[ 張旭燦 ]——(2006-10-23) / 已閱20005次
公路建設(shè)市場(chǎng)中商業(yè)賄賂的法理分析
張旭燦
內(nèi)容摘要：本文通過對(duì)商業(yè)賄賂的概念、構(gòu)成要件、表現(xiàn)方式的分析，闡述商業(yè)賄賂在公路建設(shè)領(lǐng)域中的特點(diǎn)、產(chǎn)生原因、環(huán)節(jié)和表現(xiàn)形式，并對(duì)商業(yè)賄賂的法律防范進(jìn)行了一些探索，以期對(duì)構(gòu)建公路建設(shè)市場(chǎng)中防治商業(yè)賄賂的長(zhǎng)效機(jī)制，保障公路交通事業(yè)的健康發(fā)展起到一些作用。
關(guān)鍵詞：公路建設(shè)市場(chǎng) ; 商業(yè)賄賂; 法理分析; 界定
Some law analysis of business bribe in the market of highway contruct
ZHANG Xu-can
（School of Humanities and Social science, Chang’an University, Xi’an 710064, China）
Abstract: This article analyzes the composing ,definition and the acquit of the business bribe in the construct of highway market. It expatiates the traits , causation and the tache of the business bribe. We have explored keeping the business bribe away from the highway market. We want it can do something to safeguard the exuberance of the highway market.
Key words: market of highway construct, business bribe ,law analysis；boundary
§0. 引言
近年來我國(guó)公路建設(shè)事業(yè)發(fā)展迅猛，截止到2005年預(yù)計(jì)公路總里程將達(dá)到195萬公里，高速公路里程將達(dá)到4萬公里，農(nóng)村公路中瀝青與水泥路面的公路里程將達(dá)到100萬公里。但迅猛發(fā)展的背后也存在著一些問題，公路建設(shè)市場(chǎng)中的商業(yè)賄賂便是及待解決的問題。
§1． 公路建設(shè)市場(chǎng)的商業(yè)賄賂
在今年召開的十屆四次代表大會(huì)上有幾個(gè)人大代表不約而同的提出了商業(yè)賄賂的問題，商業(yè)賄賂是一詞便成為2006年的政治關(guān)鍵詞。隨后治理商業(yè)賄賂的中央文件不斷出現(xiàn)，在各個(gè)領(lǐng)域中掀起了治理商業(yè)賄賂的風(fēng)暴，公路建設(shè)領(lǐng)域更成為商業(yè)賄賂的重點(diǎn)。建設(shè)法治國(guó)家，依法打擊商業(yè)賄賂，構(gòu)建完善的法律制度，才能建立起防治商業(yè)賄賂的長(zhǎng)效機(jī)制。公路建設(shè)領(lǐng)域的商業(yè)賄賂究竟如何認(rèn)定，對(duì)于治理公路建設(shè)市場(chǎng)中的商業(yè)賄賂無疑有著重大意義。因此，公路交通建設(shè)領(lǐng)域的商業(yè)賄賂如何從法理上予以界定是一個(gè)值得探討的問題。下面，我們僅就公路建設(shè)市場(chǎng)中商業(yè)賄賂的界定進(jìn)行一些簡(jiǎn)單的探討。
下面分別就商業(yè)賄賂、公路、公路建設(shè)市場(chǎng)進(jìn)行界定以期能夠得到公路建設(shè)市場(chǎng)中的商業(yè)賄賂這一探討主題的更加豐富的理解。
１.1、商業(yè)賄賂的法理界定
商業(yè)賄賂行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一種，國(guó)家工商局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。”商業(yè)賄賂是指經(jīng)營(yíng)者以排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務(wù)等業(yè)務(wù)活動(dòng)中獲得利益，而采取的向交易相對(duì)人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實(shí)現(xiàn)交易的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
１.２公路的法律界定
要明確公路的具體內(nèi)涵就要參照我國(guó)公路規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、經(jīng)營(yíng)、使用、管理的總章程《中華人民共和國(guó)公路法》。《中華人民共和國(guó)公路法》第二條中規(guī)定“本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口”。雖然該法條對(duì)公路做了肯定性的規(guī)定，但并為對(duì)公路具體包括什么做出準(zhǔn)確的界定，而《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定“‘公路’是指經(jīng)公路主管部門驗(yàn)收認(rèn)定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路。公路包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。”交通部則在《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中第二條中規(guī)定“本《細(xì)則》所稱“公路”是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，按照國(guó)家規(guī)定的公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)修建，并經(jīng)公路主管部門驗(yàn)收認(rèn)定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間可供汽車行駛的公共道路”
以上我們可以得出：“公路”是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，按照國(guó)家規(guī)定的公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)修建，并經(jīng)公路主管部門驗(yàn)收認(rèn)定的城與城、城與鄉(xiāng)、鄉(xiāng)與鄉(xiāng)間可供汽車行駛的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道、渡口。
１.３公路建設(shè)市場(chǎng)的界定
公路建設(shè)市場(chǎng)顧名思義就是由相應(yīng)的市場(chǎng)主體組成的從事公路建設(shè)項(xiàng)目的市場(chǎng)。具體市場(chǎng)是什么，這是經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究課題，在此不展開。市場(chǎng)主體具體是什么，在《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》中是這樣規(guī)定的：“公路建設(shè)市場(chǎng)主體是指公路建設(shè)的從業(yè)單位和從業(yè)人員。從業(yè)單位是指從事公路建設(shè)的項(xiàng)目法人，項(xiàng)目建設(shè)管理單位，咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、試驗(yàn)檢測(cè)單位，提供相關(guān)服務(wù)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)以及設(shè)備和材料的供應(yīng)單位。從業(yè)人員是指從事公路建設(shè)活動(dòng)的人員。”至于公路建設(shè)項(xiàng)目也稱公路基本建設(shè)項(xiàng)目，每項(xiàng)公路基本建設(shè)工程，就其實(shí)物形態(tài)來說都有許多部分組成，為了便于編制各種基本建設(shè)的施工、組織、設(shè)計(jì)和概、預(yù)算文件，必須對(duì)每項(xiàng)公路基本建設(shè)工程進(jìn)行項(xiàng)目劃分，它是按照一個(gè)總體設(shè)計(jì)進(jìn)行施工的各個(gè)公路工程項(xiàng)目的總和。
公路建設(shè)市場(chǎng)中的商業(yè)賄賂該如何界定？ 在相關(guān)文件中：“對(duì)交通工程建設(shè)領(lǐng)域而言，商業(yè)賄賂，是指在交通工程建設(shè)中，經(jīng)營(yíng)從業(yè)者為銷售或者購買與交通工程有關(guān)的商品、提供或者接受與交通工程有關(guān)的服務(wù)而采用給予對(duì)方單位或者個(gè)人財(cái)物或者其他利益的為。”[1]
根據(jù)以上分析我們可以得出：公路建設(shè)市場(chǎng)中的商業(yè)賄賂是指公路建設(shè)的從業(yè)單位排斥其他從事公路建設(shè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，為使自己在從事公路工程項(xiàng)目的管理、咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、試驗(yàn)檢測(cè)、設(shè)備材料采購等業(yè)務(wù)活動(dòng)中獲得利益，而采取的向有權(quán)單位與其及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實(shí)現(xiàn)交易的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
§2、公路建設(shè)市場(chǎng)中商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件
我國(guó)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條對(duì)商業(yè)賄賂行為做出了禁止性規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品，在賬目外暗中給予對(duì)方單位或個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或個(gè)人在賬外暗中收受賄賂的，以受賄論處。”具體到公路建設(shè)市場(chǎng)領(lǐng)域商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件有哪些。下面我們將進(jìn)行一些有意的探討。
2.1行為的主體是公路建設(shè)的經(jīng)營(yíng)者或受經(jīng)營(yíng)者指使的人(包括其職工)。
根據(jù)《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》公路建設(shè)的經(jīng)營(yíng)者是指經(jīng)營(yíng)公路建設(shè)的從業(yè)單位和從業(yè)人員。從業(yè)單位包括從事公路建設(shè)的項(xiàng)目法人、項(xiàng)目建設(shè)管理單位，咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、試驗(yàn)檢測(cè)單位，提供相關(guān)服務(wù)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)以及設(shè)備和材料的供應(yīng)單位。從業(yè)人員是指從事公路建設(shè)活動(dòng)的人員。由于從業(yè)人員多屬于從業(yè)單位的員工，所以便成了公路建設(shè)的從業(yè)單位的經(jīng)營(yíng)者或受其指使的人，當(dāng)然包括其職工。
在公路建設(shè)的不同環(huán)節(jié)，行使商業(yè)賄賂的主體是動(dòng)態(tài)變化的，例如《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》第二十二條規(guī)定“公路工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位和設(shè)備、材料供應(yīng)單位應(yīng)當(dāng)依法投標(biāo)，不得弄虛作假，不得規(guī)避招標(biāo)，不得以行賄等不合法手段謀求中標(biāo)。”這時(shí)公路工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位和設(shè)備、材料供應(yīng)單位和設(shè)備、材料供應(yīng)單位便成為商業(yè)賄賂的行為主體。而在市場(chǎng)準(zhǔn)入和設(shè)計(jì)變更時(shí)，公路建設(shè)項(xiàng)目法人也有可能成為商業(yè)賄賂的行為主體。
2.2行為的目的是爭(zhēng)取市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)排擠其他公路建設(shè)經(jīng)營(yíng)者。
我國(guó)公路建設(shè)市場(chǎng)遵循公平、公正、公開、誠(chéng)信的原則。國(guó)家建立和完善統(tǒng)一、開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的公路建設(shè)市場(chǎng)，禁止任何形式的地區(qū)封鎖。而商業(yè)賄賂就是為了達(dá)到盈利的目的而采用的違法手段不正當(dāng)?shù)臓?zhēng)取市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)。如果經(jīng)營(yíng)者雖然有非法行為但并不是為了爭(zhēng)取市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)就夠不成商業(yè)賄賂。如公路建設(shè)的從業(yè)單位和從業(yè)人員違反公路建設(shè)市場(chǎng)中必須嚴(yán)格執(zhí)行的行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，各類技術(shù)規(guī)范及規(guī)程的要求，為了規(guī)避有關(guān)管理機(jī)構(gòu)的處罰措施，向其行賄并不能構(gòu)成商業(yè)賄賂，因?yàn)樗鼪]有滿足目的是爭(zhēng)取市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)這一構(gòu)成要件。當(dāng)然這種行為也是違法的是受到相關(guān)法律的制裁但它不構(gòu)成商業(yè)賄賂。
2.3行為的方式是直接或間接的給予財(cái)物和其他好處。
商業(yè)賄賂在公路建設(shè)市場(chǎng)中表現(xiàn)的主要方式有現(xiàn)金、實(shí)物回扣； 軟回扣，如高消費(fèi)招待、提供出國(guó)機(jī)會(huì)或風(fēng)景旅游觀光等； 為對(duì)方安裝電話、包租手機(jī)、裝修住房等； 為對(duì)方提供明顯可盈利的業(yè)務(wù)項(xiàng)目、物資批件及合同等。[２]如果并未采用以上方法而是單純利用人際關(guān)系等也不構(gòu)成商業(yè)賄賂。《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》中有項(xiàng)目法人違反辦法規(guī)定，實(shí)行地方保護(hù)的或者對(duì)公路建設(shè)從業(yè)單位和從業(yè)人員歧視待遇的，有交通主管部門責(zé)令改正。上述行為如沒有采用向項(xiàng)目法人的負(fù)責(zé)人員提供回扣的方式導(dǎo)致，就應(yīng)不屬于商業(yè)賄賂的范疇。
2.4行為由公路建設(shè)經(jīng)營(yíng)者的行賄與相關(guān)人員的受賄兩方面構(gòu)成。
公路交通建設(shè)市場(chǎng)中的商業(yè)賄賂要有公路建設(shè)經(jīng)營(yíng)者的行賄和有關(guān)人員的受賄共同組成。以公路建設(shè)中公路工程施工的招標(biāo)投標(biāo)為例，必須有公路工程施工單位在投標(biāo)過程的行賄和項(xiàng)目法人的受賄共同組成，二者缺一不可。
§3、公路建設(shè)市場(chǎng)中的商業(yè)賄賂的產(chǎn)生原因分析
公路建設(shè)市場(chǎng)何以成為商業(yè)賄賂的重災(zāi)區(qū)，使交通領(lǐng)域的高官一個(gè)接一個(gè)的“落馬”以致使得有些地方的交通領(lǐng)域竟產(chǎn)生了高官“前腐后繼”的奇特現(xiàn)象。其中的原因值得探討
3.1公路建設(shè)市場(chǎng)巨大的利益空間
2005年1-8月，我國(guó)公路建設(shè)累計(jì)完成投資3097億元，同比增長(zhǎng)了11.5%。預(yù)計(jì)到年底，我國(guó)公路通車總里程將突破190萬公里，我國(guó)每萬人擁有公路的里程達(dá)到14.4公里。正所謂天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)極大的催生了人們對(duì)利益的追逐。公路建設(shè)是資金密集，技術(shù)密集型主業(yè)，其中蘊(yùn)藏著，巨大的利益空間。一旦通過商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段獲得政策支持，便可迅速發(fā)財(cái)致富。僅就我國(guó)高速公路來說每公里建設(shè)資金是0.4~0.8個(gè)億如此巨大的資金投入對(duì)于公路建設(shè)的從業(yè)者來說有著巨大的利益誘惑，他們會(huì)想方設(shè)法的要得到打敗競(jìng)爭(zhēng)者。
3.2相關(guān)配套法律法規(guī)的的銜接不利
現(xiàn)在我國(guó)已有《中華人民共和國(guó)公路法》、《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》、《公路建設(shè)市場(chǎng)監(jiān)督管理辦法》等一系列的公路建設(shè)法律、法規(guī)、規(guī)章。業(yè)已形成了市場(chǎng)準(zhǔn)入、招標(biāo)投標(biāo)、項(xiàng)目法人等一系列制度，但由于其還不夠完善，在具體運(yùn)行層面還難免出現(xiàn)各種各樣的問題。使公路建設(shè)領(lǐng)域成了滋生商業(yè)賄賂等腐敗行為的溫床。在公路交通建設(shè)領(lǐng)域中存在的交通建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主、施工企業(yè)、咨詢?cè)O(shè)計(jì)、監(jiān)理及有關(guān)中介組織、社團(tuán)組織等企事業(yè)單位和工作人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中違反商業(yè)道德和市場(chǎng)規(guī)劃的不正當(dāng)交易行為，都是商業(yè)賄賂可得存在薄弱環(huán)節(jié)。涉足公路建設(shè)領(lǐng)域的企事業(yè)單位流動(dòng)性大，難于及時(shí)發(fā)現(xiàn)管理。
3.3公路行政監(jiān)督主體和公路行政執(zhí)法監(jiān)督主體的監(jiān)督不力
公路行政督檢查是公路行政執(zhí)法的一種形式，其監(jiān)督檢查的對(duì)象是公路法律關(guān)系中公路行政管理的相對(duì)人，公路行政執(zhí)法監(jiān)督的對(duì)象是公路行政執(zhí)法主體，包括有公路行政執(zhí)法權(quán)的公路行政機(jī)關(guān)(及其相應(yīng)機(jī)構(gòu))、社會(huì)組織。[3]由于我國(guó)并非傳統(tǒng)法治國(guó)家，法治文化缺乏，近年來雖有所改善，但公民的整體法制意識(shí)弱，政府官員的依法行政意識(shí)不強(qiáng)，便使的本已不太完善的制度在運(yùn)行中難以得到切實(shí)的貫徹執(zhí)行，或執(zhí)行有瑕疵。公民缺乏有效監(jiān)督的手段，因此行政主體和行政法制監(jiān)督主體的監(jiān)督任務(wù)便更加關(guān)鍵。他們的監(jiān)督不力就會(huì)直接導(dǎo)致市場(chǎng)的混亂。完善公路行政執(zhí)法監(jiān)督意味著在對(duì)公路行政主體賦予某些行政性權(quán)力的同時(shí)必須對(duì)它進(jìn)行有效的制約。[4]商業(yè)賄賂就是尋求不依法建設(shè)從而從中得利，而依法行政的關(guān)鍵就是依程序行政，針對(duì)我國(guó)長(zhǎng)期存在的輕程序的現(xiàn)象我們要依法治理商業(yè)賄賂，關(guān)鍵就加強(qiáng)監(jiān)督公路建設(shè)的各環(huán)節(jié)，使其遵循基本的程序，筑起防止商業(yè)賄賂的大壩。
§4結(jié)語
近年來，商業(yè)賄賂在我國(guó)一些領(lǐng)域和部門蔓延，公路交通領(lǐng)域成了商業(yè)賄賂的重災(zāi)區(qū)，嚴(yán)重影響了公路建設(shè)的市場(chǎng)秩序，產(chǎn)生了一些腐敗行為和經(jīng)濟(jì)犯罪，制約了公路交通事業(yè)的健康發(fā)展。對(duì)此只有加強(qiáng)法律防范，構(gòu)建完善制度機(jī)制、依法行政才能建立起防治商業(yè)賄賂的長(zhǎng)效機(jī)制，從根本上杜絕商業(yè)賄賂，形成規(guī)范有序、健康發(fā)展的公路建設(shè)市場(chǎng)。
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