[ 吳星奎 ]——(2006-11-14) / 已閱18964次
論提單管轄權條款的協議管轄性質
吳星奎
【摘要】提單管轄權條款往往由承運人單方面制定，由于其格式條款的特征使得其效力在理論和司法實踐中頗為不穩定，文章認為，目前情況下，仍然應當承認提單管轄權條款的協議管轄屬性，這符合世界各國做法，也和我國船貨雙方的利益對比相適應。
【關鍵詞】提單管轄權條款；協議管轄；格式條款
提單管轄權條款，是指規定如果提單當事人一旦發生爭議，如果訴諸訴訟，則因提單或與提單有關的一切糾紛由某一特定法院或某地有管轄權的法院管轄的條款。協議管轄源于當事人“意思自治”原則，指的是雙方當事人可以協議將他們之間可能發生的或者已經發生的糾紛交付給一國法院管轄和審理。由于協議管轄具有確定性和可預見性、避免管轄權沖突等優點，因而在世界各國大多得到承認，雖然有不同程度的限制。提單管轄權條款是否屬于協議管轄條款而真正體現提單當事人的合意，無論從國際還是國內來看，目前都是一個爭議較大的問題。
一 理論和實踐中的爭議和混亂
肯定說認為提單管轄權條款體現當事人的意思自治，屬于協議管轄的范疇。如鄭智華法官認為：“鑒于提單的特別性質，還是把提單背面管轄條款作為一種協議管轄，更能理順相關問題，當然，在協議管轄制度立法意圖及其功能造成的扭曲的情況下：就有必要對這些現象進行必要的和適當的規制。”[1] 趙程濤律師認為：“提單背面就印制著協議管轄條款。協議管轄, 是當事人基于意思自治, 明確規定當事人雙方的爭議由某特定國法院管轄。這為各國國內法及許多國際公約所承認。提單背面的管轄權條款一般均規定由承運人所在地法院為管轄法院, 這也是國際海上貨物運輸的慣例。” [2]
否定說認為提單管轄權條款只是承運人單方面的意思表示，未經提單持有人明確接受則對其不具有法律效力。如朱作賢博士、李東法官認為：“從理論上來講，提單上的管轄權條款根本不是合同雙方協商的結果。……我國的民事訴訟法第244條雖然規定涉外合同糾紛的當事人可以書面選擇與爭議有實際聯系的管轄地，但如果參照希臘、意大利等國的判例以及歐盟法院在The Tilly Russ一案中的意見，完全可以認為提單管轄權條款缺乏當事人的合意，并非當事人的書面協議。”[3] 對于同屬于糾紛解決方式之一的提單仲裁條款是否能約束提單受讓人，[4]廣州海事法院予以了否認，其理由是：“我院經研究認為，提單仲裁條款是提單簽發人，即承運人根據自己的意愿單方擬定、并強加給提單持有人的，該仲裁條款不是提單持有人的真實意思表示，提單持有人并沒有就提單的仲裁條款與承運人磋商，……此外，托運人并不關心提單中的仲裁條款，托運人在洽談托運時僅僅關心船期、運價等，因為只有這些方面才與托運人有真正的利害關系，貨物風險在裝船時已經轉移，托運人對在提單中商定一個更合適的仲裁條款、以利于提單持有人向承運人索賠不感興趣，導致承運人完全壟斷提單中這一條款的擬定，所擬定的條款通常對承運人有利，而不利于提單持有人。因此，提單中的仲裁條款對提單持有人應不具有約束力。”[5] 李海教授也認為：“對于提單受讓人來講，他從來都沒有機會與簽發提單的承運人就用仲裁方式解決提單爭議的事宜進行過任何意義的協商，或進行過任何文件往來。如果說他們之間存在仲裁協議的話，那么我們不禁要問：他們之間的仲裁協議到底是通過何種方式達成的？顯然，把提單中的仲裁條款強加予提單受讓人，毫無法律依據。” [6]
我國海事法院也曾以提單管轄權條款缺乏當事人合意為由予以否認。如天津高級人民法院（2001）高經終字第48號民事裁定書撤銷了原審天津海事法院（2000）海商初字第365號民事裁定書，確認天津海事法院對爭議案件具有管轄權。其理由是：本案之上訴人作為貨物保險人，其代位求償權來自收貨人，收貨人并未經通常的要約承諾過程參與運輸合同的訂立，而只是在貨物啟運后，通過提單的合法轉讓取得提單；即使涉案承運人的提單是固定的、公開的，由于收貨人并無選擇承運人的權利，因而其沒有機會事先獲知其將取得的提單管轄權條款，也沒有機會對提單條款表示異議；即收貨人與承運人之間并未就管轄權條款達成協議，故該提單的管轄權條款對收貨人沒有約束力。[7]
二 提單管轄權條款的協議管轄性質之分析
一般的合同中的協議管轄條款，由于當事人雙方選擇合適的法院，只要符合法律規定，其效力一般都得到肯定，然而，由于提單條款包括管轄權條款一般是承運人單方面制定，提單持有人并沒有與之進行協商，其“協議管轄”的程度無疑打了折扣，然而筆者認為提單管轄權條款并不體現提單當事人的合意的理由并不充分，提單管轄權條款的協議管轄的基本性質并沒有改變，理由如下。
首先，提單持有人應當受提單全部條款的約束，而不應對提單條款有所區分。提單條款固然是承運人單方面擬定的，沒有和提單持有人協商，提單持有人也不可能作出意思表示，但這是由國際貿易的特點和提單的高度流通性決定的，承運人在簽發提單時，不可能知道誰是提單受讓人[8] ，更談不上和提單受讓人協商提單條款了。提單作為國際貿易中大量使用的運輸單證，具有高度的文義性和公信力，其條款對于承運人和提單持有人均具有法律約束力，提單持有人必須按照提單的規定主張權利和承擔義務，承運人也應按提單的記載交付貨物。提單管轄權條款和提單其他條款一樣，都是格式條款，二者的效力不應因為條款內容不同而有所區別。提單管轄權條款沒有經過提單持有人的意思表示，其他提單條款同樣也沒有經過提單持有人的意思表示，以提單持有人沒有作出意思表示為由否認提單管轄權條款的效力在邏輯上顯然不能自圓其說，前后矛盾，采取雙重標準是沒有理由的 。[9]況且，提單持有人如果對提單管轄權條款不予接受，是有機會作出這種意思表示的，其可以在信用證中規定只接受提單管轄權條款所選擇法院為中國法院的提單，如此可以逼迫托運人租船時選擇中國船舶。[10]
其次，提單條款是典型的格式條款，但格式條款只是受法律規制，并不當然無效。我國《合同法》第第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”可見，《合同法》是按照“通常理解”來解釋格式條款，而不是僅僅因為格式條款就否認其效力，格式條款的廣泛存在是節約交易成本的要求，正如德國學者羅伯特•霍恩提出的“在今天，沒有這些格式合同統一的條款，很多工業、貿易和商業部門的運作將變得難以想象，這些統一的條款使大宗交易成為可能，并為計算機的使用提供了便利的條件。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定，統一了人們的法律行為”。[11] 上文中廣州海事法院就以提單仲裁條款“承運人完全壟斷提單中這一條款的擬定，所擬定的條款通常對承運人有利，而不利于提單持有人”而否定其對提單受讓人的約束力，這種理由是站不住腳的，“要么接受，要么走開”（take it or leave it）即不可協商性本來就是格式合同的特征，格式條款往往對格式條款提供者有利而對接受者不利，而利和不利并不是判斷其有效無效的標準，我國《合同法》第四十條規定：“具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”可見，格式條款有效無效的標準是“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”，[12] 而提單規定的外國法院管轄權條款并不一定免除了承運人的責任，也并不一定加重了對方責任或排除了對方主要權利。
追根溯源，否定論的本質仍在于企圖推翻格式條款的效力。然而，雖然說自格式合同產生之日起，反對論者就試圖將之扼殺，但是格式合同并沒有銷聲匿跡，反而如雨后春筍一樣發展起來，并且在現實生活中得到越來越廣泛的運用，其原因在于格式合同仍然有著深厚的社會基礎支撐其存在。“很顯然，用‘定式合同中不存在當事人的合意’為由來否認大量存在而又日益增多的定式合同是不合時宜的。”[13] 李永軍先生在其名著《合同法原理》一書中提到，定式合同的理論基礎有契約自由論、交易成本節約論、企業內部組織論，除此外，法人制度的產生以及追索成本也是定式合同發生發展的重要因素。[14] 可見，僅僅以格式條款、提單受讓人沒有參與提單管轄權條款的制定為由否定其效力是沒有充分依據的。
再次，肯定提單管轄權條款的協議管轄屬性符合我國《海商法》的規定。我國《海商法》第七十八條第一款規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。”其中的“權利”是否包括訴訟權利，有論者持否定態度，如許楊勇法官認為：“《海商法》第四章海上貨物運輸合同通篇規定的是實體權利、義務問題，而并未涉及訴訟管轄問題。所以，根據作為特別法的《海商法》的規定不能直接判斷出該類條款是否有效。” [15]筆者認為，這種觀點是沒有依據的。“權利”不僅包括提單中規定的實體權利，也包括爭議處理方式等程序性權利，程序性權利為實體權利的實現服務，把依據管轄權條款提取訴訟的權利排除在“權利”之外是沒有任何依據的。
復次，承認提單管轄權條款的協議管轄性質，與世界上大多數國際的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亞、新西蘭等極少數國家明確否認提單管轄權條款的法律效力外，其它大多數國家如美國、英國、加拿大、北歐國家、日本、新加坡等航運貿易大國都對提單管轄權條款的效力沒有明確規定，但是其基本態度是承認提單管轄權條款的協議管轄性質，但是又通過各種各樣的手段給予限制。若從根本上排除了提單管轄權條款的協議管轄本質，則未免太過武斷沖動，違反了國際民商事管轄權的國際協調原則必為國際社會反對而對本國不利。其實，承認提單管轄權條款的協議管轄性質也不會造成如有些論者提到的損害我國商業利益的后果，在我國目前的法律框架內，可以通過各種手段去規制，比如選擇的法院須與爭議有實際聯系、管轄權條款不得免除或減輕承運人的責任或加重提到持有人的責任、管轄權條款應該合理明示、對等原則的運用等。
最后，承認提單管轄權為協議管轄也符合我國的國情和航運企業的利益。根據《聯合國貿發會2005年海上運輸回顧》的統計，2004年中國大陸的貿易份額占全球百分比是6.2%，商船噸位占全球比例為6.8% ，[16]可見，我國不僅是一個貿易大國、更是一個航運大國，并且航運權重還略比貿易大，這種利益的均勢決定了船貨雙方的利益都很重要，基點是保護力度應相當。如果徹底否認提到管轄權條款為協議管轄，迫使外國航運公司到中國訴訟，無疑極大方便我國貨方訴訟，但是勢必會使得我國航運公司的提單中國法院管轄權條款也得不到外國法院的支持和承認，這對于我國航運企業是極為不利的，也明顯與我國保護航運促進商船隊的發展的目標顯然不符合。
三 結語
否定提單管轄權條款效力論者的觀點，其基點是保護國內貨方的利益，仍然帶有較強的行使管轄權的單邊主義痕跡，但正如徐卉博士所言：“事實上，調整涉外民商事訴訟管轄權規則、解決涉外民商事訴訟管轄權沖突的真實基礎是合理性原則。” [17]在這個全球經濟日益一體化的今天，任何法律選擇必須兼顧他國的利益，只有這樣，才能實現雙贏的目標，肆意否認提單管轄權條款的意思自治性質，必然會打破國際民事訴訟的均衡秩序而受到他國報復，其中利害得失自然不言自明。
【注釋】
[1]參見鄭智華（寧波海事法院法官）：《提單背面管轄條款性質若干問題探析》，載《海事司法論壇》，2004年第2期，第59頁。
[2]參見趙程濤：《一起提單管轄權條款糾紛案之我見》，載《中國海商法年刊1999年》第404頁。
[3]參見朱作賢、李東：《論提單管轄權條款的效力》，載《中國海商法協會通訊》2005年第4期，第83－84頁。
[4] 提單管轄權條款和提單仲裁條款本來是兩碼事，但是從法律的強制性規定對提單條款效力的限制看，提單中的管轄權條款效力遠比仲裁條款效力難以承認，若提單仲裁條款的協議仲裁性質被否定，則提單管轄權條款的協議管轄效力則不攻自破。
[5]參見《廣東省高級人民法院關于中國人民保險公司廈門分公司與中波輪船股份公司保險代位求償糾紛管轄權問題的請示報告》，載《涉外商事海事審判指導》2005年第1輯，總第10輯，第92頁。
[6] 參見李海：《關于提單仲裁條款效力若干問題的思考》，載《中國海商法年刊》2004年卷，第126－127頁。
[7]參見朱作賢、李東：《論提單管轄權條款的效力》，載《中國海商法協會通訊》2005年第4期，第83頁。
[8]除非在記名提單的情況下，國際貿易中一般使用指示提單，但即使記名提單，承運人也不可能遠隔重洋和記名提單收貨人協商管轄權條款。
[9] 此理由參考了黃偉青法官在論述提單持有人應當受并入提單中的租約仲裁條款的約束的理由，謹致謝意！參見黃偉青：《并入提單的仲裁條款若干法律問題探討》，載《中國海商法年刊》2000年卷，第64頁。
[10]當然這是在CIF和附加服務的FOB的情形下。
[11]參見［德］羅伯特•霍恩、海因•可茨、漢斯•G•萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，大百科全書出版社1996年版，第94頁。
[12] 本文語境所討論的是提單管轄權條款的效力，故合同法第五十二條規定的合同因欺詐等損害國家利益無效等和第五十三條造成對方人身傷害的合同條款和因故意或者重大過失造成對方財產損失的合同條款無效，這與提單管轄權條款的效力一般沒有關系，不再討論。
[13]參見李永軍著：《合同法原理》，中國人民公安大學出版社1999年版，第322頁。
[14] 同上注，第326－329頁。
[15] 參見：（2003）甬海商初字259號案
[16] See, http://www.unctad.org/en/docs/rmt2005ch3_en.pdf (聯合國貿發會網站)
[17]參見徐卉著：《涉外民商事訴訟管轄權沖突研究》，中國政法大學出版社2001年版，第318頁。
