[ 李鵬飛 ]——(2006-7-21) / 已閱34869次
公司內(nèi)部主體包括公司本身，還包括股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，當(dāng)然還有一個(gè)特殊的主體那就是公司職工。修改后的公司法11條明確規(guī)定，公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。因此，我們先論述具有法律規(guī)定基礎(chǔ)的上述主體的違反公司章程的法律后果，然后再論述公司職工違反公司章程的法律后果。
A 、公司違反公司章程的法律后果分析。
公司系一個(gè)組織體，系擬制人，其本身的意志的形成是由公司內(nèi)部相關(guān)主體如股東、董事、高管人員的意志綜合而來(lái)的。自然，談及公司的行為違反了公司章程，就意味著公司內(nèi)部主體，部分股東、董事、高管人員的行為和意志系違反公司章程的。但是，我們談及公司違反章程的法律后果，是指對(duì)公司該種行為的整體評(píng)判和公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任的綜合，而不涉及對(duì)股東、董事、高管人員的行為的評(píng)判和需要承擔(dān)的法律責(zé)任的分析，盡管這種責(zé)任的承擔(dān)往往是在為股東、董事、高管人員的行為買(mǎi)單。
公司違反章程的行為對(duì)公司內(nèi)部主體―――股東、董事、高管人員、職工產(chǎn)生影響，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些主體承擔(dān)責(zé)任。
首先，公司違反公司章程的行為對(duì)公司股東的法律后果。股東是公司的投資者，依照法律和公司章程的規(guī)定享有投資收益、公司決策、表決、管理等相關(guān)股東權(quán)利。在公司存在違反公司章程的行為存在的情況下，一般要侵害相關(guān)股東的權(quán)益。那么，在此情況下，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律后果呢？新公司法第22條規(guī)定，公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效，股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者內(nèi)容違反公司章程的，股東可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)。對(duì)于沒(méi)有違反公司章程的股東而言，股東會(huì)、股東大會(huì)、董事會(huì)的內(nèi)容、議事方式違反公司章程的，該行為應(yīng)當(dāng)視為公司的行為，行為的后果應(yīng)當(dāng)首先由公司來(lái)承擔(dān)。從這一規(guī)定中，我們可以歸納出兩種法律后果，一種是股東會(huì)、股東大會(huì)、董事會(huì)的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的（包括違反公司章程中強(qiáng)行性條款的），相關(guān)決議無(wú)效，即公司該種行為無(wú)效。一種是股東會(huì)、股東大會(huì)、董事會(huì)的程序違反章程或者內(nèi)容違反章程的，股東可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)。這一規(guī)定籠統(tǒng)將違反公司章程的行為（無(wú)論違反程序還是違反實(shí)體內(nèi)容）界定為可撤消的行為存在表述不嚴(yán)的瑕疵。上述已經(jīng)論述，公司章程中存在強(qiáng)制性條款、授權(quán)性條款、指引性條款、任意性條款。如果公司的行為違反強(qiáng)制性條款和指引性條款引述的公司法和行政法規(guī)規(guī)定的上限或下限的規(guī)定的，該行為應(yīng)當(dāng)無(wú)效而不是撤銷(xiāo)。新公司法第22條規(guī)定是對(duì)公司違反公司章程對(duì)股東產(chǎn)生的法律后果（積極行為產(chǎn)生的后果）直接規(guī)定。除此之外，沒(méi)有其他明確的規(guī)定。但是，該規(guī)定只規(guī)定了法律后果的一部分，即只規(guī)定了對(duì)行為的評(píng)判（積極行為），而沒(méi)有規(guī)定公司的存在違反公司章程的消極行為的法律后果（如不按規(guī)定召開(kāi)董事會(huì)、不按章程規(guī)定滿(mǎn)足股東知情權(quán)要求等的法律后果），也沒(méi)有規(guī)定該種行為被評(píng)判后，公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任問(wèn)題。綜上分析，筆者認(rèn)為，根據(jù)公司法22條的規(guī)定的精神，公司違反公司章程的法律后果應(yīng)當(dāng)包括積極行為和消極行為的不同評(píng)判。對(duì)于積極行為而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分違反公司章程的行為是程序行為還是實(shí)體行為，是違反公司章程強(qiáng)制性條款的行為、指引性條款的行為，還是違反公司章程授權(quán)性條款、任意性條款的行為。近而作出無(wú)效和可撤銷(xiāo)的法律評(píng)判。即設(shè)定公司違反章程強(qiáng)制性條款的行為（實(shí)體行為）應(yīng)當(dāng)無(wú)效，公司違反章程的程序性的強(qiáng)制條款的行為和違反章程的其他條款的行為應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)。對(duì)于消極行為而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)定為：公司存在違反公司章程的消極行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確賦予股東有權(quán)要求公司履行。此外，無(wú)論是公司存在違反章程的積極行為和消極行為，在對(duì)行為作出評(píng)判后，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
其次、公司違反公司章程對(duì)董事、監(jiān)事、高管人員產(chǎn)生的法律后果。
新公司法包括22條在內(nèi)并沒(méi)有設(shè)定公司章程對(duì)董事、監(jiān)事、高管人員的責(zé)任。但是，現(xiàn)實(shí)中，公司違反章程的行為侵害上述人員利益的大量存在。例如，未按公司章程規(guī)定的程序解除上述人員的職務(wù)、侵犯公司章程授予給他們的職權(quán)等。在此情況下，相關(guān)人員是否可以主張撤銷(xiāo)股東會(huì)、董事會(huì)等決議文件、要求公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？筆者認(rèn)為，可以比照公司違反公司章程對(duì)股東產(chǎn)生的法律后果的相關(guān)規(guī)定和原則來(lái)設(shè)定公司違反公司章程對(duì)董事、監(jiān)事、高管人員產(chǎn)生的相關(guān)法律后果的規(guī)定。、
再次、公司違反公司章程對(duì)公司職工（職代會(huì)）產(chǎn)生的法律后果。
公司法沒(méi)有規(guī)定公司違反公司章程對(duì)公司職工（職代會(huì)）產(chǎn)生的法律后果。這是公司法立法的一個(gè)缺陷。公司法18條規(guī)定，公司通過(guò)職代會(huì)或其他形式實(shí)行民主管理，公司研究決定改制以及經(jīng)營(yíng)方面的重大問(wèn)題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公司工會(huì)的意見(jiàn)，并通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式聽(tīng)取職工的意見(jiàn)和建議。由此可見(jiàn)，公司法要求公司在治理過(guò)程中應(yīng)當(dāng)關(guān)注職工的利益，聽(tīng)取職工的意見(jiàn)。筆者認(rèn)為這是正確的。公司從投資主體上來(lái)講，股東是公司的“主人翁”，但是從公司經(jīng)營(yíng)和創(chuàng)造力而言，職工也是公司的“主人翁”。公司的經(jīng)營(yíng)好壞，有無(wú)創(chuàng)造力、公司治理機(jī)構(gòu)的科學(xué)完善與否均與公司職工的素質(zhì)以及公司對(duì)職工的培訓(xùn)、管理密切相關(guān)。因此，作為公司最高的大憲章和最高行動(dòng)指南的公司章程對(duì)此不能不有所涉及。但是“勞資”關(guān)系是一個(gè)充滿(mǎn)沖突和共贏的矛盾體。雙方利益的矛盾決定公司和職工的對(duì)抗無(wú)處不在。但是，反過(guò)來(lái)，這種沖突的良好解決又能促進(jìn)公司的治理結(jié)構(gòu)的進(jìn)步和雙方利益的雙贏（公司有了更大的進(jìn)展，并且授予了職工更多的利益）。因此，維護(hù)公司和職工利益的和諧至關(guān)重要（從維護(hù)弱者利益也應(yīng)當(dāng)如此）。這樣，在公司違反公司章程有關(guān)職工管理的制度或存在侵害公司章程授予的職工的職權(quán)時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)對(duì)此向職工承擔(dān)法律后果。當(dāng)然，公司法有關(guān)職工管理和職工職權(quán)等問(wèn)題是公司章程的任意記載事項(xiàng)和任意記載條款（除公司法第18條第3款規(guī)定之外）。現(xiàn)實(shí)中，不同章程版本對(duì)此規(guī)定的內(nèi)容可能千差萬(wàn)別。因此，很難對(duì)違反公司章程中有關(guān)情況作出具體的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，為維護(hù)公司章程的最高權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)原則。那就是法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，職工或者職工代表大會(huì)對(duì)公司違反公司章程的有關(guān)職工管理和侵害職工權(quán)利的行為享有無(wú)效請(qǐng)求權(quán)（章程中強(qiáng)制性條款，如公司法18條）和撤銷(xiāo)權(quán)（公司章程中的其他條款）。
B、股東違反公司章程的法律后果分析。
公司法有關(guān)股東違反股東違反公司章程的法律后果的規(guī)定相對(duì)于其他主體而言比較多。下面筆者根據(jù)公司法對(duì)此方面的相關(guān)規(guī)定試做分析。
公司法有關(guān)股東違反公司章程的法律后果的法律條款主要有公司法第20條（濫用股東權(quán)利）、公司法第21條（控制股東違反關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定）、公司法第28條（不按章程認(rèn)繳出資）、公司法第31條（低價(jià)出資）、公司法第84條（發(fā)起人不按章程認(rèn)繳出資）、公司法第94條（股份有限公司成立后，發(fā)起人未按公司章程出資或者出資不足的）。根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，股東違反公司章程應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果包括以下幾種分類(lèi)。
a 從責(zé)任性質(zhì)上分，可分為侵權(quán)的法律后果（如濫用股東權(quán)利，包括控制股東違反關(guān)聯(lián)交易的管理等規(guī)定等情況）和違約的法律后果（如出資不實(shí)應(yīng)當(dāng)向股東承擔(dān)責(zé)任）；
b 從責(zé)任對(duì)象上來(lái)看，可分為股東對(duì)股東的法律后果、股東對(duì)對(duì)公司的法律后果、股東對(duì)債權(quán)人的法律后果等；
筆者在本專(zhuān)題“（二）－1”中已經(jīng)就公司法對(duì)股東違反公司章程的法律后果規(guī)定不足作出過(guò)分析。結(jié)合上述相關(guān)分析出的不足。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解決以下幾個(gè)問(wèn)題：
a 在股東違反章程出資不實(shí)時(shí)，如何協(xié)調(diào)公司和其他股東的訴權(quán)問(wèn)題。公司法28條規(guī)定，股東不安規(guī)定繳納出資，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納出資外，還應(yīng)當(dāng)向按期繳納的足額出資股東承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)這一條無(wú)法判斷當(dāng)股東未按章程出資時(shí)，誰(shuí)有權(quán)要求股東補(bǔ)齊出資。表面上看，好像股東也有這個(gè)權(quán)利（條文中有“還應(yīng)當(dāng)”的字樣）。但是筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況作出區(qū)分，在公司成立之前，股東既有權(quán)要求未出資股東出資，也有權(quán)同時(shí)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。但是在 公司成立后，要求補(bǔ)齊出資的訴訟主體首先應(yīng)當(dāng)為公司。這是因?yàn)楣境闪⒑螅粌H是公司內(nèi)部主體利益的連接點(diǎn)，也是公司外部主體與股東利益的連接點(diǎn)。因此，以公司主張權(quán)利也是對(duì)外部主體利益的保護(hù)的需要。此外，如果以股東作為訴訟主體，就會(huì)形成代表訴訟制度，因?yàn)槲闯鲑Y的股東的出資畢竟是向公司交付，而不是交付給某個(gè)股東，股東的行為直接受益主體是公司。很顯然，股東起訴要求未出資股東補(bǔ)齊出資的行為系代表公司而為。然而，根據(jù)代表訴訟制度的原則和立法實(shí)踐（如公司法相關(guān)規(guī)定），代表訴訟均需要一定的條件或者或者說(shuō)順序。筆者認(rèn)為，基于這一理解。要求股東補(bǔ)齊出資的訴權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)由公司來(lái)行使，只有公司殆于行使時(shí)才授權(quán)股東來(lái)行使，即實(shí)行代表訴訟制度。
b 股東違反章程的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)法律后果的問(wèn)題。股東違反公司章程的出資規(guī)定、違反公司章程的對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定、違反章程的處置公司財(cái)產(chǎn)的規(guī)定、違反公司章程的關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定均可能損害債權(quán)人的利益。筆者認(rèn)為，在設(shè)定股東違反章程規(guī)定對(duì)債權(quán)人產(chǎn)生的責(zé)任的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分。股東違反公司章程的出資規(guī)定，導(dǎo)致公司出資低于最低法定注冊(cè)資本的，應(yīng)當(dāng)適用法人人格否認(rèn)制度，直接要求各個(gè)股東對(duì)債權(quán)人的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。股東雖然違反公司章程的出資規(guī)定，但是已出資部分已經(jīng)達(dá)到法定最低注冊(cè)資本要求的，債權(quán)人可以要求未出資的在未出資范外圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，其他股東對(duì)此補(bǔ)充賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于股東違反公司章程的其他規(guī)定事項(xiàng)是否需要向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，要謹(jǐn)慎對(duì)待。一般而言，股東違反公司章程損害債權(quán)人利益的行為后果將由公司直接承擔(dān)。除法律明文規(guī)定和授權(quán)、指引的條款外。公司章程應(yīng)當(dāng)視為一種股東之間的合意。股東以外的第三者一般不應(yīng)援引章程主張權(quán)利。基于上述分析，筆者認(rèn)為，除出資外，股東是否應(yīng)當(dāng)基于違反章程的行為需要向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任關(guān)鍵在于股東違反章程條款的性質(zhì)。如果股東違反章程條款為強(qiáng)行性條款和法律明確授權(quán)由章程規(guī)定的事項(xiàng)（如對(duì)外擔(dān)保）的規(guī)定的，股東應(yīng)當(dāng)在公司承擔(dān)責(zé)任之外承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任為宜。這樣既能維護(hù)章程的合同性質(zhì)的一面，有能保護(hù)債權(quán)人的利益。
c 除不履行出資義務(wù)外，股東還應(yīng)當(dāng)就自己消極違反公司章程的相關(guān)行為承擔(dān)法律后果。如不按章程清算等。
C 、董事、監(jiān)事、高管人員違反公司章程的法律后果分析
公司法有關(guān)董事、監(jiān)事、高管人員違反公司章程的法律后果主要是公司法第21條、第113條、公司法第150條、公司法第153條來(lái)規(guī)定的。根據(jù)公司法的規(guī)定，上述人員在違反公司章程時(shí)主要應(yīng)當(dāng)向公司和股東承擔(dān)責(zé)任。筆者在本專(zhuān)題“（二）－1”中已經(jīng)就公司法對(duì)上述相關(guān)人員違反公司章程的法律后果規(guī)定不足作出過(guò)分析。在此不作贅述。但是需要補(bǔ)充的一點(diǎn)探討的是，董事、監(jiān)事、高管人員違反公司章程時(shí)是否需要對(duì)公司以外的主體承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題？筆者認(rèn)為在這一點(diǎn)上應(yīng)當(dāng)比股東違反公司章程對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的設(shè)置更為謹(jǐn)慎。這是因?yàn)椋鲜鋈藛T與股東不同，寬泛的說(shuō)，他們也是公司職員（尤其是高管人員），他們的行為是一種職務(wù)行為。依據(jù)民法的相關(guān)原理，職務(wù)行為的后果應(yīng)當(dāng)由公司、企業(yè)來(lái)對(duì)外承擔(dān)，而不能由實(shí)行職務(wù)的主體直接對(duì)外承擔(dān)。由此，一般來(lái)說(shuō)，上述人員違反公司章程的行為損害公司以外主體利益的，應(yīng)當(dāng)由公司向相關(guān)主體承擔(dān)責(zé)任。但是，辯證考慮，公司章程中有國(guó)家意志的體現(xiàn)，公司本身又肩負(fù)著巨大的社會(huì)責(zé)任，公司的誠(chéng)信對(duì)社會(huì)影響巨大，而在“董事會(huì)中心和高管主義”盛行（尤其是上市公司）的今天，董事、監(jiān)事、高管人員的行為對(duì)公司社會(huì)責(zé)任和誠(chéng)信的實(shí)現(xiàn)，均有很大影響。考慮到這一現(xiàn)實(shí)要求，在一些十分重要的領(lǐng)域設(shè)定董事、監(jiān)事、高管人員違反章程的對(duì)外責(zé)任制度還是必要的。當(dāng)然，這種設(shè)定必須是科學(xué)和謹(jǐn)慎的。
D 公司職工違反公司章程的法律后果分析
我國(guó)公司法沒(méi)有明確界定，公司章程對(duì)公司職工具有約束力。因此，在此探討公司職工違反公司章程的法律后果似乎缺乏必要的法律基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，公司章程是公司的大憲章，是公司治理的“最高準(zhǔn)則”。而公司治理又必然包含公司中職工的管理問(wèn)題。因此，公司章程不可避免的要涉及公司職工的問(wèn)題，但是，為了維護(hù)職工的利益，公司章程的有關(guān)職工的規(guī)定必須是在法律原則指導(dǎo)下進(jìn)行，或者制定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)通過(guò)職代會(huì)的認(rèn)可。為了，實(shí)現(xiàn)這一目的，公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司章程中有關(guān)公司職工的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過(guò)職代會(huì)民主評(píng)議后才能生效的規(guī)定。只有在這樣的一個(gè)前提下，職工才會(huì)為違反公司章程的行為買(mǎi)單。
（2）公司外部主體違反公司章程的法律后果的分析。
我國(guó)公司法沒(méi)有對(duì)公司外部主體違反公司章程的法律后果作出規(guī)定。當(dāng)然，這受到傳統(tǒng)理論的影響。傳統(tǒng)的理論認(rèn)為公司章程是股東意志的結(jié)晶，是一種合意的行為。根據(jù)合同的相對(duì)性，其不能約束股東以外的主體，即不對(duì)股東以外的主體產(chǎn)生約束力。由此，也就無(wú)所謂違反公司章程的法律后果的問(wèn)題了。
當(dāng)然，這一論點(diǎn)是不能成立的。筆者在本專(zhuān)題的“一”中有關(guān)公司章程的額性質(zhì)的分析，就是要表明，公司章程是國(guó)家意志和公司股東意志的結(jié)合，公司章程不是一種絕對(duì)的私人秩序。公司章程的這種國(guó)家意志和股東意志的合意結(jié)合體現(xiàn)者法律對(duì)社會(huì)利益的一種分配，即公司章程記要維護(hù)股東的利益，也要維護(hù)交易相關(guān)人、其他公司以外主體的利益。由此決定，公司章程不僅可以對(duì)公司內(nèi)部主體產(chǎn)生約束力，而且對(duì)公司外部主體也能產(chǎn)生約束力。事實(shí)上，公司章程中有關(guān)外擔(dān)保制度、關(guān)聯(lián)交易的審查制度、股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序和限制、有限責(zé)任公司的優(yōu)先權(quán)問(wèn)題、重大財(cái)產(chǎn)出售、合同交易問(wèn)題、公司對(duì)外投資問(wèn)題不僅與股東、公司利益相關(guān)，而且也與交易相對(duì)人、公司和交易相對(duì)人以外債權(quán)人利益息息相關(guān)。因此，無(wú)論是公司內(nèi)部主體違反章程中上述相關(guān)規(guī)定還是外部主體違反上述相關(guān)規(guī)定，均可能損害公司、股東、公司以外其他第三者的利益。由此，如何維護(hù)這些利益，維護(hù)以公司為主體的交易的安全性和公平性問(wèn)題要求我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司外部主體違反公司章程的法律后果的研究，而不是視而不見(jiàn)或者單存的否定。
鑒于我國(guó)公司法有對(duì)公司外部主體違反公司章程的法律后果作出任何肯定或者否定的規(guī)定。因此，有關(guān)此方面的闡述將是純理論性的。筆者認(rèn)為，這一問(wèn)題應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況作出以下幾個(gè)方面的探討：
A誰(shuí)有權(quán)對(duì)公司以外主體違反章程行為提出權(quán)利救濟(jì)的主張的問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，公司以外主體違反公司章程主要是損害公司、股東及公司其他債權(quán)人的利益，他們應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)此行為提起訴訟。例如，公司以外主體違反公司章程的對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定，未取得公司股東會(huì)決議的情況下，接受某個(gè)董事以公司名義提供的擔(dān)保。該行為自然損害公司的利益、也損害股東的利益、還損害公司債權(quán)人的利益。再如，公司關(guān)聯(lián)交易人明知與公司的關(guān)聯(lián)交易不符合公司章程的規(guī)定而進(jìn)行交易，近而以較低價(jià)格取得公司的財(cái)產(chǎn)的行為。該行為也將損害公司、股東、其他債權(quán)人得利利益。再如，受讓公司股權(quán)的一方明知自己的受讓行為不符合公司章程規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序和有關(guān)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，仍然受讓的行為。該行為很顯然會(huì)侵害其他股東的權(quán)利。有關(guān)這樣的行為很多，在此不再繼續(xù)舉例。能夠作出總結(jié)的是，針對(duì)公司以外主體違反章程的行為，股東、公司、其他債權(quán)人在某些情況下應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起權(quán)利救濟(jì)的主張。
B 公司以外主體違反公司章程的行為效力評(píng)判。
上述雖然闡明，公司章程應(yīng)當(dāng)對(duì)公司以外的主體具有約束力，公司以外主體也應(yīng)當(dāng)為違反公司章程的行為承擔(dān)相應(yīng)的后果。但是，這一命題不應(yīng)被理解為絕對(duì)的，而應(yīng)是相對(duì)的。這個(gè)時(shí)候，我們必須考慮公司章程的另一面性，即股東的合意性。嚴(yán)格的說(shuō)，股東的合意性包括沒(méi)有任何法律指引下的合意（章程中的任意性條款）和法律授權(quán)、指引下的合意（授權(quán)性條款和指引性條款），而不包括強(qiáng)制性條款。因此，將公司章程中的所有條款均設(shè)定為公司以外的主體具有約束力是不能成立的。否則將極大影響交易安全（公司章程的任何條款都可能影響交易是否成立，章程的修改都會(huì)使得相同的交易面臨不同的命運(yùn)）、增加交易成本（每次交易前需仔細(xì)審核對(duì)方的章程并確定哪一個(gè)章程才是現(xiàn)行有效的）。并且會(huì)鼓勵(lì)股東利用章程為自己謀取不法利益，為公司的不誠(chéng)信推波助瀾。法律的最大價(jià)值就在于對(duì)社會(huì)利益的最合理分配。就關(guān)于公司以外主體違反公司章程的行為的效力評(píng)定而言，在設(shè)定相關(guān)規(guī)范時(shí)，就必須將法律的分配利益的功能發(fā)揮至最優(yōu)狀態(tài)。既不要“不敢越雷池一步”，也不要犯“過(guò)猶不及”的錯(cuò)誤。
筆者認(rèn)為，關(guān)于公司以外主體違反公司章程的行為的效力。從民商事行為的判斷準(zhǔn)則來(lái)看，無(wú)非是確定其是有效、無(wú)效、還是可撤消的行為。但是，鑒于公司章程條款的復(fù)雜性和性質(zhì)的不同，在設(shè)定效力評(píng)判準(zhǔn)則時(shí)，不能只設(shè)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。而應(yīng)根據(jù)違反章程的內(nèi)容設(shè)定不同的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為應(yīng)作以下區(qū)分：
a 凡是違反公司章程中強(qiáng)制性條款（法律規(guī)定必須按照法律和行政法規(guī)規(guī)定而為的行為）的行為應(yīng)當(dāng)作無(wú)效處理，即遵守合同法有關(guān)合同無(wú)效的處理原則.如違反公司法16條的規(guī)定，公司為實(shí)際控制人提供擔(dān)保未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議的行為應(yīng)當(dāng)無(wú)效；還有如違反公司法第44條的規(guī)定，第三人合并公司的，未經(jīng)原公司代表三分之二以上表決權(quán)股東通過(guò)的。
b 可將部分違反公司章程中的授權(quán)性條款和指引性條款的行為設(shè)定為可撤銷(xiāo)的行為。筆者認(rèn)為，對(duì)公司的外部主體而言，不宜象對(duì)待公司內(nèi)部主體一樣，將所有違反公司章程中的授權(quán)性條款和指引性條款的行為全部設(shè)定為可撤消的行為。鑒于公司法修改后，公司章程中的授權(quán)性條款和指引性條款將大幅存在，如果將所有違反此類(lèi)條款的行為通通設(shè)定為可撤銷(xiāo)的行為，將極大影響到交易安全和社會(huì)交易的積極性。因此，筆者建議將違反一些對(duì)公司、股東、其他債權(quán)人利益影響重大的授權(quán)性和指引性條款的行為設(shè)定為可撤銷(xiāo)的行為。如公司法第16條規(guī)定的對(duì)外擔(dān)保和對(duì)外投資的行為（但公司為實(shí)際控制人提供擔(dān)保的行為為無(wú)效行為）；違反公司法第72條指引規(guī)定和授權(quán)規(guī)定有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的行為；違反公司法第76條授權(quán)規(guī)定的股東資格的繼承的行為。當(dāng)然，既然設(shè)定為可撤消的行為，就要根據(jù)具體情況設(shè)定相關(guān)主體行使撤銷(xiāo)權(quán)的期限。
c 從鼓勵(lì)交易和安全性出發(fā)，應(yīng)當(dāng)界定公司章程中的任意性條款對(duì)公司以外的主體不具有約束力；
d 在評(píng)判違反公司章程的行為無(wú)效和可撤消后，要求公司以外的主體承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮其過(guò)錯(cuò)程度。
結(jié)論。本專(zhuān)題受之于新修改的公司法的啟發(fā)而產(chǎn)生的。新公司法關(guān)于違反公司章程的法律后果的規(guī)定給了筆者以莫大的啟發(fā)，而在此問(wèn)題上立法的缺損又為筆者提供了思考的空間。而筆者對(duì)這些空間的填補(bǔ)自然是“一家之言”，加之新公司實(shí)施實(shí)踐不長(zhǎng)，缺乏相關(guān)司法實(shí)踐的支持，因此筆者的相關(guān)填補(bǔ)的科學(xué)性和實(shí)用性自然會(huì)大打折扣。但是，筆者開(kāi)展本專(zhuān)題探討最大目的在于使得大家更多的關(guān)注這一問(wèn)題，爭(zhēng)取能夠有更多的本專(zhuān)題方面內(nèi)容的探討。使得司法解釋在填補(bǔ)公司法的立法空白時(shí)能夠有著豐富的理論素材加以借鑒。
注釋?zhuān)孩乓?jiàn)湯欣著《公司治理與上市公司收購(gòu)》(2001年3月第一版)第一專(zhuān)題《合同法與合同自由部分》
⑵、（3）、（4）、（5）見(jiàn)蔣大興著《公司法的展開(kāi)與評(píng)判》（2001年12月第一版）四《公司的章程與法律關(guān)系》
作者：北京市普華律師事務(wù)所 李鵬飛
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