[ 楊安進 ]——(2006-7-13) / 已閱20281次
1、關于搜索服務商
搜索服務商的責任取決于服務商對搜索結果進行了什么樣的干預。根據網絡搜索的市場需要和技術狀況，干預是必然的，是個度的問題。
搜索服務商對搜索結果的干預，其目的必須是正當的，也就是說其目的應當是有利于用戶搜索目的的實現。這必須滿足三個要求：一是搜索的信息量盡可能全面，二是搜索的結果排列和顯示盡可能準確，三是搜索結果要體現無歧視的原則，即在合法的情況下對搜索的信息一視同仁。在滿足這些條件的情況下，應當說對搜索結果的干預是正當的。
（1）目前判例
在葉延濱訴新浪網的案件中，法院認定搜索引擎提供作品所上載的網站的鏈接，并不構成侵權。在華納唱片公司訴Myweb案件中，雙方調解結果實際上確認了經精確分類和編排后的鏈接和本網頁下載構成侵權，在正東唱片公司訴世紀悅博的案件中，法院通過判決基本確認了華納唱片公司訴Myweb案件中的調解原則。
從目前判例可以得出這樣的結論：單純的信息鏈接不構成侵權；精確到歌手或歌名的搜索結果編排再加上本地網頁上操作的下載，會構成侵權。這兩個環節任意稍加改動還會構成侵權嗎？有待新的案例認證。
（2）對搜索結果的干預
上述判例之所以不一樣，原因就在于搜索服務商對搜索結果的干預的度不一樣。理論上講，對搜索結果無論進行多么精心或精確的編排，都是應該鼓勵的，看來問題出在下載環節，而下載環節又體現為對用戶的感受的理解。
誰都明白搜索服務商的服務器并不提供下載或上載歌曲，歌曲本身的上載、下載都要通過內容提供商的服務器實現。那么，僅僅是讓用戶感覺到是在搜索服務商的網站上下載的歌曲，或者說搜索服務商提供了足夠詳細準確的下載通道，或者理解成說內容提供商的服務器僅僅成了搜索服務商的存儲工具，這樣就使問題產生了顛覆性的變化嗎？
這么一想問題似乎確實嚴重了，搜索服務商甚至已經同時成了內容提供商。搜索服務商是否只能賣搜索結果，而不能賣被搜索信息本身？問題似乎就懸在了下載方式這個環節。但是，搜索服務商就是以網絡海量信息的網頁作為加工對象的，其搜索結果和下載都依賴于這個海量信息里都裝了些什么東西，而恰恰是這一點無法由搜索服務商來識別和控制的。因此，這個問題還是值得商榷的。
（3）內容提供商和搜索服務商的責任關系
搜索服務商的侵權與否，直接取決于內容提供商的侵權與否。如果內容提供商不侵權，那么通過搜索服務商的下載也不會侵權，這符合發行權一次用盡原則。如果內容提供商侵權，那么搜索服務商也只有在明知（比如被權利人通知）的情況下才承擔侵權責任，這符合我國民法中共同侵權的規定。
因此，判斷搜索服務商的侵權，就要先判斷內容提供商的侵權。搜索服務商承擔侵權責任應當晚于（至少不能早于）內容提供商，如果內容提供商承擔了侵權責任，搜索服務商就無需再承擔。
同時，如果在確定內容提供商是否侵權并承擔責任之前，而就由搜索服務商承擔侵權責任，那么權利人就可以從一次侵權中獲得兩次以上的賠償，這顯然違背了我國民事賠償的原則。而如果認定搜索服務商承擔責任后，內容提供商就可以免責，這樣似乎又將事情本末倒置了。
（4）告知
根據最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年修訂后的文本）第5條：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”
而根據國家版權局 、信息產業部于2005年4月30日發布的《互聯網著作權行政保護辦法》（該辦法中的互聯網信息服務提供者包括搜索、鏈接等行為，而互聯網內容提供者不是指內容提供商，而是指上載內容的互聯網用戶）第五條：著作權人發現互聯網傳播的內容侵犯其著作權，向互聯網信息服務提供者或者其委托的其他機構（以下統稱“互聯網信息服務提供者”）發出通知后，互聯網信息服務提供者應當立即采取措施移除相關內容，并保留著作權人的通知6個月。
該辦法第七條： 互聯網信息服務提供者根據著作權人的通知移除相關內容的，互聯網內容提供者可以向互聯網信息服務提供者和著作權人一并發出說明被移除內容不侵犯著作權的反通知。反通知發出后，互聯網信息服務提供者即可恢復被移除的內容，且對該恢復行為不承擔行政法律責任。
該辦法第十二條：沒有證據表明互聯網信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任。
由此可見，搜索服務商承擔法律責任，都應是明知侵權或得到侵權通知后未斷開鏈接，或者未收到反通知后仍不斷開鏈接的，才承擔責任。而內容提供商一旦移除了侵權內容，搜索服務商自然就無法侵權了。
（5）輔助侵權
我國民法中有共同侵權的規定（《民法通則》第130條），最高人民法院關于《民法通則》的司法解釋第148條規定了教唆和幫助侵權的共同侵權責任，最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年修訂后的文本）第4條以此為依據，構成了著作權輔助侵權的法律依據。
在美國A&M RECORDS等唱片公司訴Napster案例中，法院引用說明，“一個人明知他人存在侵權行為，卻對該行為采取了引誘、吸引或實質上的幫助，就可能承擔輔助侵權的責任。”因此，明知和實質上的幫助成為認定輔助侵權的兩大要件。這一點可以作為我國的參考。
2、關于P2P運營商
據本人所知，國內尚未發生唱片公司訴P2P運營商的案件，而今年不久前發生在臺灣的針對Kuro和ezPeer的案件主要是刑事案件，因此P2P運營商案件還得引用美國A&M RECORDS等唱片公司訴Napster案例。
該案例中大致存在以下觀點：
（1）用戶的行為不屬于合理使用，因為其向陌生公眾進行了發行行為；
（2）Napster存在輔助侵權，因為其明知用戶侵權而提供實質性幫助；
（3）Napster存在代理侵權，因為其未盡監管職責；
（4）Napster不享受DMCA中的“安全港”保護，因為其不屬于ISP，也未制定符合版權法的政策。
而在臺灣關于IFPI針對Kuro和ezPeer的刑事訴訟中，都暗示兩被告要承擔民事侵權責任，只不過前者是故意直接侵權，故構成犯罪，而后者是輔助侵權，不構成犯罪。
3、關于技術中立
無論是搜索服務商還是P2P運營商，都希望通過援引技術中立來為自己辯護。技術中立是一個美國的理念，在我國尚無明確法律依據，不可完全據此來免除責任。
另外，技術中立是相對的，搜索服務商和P2P運營商均難以完全超脫于技術之外，也并不是單純出賣技術營利，最終還要體現為對技術的應用和控制，因此不建議在我國的民事訴訟中過于依賴技術中立的說法進行解脫。
本人曾專門撰文論述互聯網軟件技術措施的合法性問題。總體上講，目的非法的技術絲毫不能用技術中立抗辯，而對于目的合法的技術，也只有在出售技術產品是可以引用該抗辯。
六、司法的角色
互聯網相關產業的案件，往往涉及一個新興產業、新興技術，而且在技術和商業模式上變化極快。這些產業大多前途巨大但眼下競爭激烈、生存不易。
在處理此類糾紛上，本人建議法院注意以下事項：
1、從鼓勵和扶持行業健康發展的角度處理糾紛，尤其要注意產業發展的快速和易變特性，多了解產業的社會現狀，不要就法律問題處理法律問題。
2、法院的糾紛處理方式上，多采取調解的方式。判決有時是個雙刃劍，對于快速變化中的新問題，不期望畢其功于一役，不急于下判為妥。
3、在應對糾紛的理念上，要充分相信并大膽地多發揮市場的自我調節和行業競爭中的自律機制，不要企圖依靠法院一家力量來包攬公平和正義。從亂到治是個必然的和漸進的過程，無需心急。
4、鑒于我國在互聯網服務商的產業中與世界基本同步走，與先進水平差距不大，十分難得，應在司法中注意保持和發揮該趨勢。
六、立法和司法中的獨立思考能力
在我國的一些制度建設過程中，存在一些不良的趨勢，那就是照搬（或者簡單組合后照搬）發達國家的制度，沒有充分考慮中國的實際情況，在制度建設上幾乎喪失了自我獨立思考和價值判斷的能力，甚至覺得移植于國外本身就是一個充分的理由。這種思路導致我國一些制度創建上脫離國情，導致無法操作，或者因理論化過強而失去立法上的應用意義。
最嚴重的制度移植失敗的例子就是我國的證券制度，這些制度無不看上去很美，但沒有考慮中國的實際情況，沒有結合中國國情，導致惡劣的后果，幾乎淪為笑話。另外，我國合同法中的要約、承諾制度，由于學理考慮過重，雖然邏輯上很完美了，但實踐中的合同糾紛并未因此條款而產生過什么變化，這種過于理論化的設計導致立法資源的浪費，而該下力氣解決的實際問題卻無法解決。
網絡服務商糾紛中的通知、反通知的制度也與此類似，看上去邏輯很嚴，但難以操作。比如，因通知和反通知會在操作上消耗企業怎樣的資源，如果就通知和反通知本身產生爭議就會引發新的糾紛，通知和反通知的對方不承認收到怎么辦，通知和反通知的形式和內容如何審核，實際應用情況如何。所有這些問題在沒有仔細論證之前就拍腦袋立法，不僅浪費資源，還可能添亂。
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