[ 王璐 ]——(2006-11-2) / 已閱30659次
論房地產樓花按揭
王璐
內容提要：90年代初以來，我國許多地區逐漸引進港、臺及海外一些房地產開發的通行作法，在房屋分期付款買賣中采用按揭擔保，也稱為樓花按揭貸款。它是一種以在建甚至未建的預購商品房作為擔保物取得銀行貸款的融資購樓方式。如今，以按揭方式買房正在成為城鎮居民購買房屋的主要途徑，這種新的抵押方式的出現給我國的擔保法律提出了新的課題。抵押人尚未取得而將來可以取得的房屋或其他地上定著物，可以設定抵押權。為將來可以取得的不動產設定抵押權，可以發揮其所具有的融通資金的擔保功能。傳統民法“為將來的債權設定的擔保無效”的理論已經被打破，各國立法普遍承認“不動產抵押，可以為現在的、將來的、或者可以發生的債權設定抵押權”。該擔保方式是借鑒香港地區法律的規定，相當于大陸法的讓與擔保。本文以此制度為研究對象，對樓花按揭的性質和效力進行了淺略地研究，并在此基礎上，借鑒發達國家和地區的先進經驗，結合中國的具體實踐，對于我國樓花按揭制度的完善提出了自己的建議和設想。
關鍵詞：擔保、讓與擔保、抵押、樓花、按揭、樓花按揭
樓花按揭是60年代興起于香港，70年代被大力推行，現為世界發達國家和地區房地產金融市場廣為流行的一種融資購樓方式。90年代初，樓花按揭傳入我國，最近幾年隨著我國房地產業的發展和住房制度改革的深入，此購樓方式備受關注。樓花按揭是房地產業和金融業的交叉領域。從房地產業的角度看，樓花按揭是一種新型房屋買賣方式；而從金融業的角度看，樓花按揭是以預售商品房設定擔保的一種貸款方式。從本質上，樓花按揭也是一種房地產擔保措施，但較其他房地產抵押方式更具靈活性，因而具有更深一層的經濟作用和社會意義。與此同時，由于作為擔保標的物的樓花所具有的特殊性和由此給按揭權帶來的巨大風險，作為一種資金融通方式，更需要對其加以規范。
一、樓花按揭的概念、種類、法律特征和功能
（一）樓花按揭的概念
“樓花”一詞并非我國固有，而是傳自香港，乃港人所創，是香港人對預售商品房的稱呼，它是指區別于現房，正在建設或將要建設的尚未竣工交付的商品房，包括尚在圖紙設計過程中的商品房。“按揭”一詞也來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔保方式“Mortgage”的翻譯。“樓花按揭”顧名思義就是以樓花作為擔保物設定按揭，在英美法傳統上按揭主要是一種不動產擔保，在當代，按揭更是被廣泛應用于房地產買賣和融資活動中，樓花按揭作為一種流行于當代發達國家及地區的融資購樓方式不是源于英美而是源于香港。樓花按揭是指在樓宇預售時，樓宇買賣人（購房人）以所購樓宇物業作為擔保物，向銀行等金融機構取得貸款以支付樓款的一種融資購樓方式。
（二）樓花按揭的種類
在司法實踐中經常涉及的主要有樓花按揭包括在建工程抵押和預購房屋抵押。
1、在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權，連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔保。以在建工程抵押的應當具備一定的條件，例如抵押人必須具有國有土地使用權證，建設用地規劃許可證，建設工程規劃許可證等。
2、預購房屋抵押是指買方在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔保。預購房屋合同的賣方房地產開發商也可以為買方向貸款銀行提供連帶責任保證。開發商應當具備一定的條件，例如付清地價款后取得土地使用權或者房地產權利證書等。
（三）樓花按揭的法律特征
1、樓花按揭涉及兩個合同關系和三方當事人。兩個合同關系是指樓花買賣合同和樓花按揭合同。三方當事人是指開發商、購房人和貸款銀行。
2、樓花按揭的標的物是一種期待性利益。在英美法國家，樓花按揭是被當作一種不動產抵押來看待的。但實際上樓花按揭與一般房地產抵押有著顯著區別。由于樓花并非一種現實存在的不動產，在樓花按揭設定時，按揭人根本還無法取得所購樓宇的所有權，他向貸款銀行提供的還款保證僅僅是在將來某一時間取得樓宇的權利，即一種所有權的“期待權”。
3、樓花按揭是通過轉讓物業權益而設定的一種物的擔保方式。它是通過將樓花買賣合同中的房地產權益（即樓花業權）轉讓給銀行而設定的一種擔保，擔保銀行債權，即其為購房人墊付的房款得到償還。
4、樓花按揭權的實現方式有其特殊性。主要是通過債權人代位權來實現，也可以通過取消按揭人的回贖權而實現。
（四）樓花按揭的功能
1、它作為一種融資購樓方式，解決了購房者資金不足的問題。
2、它作為一種商品房預售方式，也使房地產開發商大大受益。
3、它作為一種貸款方式，為銀行等金融部門開辟了一個有利可圖而且風險相對較低的投資市場。
二、樓花按揭的性質和效力
（一）樓花按揭的性質
樓花按揭是一種以購房人將在未來某一日期才真正取得所有權的、現在正在建或待建的樓宇為擔保物而設定的物的擔保方式。以歐洲大陸法系的標準看，它在擔保體系上的歸屬如何呢？我國內地學者對此主要有抵押說和債權質押說兩種看法。前者認為，如同普通房地產抵押，樓花按揭也是在不動產上設定的擔保。后者認為，購房人與銀行簽訂樓花按揭合同時，由于標的物是尚不存在或正在成長中的房屋，并沒有現實存在，因而購房人對作為擔保標的物的樓花不享有任何物權而僅是一種債權。無論以不動產抵押說或者債權質押說都無法確切揭示樓花按揭的本質屬性，那么，樓花按揭應歸屬于大陸何種擔保方式呢？從樓花按揭的法律特點看，其更類似于大陸法系上的讓與擔保這一非典型的擔保制度。讓與擔保又稱讓渡擔保、信托的讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利（通常是所有權）預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還與債務人或第三人；于債務不履行時，債權人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。
之所以將樓花按揭可歸之于讓與擔保是基于以下幾點理由：1、二者都淵源于羅馬法中的信托擔保。Mortgage的本義而言，它與羅馬法中的信托擔保乃為同一概念。而且，實際上它也是受羅馬法中的信托擔保影響而形成的。2、二者都是通過權利的轉移而對債權進行擔保。故從現代大陸法的觀點看，它與讓與擔保并無區別，故日本將它譯為讓與擔保。3、將樓花按揭性質認定為讓與擔保是想強調在借款人全部償付債務前，按揭房產的所有權歸貸款銀行。這樣將利于督促借款人為最終取得房產所有權而盡力償債，并且在居住、使用按揭房產過程中有所約束，從而確保銀行債權的實現。
（二）樓花按揭的效力
1、對內效力。樓花按揭的設定在按揭人、按揭權人之間形成的權利義務關系即為樓花按揭的對內效力。由于樓花按揭涉及樓花買賣具有較強的國家干預性，因此樓花按揭中雙方當事人各自的權利義務也并不是單純由雙方約定，而是通過兩種方式的結合體現并規定下來：一種是法律中的規定，另一種則是雙方在樓花按揭合同中的約定。比較典型的是香港，在房地產法律中明文規定了一些雙方必須遵守、不許通過約定改變的強制性條款，較好地保護了當事人的利益，促進了房地產交易的穩定性。
（1）按揭擔保的債權與擔保物的范圍。樓花按揭與樓花買賣合同息息相關。沒有得到貸款人同意，不得擅自采取任何行為使樓花買賣合同消滅或變更，若擅自采取，該行為對于按揭權人不產生法律效力。而且，當按揭借款人不能履行樓花買賣合同中所規定的義務時，為確保自己的利益，按揭貸款人有權代借款人履行，而所花費的一切費用必須由借款人償還。因此，在樓花按揭中，擔保債權的范圍不僅包括原債權（銀行所貸款）、利息、遲延利息，還包括樓花買賣合同中規定的應由購房人負擔而其未負擔，由擔保權人代其履行而為此所支出的一切費用，包括手續費、勞務費、買賣成本交易費用等。擔保標的物的范圍則為樓花買賣合同中買方所享有的一切權益，包括取得樓宇權利、設定保險的利益等。
（2）對標的物的占有及利用在按揭樓宇竣工之前，擔保標的物實際上體現在有關權屬證書（如預售買賣合同）上。此時，這些權屬證書一般交由貸款銀行保管，貸款銀行取得一種類似于質押權人的地位。而在樓宇竣工交付后，依照英美和香港的作法，有關權屬證書仍然留置在貸款銀行受理，此時貸款銀行只是取得類似抵押權人的地位，只要借款人如期履行，其對按揭房產就擁有占有權。這是由樓花按揭的設定目的決定的，因為借款人設定樓花按揭的最終目的在于，只花少量的錢即可獲取房產居住或使用，解決其對房產的需求，而同時，銀行參與樓花按揭的目的不在獲取樓宇的所有權，而在于通過資金流通獲取貸款利差。因此，雖然按揭樓宇的所有權轉讓到銀行的債務得到清償。因此，樓花按揭是一種通過轉讓物業權益但不轉移物業占有來設定的擔保方式。
在對樓宇的使用上，雙方均有一定的約束。就按揭人而言，未經銀行同意，不得擅自變更回或解除樓宇預售合同，不得采取任何可能致使樓花買賣無效的行為。對于按揭房產，雖然他有占有的權利，但同時他也負有保管義務。因為，按揭人的利益。所以，按揭期間，按揭人不得對樓宇施加侵害，不得實施會使擔保物價值減少的行為，而且，要保管好擔保物，使其免受外力侵害和發生毀損滅失。如果按揭人未經按揭權人同意擅自處分樓宇或有導致樓宇價值減損的毀損、破壞等行為，必須承擔損害賠償責任。而就按揭權人而言，在對內關系上，按揭期間，他僅具有擔保權人的資格，必須在擔保目的范圍內行使其權利，在債務未屆清償期時，不得以轉讓第三人等手段處分樓宇，也不得主張按揭人對樓宇的占有為無權占有。但在按揭期間銀行對被按揭房地產有監督權。
（3）按揭人對標的物的贖回請求權（還贖權）。按揭人對標的物的贖回請求權是指按揭人履行債務后，向按揭權人提出的一種請求權。基于這種請求權，按揭權人應該將設定按揭時，轉讓在其名下的物業重新轉回按揭人名下。之后，按揭解除，雙方的權利義務歸于消滅。作為權利，在按揭過程中，只要按揭人如期履行按揭合同中約定的還款責任，他就將享有法定的還贖權，但這一權利的行使只有在他將全部貸款本息還清時才具備法定條件。如果按揭人拖欠到期的款未還而構成違約，這時他仍然享有還贖權，但不是法定的還贖權，而是蘅平法上的還贖權，之所以設定蘅平法，是因為蘅平法認識到，轉移物業的目的在于擔保債的償還，債權人的利益并非存在于對擔保物的權利的獲得，而是使債權得到償還。“如果債權人得到了他的貸款，因被告未按期清償而造成遲延利息和合理的費用也得到了補充，那么，他就得到了他有權得到的一切。”此時，按揭人如果還清到期欠款繼續履約，還可以獲得法定還贖權；如果根據銀行立即還清所有欠款的通知將所有欠款還清，就可以立即進行還贖，成為物業的真正所有權人。
（4）按揭人違約時按揭權人的權利。包括收取罰息、要求提前還清貸款、對按揭房產行使擔保權的權利、止贖權。
2、對外效力。樓花按揭的對外效力表現為按揭期間（包括樓花成為現樓之后至按揭期滿期間）樓花按揭對當事人以外的第三人所產生的權利義務關系。
（1）按揭人依約履行還款責任的按揭期間，標的物的處分與第三人的關系。此處的處分主要指法律上的處分，即按揭人或按揭權人將其權益轉讓、設定權利（如質權、抵押權等）、將物拋棄、出租等的處分。
（2）按揭權人與按揭人的債權人的關系。樓花按揭中按揭權人有先于按揭人的其他債權人優先受償的權利。而且，由于按揭權人為按揭房產法律上的所有人，除非按揭人滿足擔保標的所擔保的債權，否則按揭人的債權人無權對擔保標的申請強制執行。從樓花按揭的擔保性而言，其擔保權與留置權、質權等擔保物權一樣，同屬排除強制執行的權利之列。
（3）按揭人破產時，按揭權人的權利。我認為，按揭人僅是法律形式上的所有人，無權直接收取按揭房產。
（4）開發商破產時，按揭人、按揭權人的權利。在發展商因為破產而導致樓宇無法完工時，購房人無法主張所有權保護，但因為對在建房設定了按揭，此時可以作為優先權人對開發商的破產財產主張優先受償。受償金必須先用來償還借款人對貸款銀行所欠的債務。
三、完善我國樓花按揭制度的設想
(一)我國樓花按揭的特點以及存在的問題
1、特點：A、從性質上看，國內許多學者普遍把樓花按揭界定為一種債權質押。B、從主體上看，我國目前樓花按揭當事人包括購房人、發展商與按揭銀行三方，按揭關系是三方法律關系之總稱呼。C、從客體上看，按揭關系包括三個基礎法律關系。D、從內容上看，按揭的目的是為了購置房地產。E、開發商在按揭合同中要承擔保證責任。F、保險介入不全面。G、律師參與不充分。
2、制約我國樓花按揭發展的主要因素：A、制約消費者參與樓花按揭的原因主要有：按揭年限短，月供款項負擔重；手續繁雜，金融市場運作不正規；老習慣、舊觀念的影響；消費者對于樓花按揭信心不足。B、銀行方面也存在顧慮與障礙。長期以來，銀行的信貸資金主要是推動開發房地產的“生產型信貸”而不是面向購房居民的“消費型信貸”，屬于消費型信貸的樓花按揭要面對分散的消費者，點多面廣，且又是分期付款，無論是操作中還是管理上銀行都缺乏經驗，存在障礙。C、開發商對此也有疑慮和不滿。在國內，實際上許多樓花按揭都是由開發商在作而不是全部由銀行操作。而且，銀行在辦理樓花按揭時往往要求開發商充當按揭人的還款保證人，保證在購房人不還款時，開發商先替其付清，以后再找購房人償還。這實際上是銀行在轉移風險，在借款人違約時其只要去催開發商就行，不必向每個小業主追債。這些問題的存在，使樓宇按揭市場乃至整個住宅房地產的發展呈現出一種無序狀態，不僅損害了消費者和銀行的合法利益，也嚴重影響了房地產業的健康發展。
(二)完善我國樓花按揭制度的若干立法構想
房地產業的迅猛發展和按揭方式的日益流行都呼喚法律的完善。結合各國、各地區尤其是香港地區的先進經驗，完善我國樓花按揭制度可著重完成如下幾方面的工作：
1、完善商品房預售管理辦法。
2、抓住樓花按揭本質，制定樓花按揭管理辦法。其中應該強調如下內容：按揭房產的業權應該歸按揭銀行；明確規定按揭雙方的權利義務；明確規定以預購商品房設定抵押時的登記辦法和程序。
(三)樓花按揭相關配套制度的建立和完善
1、律師積極參與。樓花按揭中律師的參與不僅替當事人減少了許多繁雜的手續，更重要的是使按揭各方當事人的權益得到了保護，還使政府的稅收有了保障。
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