[ 范宏瑞 ]——(2001-10-7) / 已閱25449次
順利、可靠、安全----從商事法的發(fā)展歷程詮釋商事法的基本精神
范宏瑞
商，梁彗星、王利明定義為“以贏利為目的的各種商品交易行為”。商業(yè)從一開始就是和追求利潤最大化聯(lián)系在一起的，由于買賣雙方中一方利潤的增加必然造成另一方利潤的減少，因此商業(yè)所產(chǎn)生的第一個后果就是交易雙方在利害關(guān)系上完全敵對和相互不信任，以及為這種互不信任的辯護(hù)，并采取不道德的手段來達(dá)到不道德的目的。
以保險為例，保險最大的特點(diǎn)在于對未來風(fēng)險發(fā)生的不確定性，交易雙方是在進(jìn)行一場博弈。①在博弈中風(fēng)險與收益并存，對保險人來說，保險事故若沒有發(fā)生，它可以無償獲得保險費(fèi)；而一旦保險事故發(fā)生，它就要付出成百上千倍于保險費(fèi)的賠償。保險人是否接受保險以及保險費(fèi)率的確定依賴于投保人提供的標(biāo)的風(fēng)險狀況，如果投保人一開始就存在惡意，告知其虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，那么這場博弈從一開始就是不平等的。尤其對于海上保險，一次賠償就有可能讓保險人破產(chǎn)。如果任由雙方自由選擇占優(yōu)戰(zhàn)略，②那么投保人最有可能選擇這種欺詐的戰(zhàn)略。任這種情況發(fā)生，那顯然是與商業(yè)追求利潤的本質(zhì)相沖突的，也不會有人從事保險業(yè)，交易雙方在博弈中兩敗俱傷，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中這是最不理性的結(jié)果，因此有必要從法律制度層面保證交易順利、可靠、安全，③商法的作用正在于此。
商法，作為一門獨(dú)立的學(xué)科，是在中世紀(jì)以后才發(fā)展起來的。在中世紀(jì)的歐洲，商人成為眾多獨(dú)立階層中的一個獨(dú)立階層，由于當(dāng)時的法律無法對其利益予以保護(hù)，④商會不得不另立規(guī)范，并在自身發(fā)展中建立了商人的自治權(quán)和裁判權(quán)，形成了商人習(xí)慣法，并在近現(xiàn)代發(fā)展成為獨(dú)立的商事法。
由于商法發(fā)展的這一特點(diǎn)，以及商人這一特殊身份的存在，使得商事法呈現(xiàn)出與民法相當(dāng)大的不同點(diǎn)。即使在民商合一的國家中，商事法也有大量特殊規(guī)則。從基本精神來看，民法可以概括為自由、平等、博愛，而商法則可以歸納為自由、平等、安全。從這一點(diǎn)出發(fā)，我們可以看到商法不同于民法之處，也能體會出商法的基本精神――確保交易順利、可靠、安全。
如果說道德規(guī)范的本質(zhì)體現(xiàn)在民法中，那么我們可以說營利的本質(zhì)體現(xiàn)在商法的規(guī)定中，而企業(yè)交易的順利和可靠是它達(dá)到營利目的的重要條件。
商法把營利性視為自己的宗旨，其法律效益?zhèn)戎赜诮?jīng)濟(jì)利益層面。要營利就要遵奉市場經(jīng)濟(jì)的價值規(guī)律和競爭規(guī)律，通過規(guī)范以現(xiàn)代企業(yè)為基本組織形式的市場主體及其營利行為，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置；要營利就要保障交易的平等、自由、效率、安全與秩序，這是商品和生產(chǎn)要素自由流動與優(yōu)化配置的前提。這就使得民法中平等自由等原則經(jīng)過市場競爭條件下的改造，變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。商法通過對原有民法制度的補(bǔ)充、變更、⑤特殊化規(guī)定⑥及特別制度創(chuàng)設(shè)，形成了自己的制度體系。商法通過促進(jìn)財富的增值和互惠所追求的人道與正義，也超越了民法“博愛”、“給每個人應(yīng)得部分”的分配正義和關(guān)注人的基本生存條件的思想空間，形成自己獨(dú)特的法律精神――順利、可靠、安全。
因此，確保交易順利、可靠、安全成為商事法律制度的靈魂，⑦貫穿于商事法律制度的始終，這可以體現(xiàn)在以下原則中：
1．短期時效主義與商事交易定型化原則
商法為了使商事主體能在盡可能短的時間進(jìn)行多次反復(fù)交易，在商事交易時效期間上采取短期消滅的時效原則。各國商法對于商事合同的違約求償權(quán)大多適用2年以內(nèi)的短期消滅時效，對于票據(jù)請求權(quán)大多適用6個月、4個月、甚至60日的短期消滅時效。商事交易定型化是指交易形態(tài)和交易客體的定型化，這使得交易能夠快捷進(jìn)行，簡化了權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序。促進(jìn)資源加速安全流轉(zhuǎn)，推動權(quán)利人及早行使權(quán)利，在這里體現(xiàn)的極為明顯。
2．要式主義
商事交易形式必須依照法律的嚴(yán)格規(guī)定，否則會造成交易的瑕疵或無效。尤其在票據(jù)行為中，這一原則尤為突出，僅因?yàn)樾问缴系那啡本蜁斐善睋?jù)權(quán)利的喪失。這將確保商事行為按法定方式進(jìn)行，避免產(chǎn)生不必要的糾紛。
3．公示主義
企業(yè)在商事交易中應(yīng)依照商事法規(guī)定，公開交易中公眾所必須知道的重要事項，比如公司登記的公示、上市公司的信息公開、船舶登記的公告等，這大大加強(qiáng)了交易的安全性，減少了欺詐的可能性。
4．外觀主義
這是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。在德國法中稱為“外觀法理”，在英美法系中稱為“禁反言”（estoppel by representation）。法律行為完成后，出于對交易安全的保護(hù)，原則不得撤銷⑧。外觀主義在票據(jù)上表現(xiàn)為對票據(jù)行為的解釋，應(yīng)遵循外觀解釋原則，只能就票據(jù)上記載的文字解釋，又如在公司法上，公司法定代表人的行為視同公司的行為，即使法定代表人的行為超越了公司章程的授權(quán)，只要相對方是善意的，此行為也是有效的，即“越權(quán)有效”原則。⑨
5．嚴(yán)格責(zé)任
為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，避免企業(yè)在交易中發(fā)生障礙，許多國家的商事法都實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則，即在商事交易中，債務(wù)人無論是否有過錯，均應(yīng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)。⑩比如公司法上對公司發(fā)起人的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定，公司負(fù)責(zé)人在執(zhí)行業(yè)務(wù)時造成他人損害由其與公司一起對受害人負(fù)連帶責(zé)任等。
從以上的詮釋中我們可以看出，由營利――商事行為的本質(zhì)所決定的商事法的基本精神，是我們對商事法認(rèn)識、學(xué)習(xí)、研究的基礎(chǔ)。
另外，筆者將從另外一個層面談一下商事法的基本精神。中世紀(jì)商法的形成，尚有著更為廣闊和深刻的社會經(jīng)濟(jì)及歷史文化背景。經(jīng)過了漫長的中世紀(jì)黑暗之后，歐洲經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)復(fù)蘇，莊園經(jīng)濟(jì)、手工業(yè)和城市經(jīng)濟(jì)、海上貿(mào)易逐漸發(fā)展起來。海上貿(mào)易和城市商業(yè)的發(fā)展，加速了商人階層的形成和壯大，代表了新興資產(chǎn)階級的雛形。舊的生產(chǎn)關(guān)系無法容納生產(chǎn)力的發(fā)展，當(dāng)時的法律無法對他們的利益進(jìn)行有效的保護(hù)，在此基礎(chǔ)上形成商人自治和商事習(xí)慣法。我們應(yīng)當(dāng)看到，順利、可靠、安全這一商事法的基本精神不僅推動了商業(yè)的發(fā)展，而且在更深層次上促進(jìn)新興資產(chǎn)階級的壯大。而每一次資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也必然影響商法的演進(jìn)，兩者形成有益的互動關(guān)系。伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，則是文化、教育、文明的昌盛，是對人的價值的尊重。就本質(zhì)而言，歧視、特權(quán)、壓迫是和商法本質(zhì)格格不入的，商法的發(fā)展始終和人類文明的發(fā)展緊密相連。我們可以說，在順利、可靠、安全這一字眼下掩藏的是平等、自由、價值、尊嚴(yán)。商事法的發(fā)展史也是一部人類文明的發(fā)展史，人的價值、尊嚴(yán)的發(fā)展史。
通過把握商事法的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)一條清晰的脈絡(luò)：社會資源的最優(yōu)配置會導(dǎo)致社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化結(jié)構(gòu)的變革，并推動人類文明的發(fā)展。商事法正是在此意義上，通過保障交易的順利、可靠、安全，達(dá)到優(yōu)化配置社會資源，使社會資源掌握在有著良好素質(zhì)和背景的人手中，同時培養(yǎng)出一個強(qiáng)大的代表先進(jìn)生產(chǎn)力的階層。在封建的歐洲，它促進(jìn)了資產(chǎn)階級（主要是商人階層）的成長壯大。在近現(xiàn)代的世界，它促進(jìn)了資產(chǎn)階級中的中產(chǎn)階級發(fā)展壯大。我們可以發(fā)現(xiàn)，近現(xiàn)代以來，任何一個文明社會都不可缺少一個強(qiáng)大的中產(chǎn)階層（盡管這個中產(chǎn)階層在不同的社會形態(tài)中可能有著不同的內(nèi)涵），強(qiáng)大的中產(chǎn)階層可以對極權(quán)和專制形成有效的制衡，避免社會走向或左或右的極端形態(tài)。同時還可以發(fā)現(xiàn)，越是商事法發(fā)達(dá)的社會，越存在強(qiáng)大的中產(chǎn)階層，越是存在對民主、自由和人權(quán)的尊重，其文明和法治程度越高。恐怕這并不是偶然的，而是因?yàn)榇嬖谶@么一種規(guī)律：商事法的發(fā)展對中產(chǎn)階層的壯大有著不可或缺的積極推動作用。中世紀(jì)的歐洲證明了這一點(diǎn)，現(xiàn)代社會的現(xiàn)實(shí)驗(yàn)證了這一點(diǎn)。美國是一個商法發(fā)達(dá)的社會，是一個有強(qiáng)大中產(chǎn)階級的社會，是一個尊重民主、自由、人權(quán)的社會，它的歷史上幾乎未曾有過極權(quán)和專制，這三點(diǎn)并不是孤立的，而是恰恰密切相連的。恐怕這一點(diǎn)對現(xiàn)在許多國家具有借鑒意義。
中國目前缺少一個足夠強(qiáng)大的中產(chǎn)階層，商事法的發(fā)達(dá)在這方面能起到不可估量的作用，使有著良好教育背景和較高素質(zhì)的人掌握社會資源，并逐步實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的變革，推動中國向著更民主、更自由、更尊重人權(quán)的方向發(fā)展。
商事法的基本精神是人類文明和價值尊嚴(yán)的表層突現(xiàn)，人類失去商法，世界將會怎樣？
① 博弈是指兩個或多個個體相互作用時，每一個個體必須在不知道對方如何選擇的情況下決定自己的行為。
② 占優(yōu)戰(zhàn)略是指無論其他參與人選取什么戰(zhàn)略對于該參與人來說都是最好的戰(zhàn)略。
③ 從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度解釋來說，法律制度的作用是促使參與方在博弈中達(dá)到一種納什均衡。對于任何一個參與方來說，沒有比目前更好的戰(zhàn)略來應(yīng)付其他人的戰(zhàn)略，我們就說這是一種納什均衡。
④ 中世紀(jì)的歐洲盛行封建法律和教會法。前者否認(rèn)交付行為無因性規(guī)則，確認(rèn)連帶債務(wù)分別償還原則，肯定賣方得以低于市價過半數(shù)為理由而撤銷其買賣行為，甚至設(shè)置種種歧視性規(guī)定；后者嚴(yán)禁貨款收息，不準(zhǔn)借本經(jīng)商，并視不經(jīng)加工而轉(zhuǎn)讓貨物為違法行為。
⑤ 以商事行為的代理為例，非顯名主義――在民法上，代理人必須以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，而在一些國家的商法中，商事行為代理人雖然未表明是為本人進(jìn)行，其行為對本人和本人的對方當(dāng)事人仍發(fā)生效力。另外，委任商事行為的代理權(quán)，不因本人死亡而消失；商事行為代理人的權(quán)限要比民事代理的權(quán)限寬，許多國家的商法都確認(rèn)這樣的原則：商事行為的代理人，在不違背被代理人授權(quán)本意的范圍內(nèi)，可以實(shí)施未被直接授權(quán)的行為。
⑥ 以商事留置權(quán)為例，在民法中，強(qiáng)調(diào)被擔(dān)保債權(quán)和留置標(biāo)的物的個別關(guān)聯(lián)性，即債權(quán)人所留置之物應(yīng)是同債權(quán)有直接關(guān)系的物，而商事留置權(quán)僅強(qiáng)調(diào)一般關(guān)聯(lián)性，不要求留置標(biāo)的物與債權(quán)有直接關(guān)系。
⑦ 這并不是說平等、公平、誠信等民法基本原則對商法不重要，而是因?yàn)檫@里強(qiáng)調(diào)的是商法精神的特殊性，對民法精神不再贅述。
⑧ 這種做法，民法雖然也予以認(rèn)同，如表見代理制度，但它是作為對個別問題的解決辦法而存在的，而商事法則是作為一個基本原則在具體制度上加以落實(shí)，如公司虛假登記的責(zé)任、表見經(jīng)理人的責(zé)任、表見代表董事的責(zé)任、背書連續(xù)的證明力等。
⑨ 這一原則最早由大陸法系確立下來，英美法系的公司法在二十世紀(jì)以前是不承認(rèn)此項原則的，后來隨著兩大法系的相互靠近和融合，以及此項原則固有的優(yōu)越性，美國和英國在立法中相繼吸收了此項原則。
⑩ 這與民事責(zé)任的過錯責(zé)任原則形成了鮮明對比，也從側(cè)面反映了兩種責(zé)任法律精神的差異----人道主義與營利。
