[ 周禪 ]——(2006-10-18) / 已閱100213次
禁止多層次直銷的立法研究
周禪 熊焱
摘 要
多層次直銷是通過直銷商建立的由多層次直銷人員組成的網(wǎng)絡(luò)來銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)，并依據(jù)直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進(jìn)行計酬的無店鋪銷售方式。多層次直銷屬于直銷的范疇，在直銷行業(yè)中93%公司都采用多層次直銷這一營銷模式。根據(jù)入世承諾，我國政府應(yīng)當(dāng)在2004年底取消對外資在無固定地點的批發(fā)或零售服務(wù)領(lǐng)域設(shè)立商業(yè)存在方面的限制，并制定與WTO規(guī)則和中國入世承諾相符合的關(guān)于無固定地點銷售的法規(guī)。直銷就是“無固定地點銷售”的主要形式之一。隨著入世承諾期限的屆滿，我國政府面臨著開放直銷市場的巨大壓力。為此，我國政府在2005年8月23日分別出臺了《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》，分別對直銷和傳銷范圍進(jìn)行了界定，作為直銷類型之一的多層次直銷被納入傳銷范圍被禁止。業(yè)界對開放多層次直銷市場的希望也隨之破滅。近年來，學(xué)界對多層次直銷的利弊進(jìn)行諸多討論，對多層次直銷進(jìn)行批判以及要求禁止的呼聲也越來越高。本文主要從法律層面對多層次直銷的運作進(jìn)行了分析，證明了禁止多層次直銷的正當(dāng)性，同時參考了禁止多層次直銷國家的立法，對我國禁止多層次直銷的相關(guān)問題展開研究。本文共分為四個部分來進(jìn)行分析闡述。
第一個部分是直銷與多層次直銷，直銷（Direct selling）是依靠人員直接接觸來完成銷售服務(wù)過程，其銷售對象包括有形的產(chǎn)品和無形的服務(wù)，銷售場合不依附于傳統(tǒng)零售店鋪，它的銷售場合比傳統(tǒng)銷售方式有著更廣闊的選擇，如他人家中、工作場所和聚會場所。直銷分為單層次直銷和多層次直銷，而多層次直銷是通過直銷商建立的由多層次直銷員組成的網(wǎng)絡(luò)來銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)，并依據(jù)直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進(jìn)行計酬的無店鋪銷售方式。多層次直銷具有以下幾個特征：直銷公司和直銷人員之間是勞務(wù)合同關(guān)系；多層次直銷運作中貫穿“熟人”因素；直銷人員以“事業(yè)機(jī)會”吸引下線加入；多層次直銷的獎金制度是多層次的；直銷人員既是銷售者又是消費者。另外，就多層次直銷的存廢，學(xué)界以及各國立法是有爭議的，筆者認(rèn)為禁止多層次直銷是正當(dāng)?shù)摹?br>
第二部分是禁止多層次直銷的正當(dāng)性。金字塔計劃是為各國公認(rèn)的非法運作，通過比較，多層次直銷與其有同樣的運作原理，兩者的界限使多層次直銷將射幸成分限定在一定的范圍，同時延緩市場飽和的趨勢。但無論怎樣的界限，都無法改變多層次直銷的金字塔本質(zhì)。在多層次直銷活動中，直銷公司和位于金字塔頂端從業(yè)人員取得的高額收入是以廣大底層從業(yè)人員以及消費者利益損失為代價的，整個體系帶有明顯的射幸成分。另外從社會公序良俗的角度，筆者以為多層次直銷是把從業(yè)人員的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)（親友、熟人、鄰居等）規(guī)模化、制度化地運用于商業(yè)目的，并以幾何級數(shù)倍增。這樣的營銷模式，傷害人與人之間的關(guān)系，威脅社會的公序良俗。為了保護(hù)從業(yè)者和消費者的利益，為了維護(hù)社會的公序良俗，應(yīng)當(dāng)禁止多層次直銷。
第三部分是國外禁止多層次直銷的有關(guān)立法及評析。除我國禁止多層次直銷以外，還有德國、西班牙、丹麥等國家對多層次直銷也采取了禁止態(tài)度。德國沒有專門的立法來禁止多層次直銷，它對多層次直銷的禁止是通過判例來體現(xiàn)的。其依據(jù)的法律條款就是反不正當(dāng)競爭法和民法條款，反不正當(dāng)競爭法第6條是禁止金字塔銷售的條款，第1條C項和民法138條都是涉及善良風(fēng)俗的競爭和交易條款。西班牙在其商業(yè)交易法中專門對多層次直銷和金字塔計劃進(jìn)行了規(guī)定，西班牙對多層次直銷限制的手段是限制多層次直銷的層數(shù)，即直銷公司和最終消費者之間只能有一個直銷人員，此條規(guī)定實際上是禁止了多層次直銷，只允許單層次直銷形式的存在。西班牙的立法和我國的立法有相似之處，我國是禁止團(tuán)隊計酬來實現(xiàn)禁止多層次直銷的目標(biāo)。
第四部分是我國禁止多層次直銷的立法評析。我國政府頒布的《直銷管理條例》和《傳銷禁止條例》將多層次直銷納入傳銷的范圍予以禁止。此立法態(tài)度有違反WTO義務(wù)的嫌疑。筆者分析WTO相關(guān)規(guī)定以及入世承諾，結(jié)合WTO的相關(guān)案例和學(xué)者的觀點，認(rèn)為世界直銷協(xié)會聯(lián)盟的《行為手冊》中對直銷的定義中并不必然包含多層次直銷，并且該《行為手冊》對我國立法沒有必然的約束力。因此我國政府可以此觀點說明我國立法并沒有違反相關(guān)承諾。另外，筆者通過比較兩個條例和有關(guān)部門文件，認(rèn)為這兩個條例中也存在一些缺陷，以及我國相關(guān)政府部門在實施兩個條例中存在一些問題。通過分析這些問題，為我國直銷立法完善提供了一些新的思考空間。
關(guān)鍵詞：多層次直銷 禁止 正當(dāng)性 立法
一、直銷與多層次直銷
（一）直銷 概述
直銷（Direct selling）也稱為直接推銷 ，是一種在不固定零售點進(jìn)行的面對面銷售 。不同的學(xué)者和組織對直銷有不同的定義，國外學(xué)者認(rèn)為，直銷是指銷售人員不通過正常銷售場所，通常在家里或者在辦公場所，發(fā)起和（或者）達(dá)成交易以獲取訂單和給個人消費者提供消費產(chǎn)品（貨物或服務(wù)） 。世界直銷聯(lián)盟（WFDSA）定義的“direct selling（直銷）”為：“直銷是將消費類產(chǎn)品或者服務(wù)直接銷售給顧客的銷售方式；直銷通常是在顧客本人或是他人家中發(fā)生，也可以在諸如顧客的工作場所等其他非商業(yè)店鋪的地點展開；直銷通常是由直銷人員通過產(chǎn)品或是服務(wù)的講解和示范來進(jìn)行。” 美國直銷教育基金會（Direct Selling Education Foundation）于1992年將直銷定義為：“直銷是一種通過人員接觸（銷售員對購買者），不在固定商業(yè)地點，主要在家里進(jìn)行消費性產(chǎn)品或服務(wù)的配銷方式。” 這個定義更強(qiáng)調(diào)消費性與配銷方式。而香港直銷協(xié)會對直銷的定義是：“直接銷售與其他如透過電子媒體或郵遞的直銷模式不同，直銷商將產(chǎn)品直接送到顧客家中或工作的地方，為個別顧客或眾多顧客對象詳細(xì)介紹、示范產(chǎn)品的特點與效能，并一一解答他們的疑問。” 臺灣學(xué)者將直銷定義為：“直接于消費者家中或他人家中、工作地點或零售商店以外的地方進(jìn)行商品的銷售，通常是由直銷人員于現(xiàn)場，對產(chǎn)品或服務(wù)做詳細(xì)說明或示范。” 我國國內(nèi)研究機(jī)構(gòu)將直銷定義為：“生產(chǎn)企業(yè)不設(shè)店鋪不經(jīng)過中間商，而通過推銷員直接把本企業(yè)產(chǎn)品銷售給消費者的經(jīng)營方式。” 筆者認(rèn)為，直銷是依靠人員直接接觸來完成銷售服務(wù)過程，其銷售對象包括有形的產(chǎn)品和無形的服務(wù)，銷售場合不依附于傳統(tǒng)零售店鋪，它的銷售場合比傳統(tǒng)銷售方式有著更廣闊的選擇，如他人家中、工作場所和聚會場所。
（二）直銷的分類和多層次直銷
一般認(rèn)為，直銷包括單層次直銷（“Single-level marketing”）和多層次直銷“MLM（Multi-level marketing）” 。
單層次直銷（Single-level marketing） 也有稱為單層次傳銷，它是指銷售人員直接從生產(chǎn)廠家拿貨賣給消費者。我國1997年工商行政管理局出臺的《傳銷管理辦法》中，對單層次傳銷做了定義，即生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展一個層次的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費者的一種經(jīng)營方式 。也有將其定義為，直銷企業(yè)通過發(fā)展一單層次的直銷員，并由直銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者的一張經(jīng)營模式 。筆者傾向于后一種定義，因為單層次直銷并不一定要限于生產(chǎn)廠家（企業(yè)），其他銷售類企業(yè)也可以組織單層次銷售，不僅限于“生產(chǎn)廠家”，因此定義“直銷企業(yè)”比較合理。
多層次直銷又稱為“網(wǎng)絡(luò)行銷（Network marketing）”、“結(jié)構(gòu)行銷（Structure marketing）”或“多層次傳銷（Multi-level direct selling）”。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對多層次銷售計劃（“Multi-level marketing program” ）作出了這樣的定義，“在營銷計劃中，參加者交錢給計劃的組織者以換取這樣一些權(quán)利（1）發(fā)展新加入者，或者通過組織者或其他人發(fā)展其他新加入者成為參加者的下線、分支、合作伙伴、獎金中心（income center）或者其它類似的計劃組織體;（2）銷售貨物或提供服務(wù)；（3）獲取薪酬或獎金；但前提是（a）參加者獲取的薪酬主要（primarily）來自于最終商品銷售或服務(wù)的提供而不是來自于發(fā)展其他新加入者，也不是來自于通過發(fā)展其他新加入者成為參加者的下線、分支、合作伙伴、獎金中心（income center）或者其它類似的計劃組織體，并且（b）這個營銷計劃要建立和實施一套規(guī)則來保證這個計劃并不是主要（primarily）通過發(fā)展新加入者而不是從事銷售來贏利的。 ”有學(xué)者將多層次直銷定義為：“能夠成功地將產(chǎn)品與服務(wù)直接銷售給消費者、并使獨立銷售人員或直銷商獲得收入的方法” 。也有將多層次直銷定義為一種直銷獎金制度 。直銷員有兩種取得獎金的基本方法：一是直銷員可以經(jīng)由銷售產(chǎn)品及服務(wù)給消費者而獲得零售獎金；二是直銷員可以自直屬下線的銷售額或購買額中賺取獎金，也可自直屬下線之再下線組織的總銷售額中賺取獎金。多層次直銷是繞過較多的中間環(huán)節(jié)，由生產(chǎn)廠家或是專門組建的直銷公司招聘專職和兼職的銷售人員，并進(jìn)行嚴(yán)格培訓(xùn)，組成直銷網(wǎng)絡(luò)，形成一套嚴(yán)格的管理和激勵制度，由銷售人員把商品直接銷售給顧客的一種零售方式 。我國1997年工商行政管理局出臺的《傳銷管理辦法》 第二條中定義多層次傳銷（即多層次直銷）為，它是指生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展兩個層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費者的一種經(jīng)營方式。也有定義為，多層次直銷是指直銷企業(yè)通過發(fā)展兩個層次以上的直銷員，并由直銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者的一種經(jīng)營方式 。
根據(jù)《臺灣公平交易法》第8條，臺灣地區(qū)對多層次傳銷的定義為，“多層次傳銷，謂就推廣或銷售至計劃或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣，銷售商品或勞務(wù)及介紹他人參加之權(quán)利，并因而獲得傭金，獎金或其他經(jīng)濟(jì)利益而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務(wù)、負(fù)擔(dān)債務(wù)。 ”由此可知臺灣地區(qū)對多層次傳銷的定義和多層次直銷的定義基本上是一致的，而臺灣地區(qū)的多層次傳銷業(yè)就是我們早些年稱的“傳銷”。這幾個詞都是由“Direct selling”翻譯而來。正如臺灣學(xué)者洪順慶所論述，它是一種透過人員引介的方式，一層一層建構(gòu)起來的龐大銷售網(wǎng)路，也就是一種類似“傳”教士布道的“銷”售方式，故名傳銷 。因此他認(rèn)為，傳銷這種營銷模式是一種縮短生產(chǎn)商與消費大眾之間距離的直接物流的方式 。雖然多層次直銷被認(rèn)為是一種物流方式，但多層次傳銷和傳統(tǒng)的物流以及企業(yè)常使用的廣告、公共關(guān)系、人員推銷、促銷活動都不太相同。筆者認(rèn)為，多層次直銷是通過直銷上建立的由多層次直銷員組成的網(wǎng)絡(luò)來銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)，并依據(jù)直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進(jìn)行計酬的無店鋪銷售方式。而本文所探討的正是多層次直銷“MLM（Multi-level marketing）”。
（三）多層次直銷的特征
多層次直銷有如下特征：
第一，直銷公司和直銷人員之間的法律關(guān)系為勞務(wù)合同關(guān)系。直銷公司和直銷人員的關(guān)系受《合同法》以及其他相關(guān)法律調(diào)整，而不是《勞動法》上的雇傭勞動關(guān)系，銷售人員不是公司的員工，而是獨立的銷售主體。這種關(guān)系使得直銷公司省掉大量的人事費用。
第二，貫穿多層次直銷的“熟人”因素。直銷活動一般在熟人群體中進(jìn)行，而多層次直銷則含有更多“熟人”因素。因為多層次直銷發(fā)展下線往往要在熟人中進(jìn)行，從這個角度講，多層次直銷就是利用原有的社會關(guān)系，即在社會網(wǎng)絡(luò)中建立商業(yè)網(wǎng)絡(luò)。以往人們在經(jīng)濟(jì)層面上對社會網(wǎng)絡(luò)的利用多在消費方面，而多層次直銷則消費還要利用社會網(wǎng)絡(luò)去經(jīng)營，甚至是規(guī)模經(jīng)營。多層次直銷將社會網(wǎng)絡(luò)的利用制度化 。
第三，直銷人員在從事銷售或服務(wù)時，也包括“事業(yè)機(jī)會”的“銷售”。在“直銷”過程中，直銷人員一般要向消費者介紹兩樣?xùn)|西，一是介紹銷售的產(chǎn)品或提供的服務(wù)，二是介紹作為事業(yè)機(jī)會的直銷計劃。通過介紹，向消費者銷售產(chǎn)品（服務(wù)），或（和）發(fā)展吸收消費者（不限于消費者）從事直銷事業(yè)，成為其下線以獲取相應(yīng)回報。當(dāng)然，下線要因獲取事業(yè)“機(jī)會”而支付費用。而這個購買的事業(yè)“機(jī)會”則是和上線擁有幾乎相同的權(quán)利。所以，筆者認(rèn)為事業(yè)“機(jī)會”實際上已作為一項 “標(biāo)的”在進(jìn)行銷售。
第四，多層次直銷的獎金收入制度采用多層次獎金制度。“直銷”人員的收入一般有兩個來源：一是直銷人員直接將產(chǎn)品（服務(wù)）直接銷售給“最終”消費者而獲得的報酬；二是發(fā)展吸收下線（直接推薦或間接推薦的新直銷人員）以及培訓(xùn)下線所付出的體力和腦力勞動，通過下線把產(chǎn)品直接銷售給“最終”消費者后，從下線的報酬中按照公司規(guī)定的獎金制度抽出相應(yīng)的報酬。一般而言，并不是只要推薦了人員就可以獲得第二部分的收入。第二部分的收入來源于你所推薦人員的銷售收入，要是其沒有銷售收入，你就不能獲得第二部分的收入 。
第五，直銷人員既是直銷產(chǎn)品的銷售者又是直銷產(chǎn)品的消費者。直銷人員群體是直銷產(chǎn)品的一個重大消費者群體，有些公司高達(dá)80%的產(chǎn)品是被其直銷人員自己購買 。同時直銷人員具有身份的兩重性。因為兩種身份先天的對立性，直銷人員有可能會處于一種尷尬的境地。
（四）多層次直銷的來源和發(fā)展
多層次直銷起源于美國，是1945年美國加州的李.麥亭杰(Lee Mytinger)和威廉.卡森伯瑞(William Casselberry)為NUTRILIFE PRODUCTS(朗翠利德產(chǎn)品公司)銷售健康食品時設(shè)計的一種新型的現(xiàn)代市場營銷方法。進(jìn)入60年代，美國采取多層次直銷的公司如雨后春筍般發(fā)展，1972年，銷售額已達(dá)40億美元。
時至今日，直銷己在全球180多個國家和地區(qū)存在并得到發(fā)展，在世界上很多國家也都存在著這種商品流通模式。而在直銷行業(yè)中93%公司都采用多層次直銷這一營銷模式 。為了加強(qiáng)對直銷業(yè)的規(guī)范和監(jiān)督，有直銷模式存在和發(fā)展的國家大多制定了關(guān)于規(guī)范直銷的法律法規(guī)，并設(shè)立了直銷的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)—直銷協(xié)會。直銷的全球性組織—世界直銷協(xié)會聯(lián)盟，其旗下現(xiàn)在已包括52個國家和地區(qū)的直銷協(xié)會及歐洲直銷協(xié)會。據(jù)世界直銷協(xié)會聯(lián)盟統(tǒng)計，截至2003年世界上共有4700多萬人從事直銷工作，全球直銷行業(yè)年零售總額高達(dá)856億美元。
但是在美國，直銷公司的總銷售額還不到整個零售業(yè)的百分之一。所以，美國的直銷業(yè)其實和中國一樣，對經(jīng)濟(jì)的影響都很小。但每年大約有500萬美國人加入到直銷公司，并推薦自己親密的朋友和家人加入。這對投資于直銷公司的那些人的生活確實會產(chǎn)生很大的影響，同時還會產(chǎn)生很大的社會影響。
80年代末期，日本的一家公司—Japan Life首次將直銷模式引入中國。這是一家未經(jīng)過任何部門批準(zhǔn)的多層次直銷公司，但由于當(dāng)時中國正處于改革開放初期，對直銷模式尚不了解，所以工商行政部門也沒有給予干預(yù)。這家公司的運作也未對我國社會形成太大的影響。90年代以后，國外各大多層次直銷公司開始進(jìn)入我國，比如安利、如新、玫令凱等公司。
（五）多層次直銷的“存廢之爭”
在直銷方式中，多層次直銷是最具魅力同時又是最有爭議的一種，美國的直銷業(yè)中約有93%以上的公司采用的就是這種營銷方式 。對多層次直銷的看法無論在國內(nèi)還是在國外就還是有相當(dāng)爭議。目前世界存在多層次直銷法規(guī)的國家中。總的看來，大概有三種形式。一是在專門的直銷法中以專章的形式規(guī)范多層次直銷。如韓國《訪問販賣法》、馬來西亞《直銷法》、日本《訪問販賣法》等，將多層次直銷的規(guī)范作為其中的一章。二是專門針對多層次直銷進(jìn)行單項立法，如臺灣的《多層次傳銷管理辦法》，英國《1990年金字塔銷售法規(guī)》，美國一些州的立法。三是散見于其他法律中的規(guī)范多層次直銷的法律條文。如加拿大《競爭法》中設(shè)有“多層次直銷”法律條文，英國的《公平貿(mào)易法》中設(shè)有反“金字塔”法律條文。大多數(shù)國家都在立法中確立了反金字塔法律制度、告知制度、冷靜期制度、與直銷有關(guān)的稅收法律制度、嚴(yán)格的責(zé)任制度。很多國家如西班牙、丹麥、德國、以及新加坡 等對于多層次直銷的立法態(tài)度不同于以美國為代表的允許多層次直銷的國家。他們或通過立法或通過法院判決禁止多層次直銷。在允許多層次直銷的美國，存在著一些非政府組織，以及一些學(xué)者，他們通過各種形式表達(dá)多層次直銷的危害，力圖通過各種活動激起普通民眾對多層次直銷的防范，以及要求國會、政府通過立法或采取措施禁止多層次直銷，甚至對其他國家的立法提供咨詢。在國內(nèi)，學(xué)者之間也很有爭議 。
二、禁止多層次直銷立法的正當(dāng)性
（一）維護(hù)從業(yè)者和消費者利益
不同國家法律對多層次直銷有不同的態(tài)度，各國學(xué)者也對此也持有不同的觀點，但在對待金字塔計劃問題上，大多數(shù)國家都認(rèn)為是非法的,都應(yīng)被法律禁止。筆者以為多層次直銷和金字塔計劃一樣都應(yīng)當(dāng)被禁止，因為多層次直銷和金字塔計劃一樣會侵害從業(yè)人員和消費者的利益。
多層次直銷和金字塔計劃都基于同樣的運作原理——倍增原理 。不同國家法律和學(xué)者對金字塔計劃的定義有不同的表述，但這些表述總是包含著這樣一個核心的概念：金字塔計劃是由新加入者（新下線）付費（入會費），以取得未來獲利（金錢或特殊利益）機(jī)會的一種架構(gòu)組織，但是其獲利機(jī)會主要卻須由該加入者（和前或其后之加入者）再介紹更多人加入這個組織，而不是靠銷售商品給最終消費者 。國外學(xué)者把金字塔計劃分為“純粹”金字塔計劃（Naked pyramid scheme ）和“產(chǎn)品”金字塔計劃（A product-based pyramid scheme, PPS ）。“產(chǎn)品”金字塔（PPS）帶來的負(fù)面影響遠(yuǎn)比公然的赤裸的“純粹”金字塔計劃要大 。在允許多層次直銷的國家，對二者往往設(shè)定一些區(qū)別的界限，如美國的“主要第（primarily）”標(biāo)準(zhǔn)，以及“10個消費者、70%標(biāo)準(zhǔn)、9成退貨”標(biāo)準(zhǔn)。筆者則認(rèn)為，這些標(biāo)準(zhǔn)只能說明二者在本質(zhì)上是沒有區(qū)別，只是在量上作一個劃分，以確定界限。立法上，加拿大《多層次傳銷法》 直接規(guī)定，金字塔銷售是一種多層次銷售方式。在學(xué)界，國外學(xué)者(Dr. Jon M. Taylor)把金字塔計劃和多層次直銷看成一個東西，直接稱之為多層次金字塔計劃（MLM pyramid schemes）。
多層次直銷不是一個“事業(yè)機(jī)會”。
首先，絕大多數(shù)從業(yè)人員都處于虧損的邊緣。倍增原理表現(xiàn)在整個從業(yè)人員體系上就是一個金字塔架構(gòu)。處于頂端和位于底端的從業(yè)人員完全不同，根據(jù)數(shù)學(xué)計算（在理論模型上），95%的人都會處于整個體系的最低兩層，而這兩層的直銷人員是不可能獲得他們理想收益的，實際運作情況則有美國的統(tǒng)計為證，98%的人在除去各項支出費用以后收入基本為零 。成功的人就是頂部的不到5%的人，95%人卻處于這個等級結(jié)構(gòu)的底部。它抓住了直銷人員（包括擬直銷人員）的僥幸心理，因為每個人會僥幸自己能成為那個5% 。維持這樣一個既穩(wěn)定又具有良好發(fā)展性的金字塔結(jié)構(gòu)體系是需要一個合理的獎金制度來支撐的。而多層次直銷公司（包括金字塔公司）銷售的產(chǎn)品就是公司的獎金制度 。
多層次直銷和金字塔計劃根據(jù)同樣的原理進(jìn)行運作，并且從業(yè)人員的成功率如此之低，為什么還有許多人參加多層次直銷呢？筆者以為，直銷人員都想成為金字塔體系中5%的僥幸心理，在法律上則可表述為整個運作具有射幸成分。射幸合同作為一種民事合同，它屬于雙務(wù)合同的范疇，也即締約雙方負(fù)有相互給付的義務(wù)。但與一般雙務(wù)合同相比，這種相互給付有其特殊性，即一方的給付并非等價物而是寄于未來的不確定的偶然性，可能獲得巨額利益也可能一無所獲。射幸合同的交易對象是“機(jī)會”或者說是“希望” ，羅馬法學(xué)家把與射幸合同有關(guān)的買賣活動正確地稱為“買希望”（emptio spei） 。一方當(dāng)事人支付一定的代價所得到的只是一個“機(jī)會”或一個“可能性”。在多層次直銷中，直銷人員在被推薦加入某多層次直銷計劃，通過支付一定的代價購買必要的產(chǎn)品，參加培訓(xùn)會議，以獲得事業(yè)成功的機(jī)會。而事業(yè)成功則依靠的是下線的銷售額，而下線發(fā)展數(shù)量的多少決定著下線銷售額的大小，進(jìn)而決定著上線的獎金額度。直銷人員單單靠效率低下的面對面銷售，是不可能進(jìn)入多層次體系中的高收入群體的。要想獲得高收入，只能“發(fā)展”大量的“下線”隊伍，提高銷售額。“下線”隊伍的數(shù)量以及整體的銷售額支撐了直銷人員所購買的 “機(jī)會”或“可能性”。直銷人員支付代價進(jìn)入這個體系，另外再支付代價參與該體系的各種活動，去建立自己的下線，如果他們的下線表現(xiàn)不好，沒有銷售額，那么他們就只能承擔(dān)不能收回代價，付出大量無效勞動的后果。在發(fā)展下線上，很多人認(rèn)為發(fā)展下線可以賺的利潤，實際上他們并不知道這個體系中已經(jīng)存在多少直銷人員，他們存在多少（潛在）下線。一般認(rèn)為，射幸合同的后果往往致使一方獲得豐厚的收益，同時導(dǎo)致另一方遭受慘痛損失，可以說一方的幸福是建立在對方痛苦基礎(chǔ)上的，有高昂的道德成本，不利于善良風(fēng)俗的培育和社會穩(wěn)定 。
其次，這種金字塔架構(gòu)體系必然導(dǎo)致市場飽和。德國法院在判決中考慮了這樣一個因素，那就是隨著越來越多的人加入到這個這種多層次直銷體系中來，持續(xù)找到新消費者的機(jī)會會越來越少，加入體系越晚，成功的可能性就更小。這就是因為幾何倍增原理導(dǎo)致的市場飽和。在美國就有類似的情況，比如安利公司在美國已經(jīng)發(fā)展多年，人們對安利公司都相當(dāng)知曉，以至于美國有這樣一句話，“人們都厭倦了（tired of）安利”。于是安利公司又重新組織了一家公司就是捷星公司。筆者認(rèn)為安利公司在美國就有一種市場飽和趨勢。
所以，美國區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)只能表明二者具有同樣的運作原理。按照美國《反金字塔促銷法案》對金字塔計劃的定義 ，二者的界限 —從發(fā)展下線所獲的報酬不超過50%為合法 ，只是將射幸成分限定在一定的范圍，同時延緩市場飽和的趨勢。但無論制定怎樣的界限，都無法改變多層次直銷的本質(zhì)。在多層次直銷活動中，直銷公司和位于金字塔頂端從業(yè)人員取得的高額收入是以廣大底層從業(yè)人員以及消費者利益損失為代價的。所以要保護(hù)從業(yè)人員的利益和消費者的利益免受損失，禁止多層次直銷是唯一的選擇。
從業(yè)者中有一個特殊的群體——業(yè)余從業(yè)者。多層次直銷易引發(fā)欺詐及其含有的射幸成分首先傷害的是業(yè)余從業(yè)者的利益。業(yè)余從業(yè)者的加入往往基于對整個體系缺乏理性的認(rèn)識，或者基于僥幸的心理。直銷人員在招募活動中往往向“下線”展示自己的收入情況以說明參加直銷活動的優(yōu)越性。變相的作出高額利潤承諾。這樣很容易導(dǎo)致業(yè)余從業(yè)者的利益受到損害。什么是業(yè)余從業(yè)者呢？德國法院理解的業(yè)余從業(yè)者（amateur），是指沒有商業(yè)從業(yè)經(jīng)驗，容易被高額利潤所吸引，而不考慮運作成本的個體從業(yè)者，而事實上獲得高額利潤的人只有很少的一小部分人 。它是德國法院考慮多層次直銷非法的一個重要因素，業(yè)余從業(yè)者不知道真正的商業(yè)活動，并且容易輕信公司或“上線”直銷人員提供的數(shù)據(jù)，以及在他們失敗后更容易產(chǎn)生強(qiáng)烈的挫折感。一般而言，直銷人員從公司獲取的獎金中根本沒有扣除直銷活動的成本和費用，如果通過扣除這些支出，下線會理性的發(fā)現(xiàn)，直銷活動并不像“上線”描述得那么有吸引力。這也揭示了高達(dá)70% 的直銷人員在加入直銷公司不久后又退出的原因，他們發(fā)現(xiàn)實際的直銷活動并不像他們加入前心目想象中的“事業(yè)機(jī)會”。當(dāng)然他們的理性退出是以他們加入直銷公司的成本、花費支出為代價的。
奧地利高等法院于1977年12月8日在一個案例中表明了對業(yè)余從業(yè)者的招募的觀點，高等法院不認(rèn)同對業(yè)余從業(yè)者的招募。其認(rèn)為，業(yè)余從業(yè)者為了獲得成功，常常首先聯(lián)系他們的家人和朋友，個人關(guān)系被濫用（misuse）作商業(yè)目的，業(yè)余從業(yè)者為了獲得商業(yè)成功所帶來的利潤，很輕易地被招募進(jìn)多層次銷售組織。奧地利法庭根據(jù)不同的情況來考慮勸誘業(yè)余從業(yè)者是否非法 。在某些特定的商業(yè)領(lǐng)域，比如，書刊報業(yè)市場，通常不被認(rèn)為是非法 。同時，芬蘭和瑞典法庭同樣強(qiáng)調(diào)對沒有任何產(chǎn)品知識以及商業(yè)經(jīng)驗的業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)，他們必須要被詳細(xì)地告知他們所擁有的權(quán)利和義務(wù)。總的說來，考慮對業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)和私人領(lǐng)域商業(yè)化是經(jīng)常聯(lián)系在一起的。
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