代替。而訴訟和解在實(shí)體法上的效力，通常只有在和解規(guī)定了雙方當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系（有時(shí)也包括第三人的實(shí)體法律關(guān)系）時(shí)才發(fā)生。
5、訴訟和解的無(wú)效。基于訴訟和解的雙重性質(zhì)，訴訟法上的原因和實(shí)體法的原因都可導(dǎo)致和解的無(wú)效。如果實(shí)體法方面有自始無(wú)效的原因，則除實(shí)體法效力外，和解的訴訟法效力也被取消；如果訴訟法方面有無(wú)效的原因，則和解的訴訟效力不發(fā)生（即不發(fā)生訴訟終結(jié)），而實(shí)體方面是否無(wú)效，則屬于個(gè)別情形，純粹的實(shí)體法和解或可依《民法典》第779條保持。
7、訴訟和解的救濟(jì)。對(duì)訴訟和解無(wú)效性的裁判是在舊訴訟中進(jìn)行的，即訴訟應(yīng)當(dāng)依照認(rèn)為訴訟和解無(wú)效的一方當(dāng)事人的申請(qǐng)而繼續(xù)；若在繼續(xù)的舊訴訟中可能證實(shí)和解有效，則訴訟終結(jié)。此種情況類似于對(duì)訴之撤回的有效性有爭(zhēng)議后又由法院在相應(yīng)的審查后肯定其有效性的狀態(tài)。如果法院認(rèn)為和解無(wú)效，則可對(duì)之通過(guò)中間判決或者在對(duì)訴作出的終局裁判的理由中作出裁判；如果法院認(rèn)為和解有效，則應(yīng)通過(guò)終局判決（訴訟判決）確認(rèn)權(quán)利爭(zhēng)議已經(jīng)通過(guò)訴訟和解終結(jié)。
（二）美國(guó)的訴訟和解制度
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
