[ 阮能文 ]——(2006-7-1) / 已閱25945次
由法釋[2000]3號(hào)第二條第一款第三項(xiàng)、第四條第三項(xiàng)之規(guī)定引發(fā)的思考
阮能文
為了依法懲處交通肇事犯罪活動(dòng)，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]3號(hào)）（以下簡稱<解釋>）,《解釋》第二條第一款規(guī)定：交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（二）死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（三）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。《解釋》第四條規(guī)定：交通肇事具有下列情形之一的，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，處三年以下七年以下有期徒刑：死亡兩人以上或者重傷五人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（二）死亡六人以上，負(fù)事故同等責(zé)任；（三）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在六十萬元以上的。
一、仁智互現(xiàn)、聚訟盈庭的不同反響
依據(jù)《解釋》第二條第一款第三項(xiàng)和《解釋》第四條第三項(xiàng)之規(guī)定，在交通肇事案件中，造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，只要無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，對(duì)該規(guī)定進(jìn)行反面解釋即是無能力賠償數(shù)額在三十萬元以下的，不承擔(dān)刑事責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或者民事責(zé)任，刑事賠償從而具有確定罪與非罪之功效。在構(gòu)成交通肇事罪的前提下，無能力賠償數(shù)額在六十萬元以上的，作為交通肇事罪的“具有其他特別惡劣情節(jié)”，即應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑，于此，“無能力賠償數(shù)額在六十萬元以上的”成為交通肇事罪的加重情節(jié)，有無能力賠償相應(yīng)數(shù)額又成為刑罰加減的重要依憑。
此規(guī)定一出臺(tái)，立刻引發(fā)了刑法學(xué)界和司法實(shí)踐領(lǐng)域有關(guān)刑事責(zé)任承擔(dān)的平等性、刑事責(zé)任和民事責(zé)任能否相互轉(zhuǎn)換的激烈論爭，反對(duì)者有之，贊成者有之，其中反對(duì)聲音尤烈。有論者認(rèn)為，刑事責(zé)任承擔(dān)得平等性要求行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)刑事責(zé)任得程度大小，都必須一律以法律的標(biāo)準(zhǔn)來裁決，不應(yīng)以行為人的身份、地位、財(cái)富、性別種族為轉(zhuǎn)移[1]。也有人對(duì)該條款的有效性進(jìn)行責(zé)問，如有學(xué)者認(rèn)為，此規(guī)定實(shí)際上是將易科制度引進(jìn)到我國的刑事司法實(shí)踐中，易科制度應(yīng)該是刑事立法所賦予的權(quán)力，而不是司法解釋自身定制的權(quán)力，尤其是《解釋》易科的不是刑而是罪[2]。這一規(guī)定實(shí)際上是確立了一個(gè)刑法從未使用過的規(guī)則，即刑事案件中，行為人對(duì)刑事責(zé)任的承擔(dān)，在一定條件下轉(zhuǎn)化為僅僅對(duì)于民事賠償責(zé)任的承擔(dān)，實(shí)際上表明刑事責(zé)任和民事責(zé)任可以轉(zhuǎn)化，這種轉(zhuǎn)化缺乏法理的有力支撐，沒有法律上的依據(jù)，所產(chǎn)生的積極意義小于隨之而來的負(fù)面影響[3]。交通肇事致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，責(zé)令肇事者將他人的損失全部賠償，正是采用民法手段予以解決，發(fā)揮民事責(zé)任制裁和預(yù)防功能的一個(gè)有效方法和嘗試。此種解決方法，既可以彌補(bǔ)被害者的損失，還可以避免限制人身自由，同時(shí)又能在一定程度上避免交通事故的發(fā)生，充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則[4]。
二、該規(guī)定的合理性探析
存在即是合理，最高人民法院對(duì)于該規(guī)定的出臺(tái)，不能說一定經(jīng)過了多方權(quán)衡與考量、廣泛的實(shí)證調(diào)查、充分的價(jià)值序位考慮，但至少可以說解釋者對(duì)該規(guī)定的出臺(tái)可能產(chǎn)生爭論的廣泛性，對(duì)于刑事司法的導(dǎo)向性等進(jìn)行過思考。況且，該解釋屬于有權(quán)解釋、法律適用解釋，與刑法的相關(guān)規(guī)定具有同等的效力，具體的司法實(shí)踐中出現(xiàn)解釋規(guī)定之情形必須適用該規(guī)定。循此路子，按圖索驥，于是有了下文一些不成熟的看法：
（一）該規(guī)定在一定程度上對(duì)現(xiàn)行我國刑事立法對(duì)被害人利益的忽視提出了挑戰(zhàn)，暗合了恢復(fù)性司法理念。
在傳統(tǒng)刑法理念中，“犯罪侵害的是國家的利益，侵權(quán)侵害的是個(gè)人的利益”。一旦犯罪，即是對(duì)國家利益的侵害，行為人便欠了國家一筆債，同時(shí)刑罰是針對(duì)惡行（此處指犯罪行為）的惡報(bào)，以惡報(bào)制惡行，并努力尋求惡報(bào)與惡行的均衡，在行為人執(zhí)行完被認(rèn)為是惡報(bào)的刑罰后，不法行為人就“還清”了對(duì)國家所欠的債。“因?yàn)橛辛朔缸锒铺幮塘P”即是報(bào)應(yīng)刑論的根據(jù)，理論界一般稱為刑罰正當(dāng)化根據(jù)的絕對(duì)主義。而目的刑論認(rèn)為，刑罰本身并沒有什么意義，刑罰只有在預(yù)防犯罪的必要限度內(nèi)才是有效的（一般認(rèn)為，目的刑論的實(shí)質(zhì)即是有效預(yù)防犯罪，目的刑論與預(yù)防論并沒有實(shí)質(zhì)差異，二者等同），“為了沒有犯罪而科處刑罰”即是此意，此為刑罰正當(dāng)化根據(jù)的相對(duì)主義。筆者以為我國刑法仍然堅(jiān)持了報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論的統(tǒng)一，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于正義性和合目的性，即刑罰正當(dāng)化根據(jù)的合并主義，但是，正義性和合目的性在我國刑罰的正當(dāng)化根據(jù)中并不處于等同地位，正義性屬于主要根據(jù)，合目的性屬于次要根據(jù)，而不是相反。由此決定了我國刑罰設(shè)置的主要目的是對(duì)犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲的非難，讓不法行為人承擔(dān)不利后果，即刑罰設(shè)置主要是出于社會(huì)防衛(wèi)之目的，屬社會(huì)本位而非個(gè)人本位。基礎(chǔ)理念的差異必然影響刑事立法技術(shù)進(jìn)而決定刑事立法體系的架構(gòu)。我國刑罰的正當(dāng)化根據(jù)側(cè)重于正義性，深刻影響了刑法和刑事訴訟法的立法。在現(xiàn)有刑事立法體系中，被害人處于“邊緣化”角色，作為刑事犯罪最直接的受害人幾乎處于被遺忘的角落，被害人的利益得不到應(yīng)有的保護(hù)。刑事犯罪被害人在刑事訴訟中處于一種異常“尷尬”的局面，其訴訟法地位與證人似乎沒有實(shí)質(zhì)的差異，不過是一個(gè)普通的證據(jù)提供者，不過被害人的感受更為直接、具體，可以說我國刑事立法對(duì)于被害人利益的保護(hù)正處于一個(gè)“悲情期”。把“犯罪侵害的是國家的利益，侵權(quán)侵害的是個(gè)人的利益”作為基本信條的學(xué)者和司法實(shí)踐者總是忘記了犯罪行為不過是社會(huì)危害性更大的侵權(quán)行為，輕微侵權(quán)行為還能得到有效的保護(hù)，而作為嚴(yán)重侵權(quán)的犯罪行為，被害人卻得不到應(yīng)有的利益保護(hù)，其中的不合理性和不科學(xué)性不言自知。
在造成他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故同等責(zé)任以上（不含同等責(zé)任），無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的交通肇事案件中，單就造成他人財(cái)產(chǎn)直接損失之情形而言，交通肇事的直接受害者無疑是財(cái)產(chǎn)的所有人（在某些情形下是財(cái)產(chǎn)的代為管理人-----筆者注），而不是國家，在達(dá)到法律規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，便以交通肇事罪對(duì)其行為進(jìn)行非難。根據(jù)行為與責(zé)任同在的原則，必須有犯罪行為才能被科以刑事責(zé)任，在因交通肇事造成私有財(cái)產(chǎn)直接損失的案件中，從某種程度而言，國家利益并沒有受到任何牽涉，從而對(duì)此類行為科以刑罰的依據(jù)就值得推敲。筆者以為，在此類情勢(shì)中，如果被害人與交通肇事者能自愿在中立的第三方的調(diào)解下，且能達(dá)成相應(yīng)的賠償協(xié)議，且交通肇事者能積極主動(dòng)賠償被害人的損失，讓業(yè)已遭受破壞的社會(huì)關(guān)系得以修復(fù)，不追究交通肇事者的刑事責(zé)任自有其合理性。這就關(guān)涉到恢復(fù)性司法理念的相關(guān)問題。
恢復(fù)性司法是指在一個(gè)特定的案件中，關(guān)涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪后果的過程及其未來的意義。其目的在于：1、充分地滿足被害人的需要，如經(jīng)濟(jì)上的、情感方面的和社會(huì)方面的（包括對(duì)那些與被害人有著密切關(guān)系的和同樣受同樣受犯罪行為影響者需要的滿足）。2、通過把犯罪人重新帶入社火而防止其再犯罪。3、使犯罪人能對(duì)其行為承擔(dān)主動(dòng)的責(zé)任。4、再造一個(gè)有效支持犯罪者回歸、被害人恢復(fù)的主動(dòng)預(yù)防犯罪的社區(qū)環(huán)境。5、提供一條避免法治運(yùn)作成本的不斷增長及正義被不斷地遲延的進(jìn)路[5]。恢復(fù)性司法旨在訴訟效率的提高和司法成本的減少，當(dāng)事人的意愿與裁決的社會(huì)效果。這一糾紛解決范式增強(qiáng)了被害人在糾紛解決中的主動(dòng)權(quán)，同時(shí)也兼顧了被告人的利益保障，對(duì)于減少罪犯和預(yù)防犯罪大有裨益。
在我國恢復(fù)性司法理念屬舶來品，學(xué)界和實(shí)踐界通常認(rèn)為我國尚處于法治的建設(shè)時(shí)期，恢復(fù)性司法理念屬于后法治時(shí)代的產(chǎn)物，與時(shí)下我國法治環(huán)境并不相協(xié)調(diào)，恢復(fù)性司法在當(dāng)下并不具備生存的法治土壤。如上所述，在我國，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于正義性和合目的性，但是正義性仍是刑罰正當(dāng)化的主要根據(jù)，報(bào)應(yīng)刑思想仍然突出。筆者以為，限制性地引進(jìn)恢復(fù)性司法理念對(duì)于中和突出的報(bào)應(yīng)刑思想很有必要，恢復(fù)性司法將有效彌補(bǔ)報(bào)應(yīng)性司法的不足。
在交通肇事造成除公共財(cái)產(chǎn)外的他人財(cái)產(chǎn)直接損失，肇事者負(fù)主要責(zé)任（含主要責(zé)任）以上，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上之情勢(shì)下，作為不法行為的直接受害者——被害人，對(duì)不法行為的感受最深。但是由于現(xiàn)行刑事責(zé)任的過度抽象化，刑法保護(hù)的是潛在的受害人，而不是不法行為具體的受害人，法益保護(hù)的抽象化僅僅注重犯罪嫌疑人、被告人利益的保護(hù)，“刑法也是犯罪人的大憲章”再明顯不過體現(xiàn)了如是的道理，由此凸現(xiàn)具體被害人利益在刑法保障功能中的缺位，忽視具體人的具體要求的司法將最終導(dǎo)致司法的不公，所以必須從法益保護(hù)的抽象化向具體化的轉(zhuǎn)變，注重不法行為人切身利益之保護(hù)，而不單單是強(qiáng)調(diào)抽象的個(gè)人意志。結(jié)合法釋[2000]3號(hào)第二條第一款第三項(xiàng)、第四條第三項(xiàng)之規(guī)定之情形，把刑事賠償數(shù)額作為衡量罪與非罪、罪輕與罪重的標(biāo)準(zhǔn)，換言之，即是讓不法行為人積極賠償具體受害人的損失，尋求非犯罪化或者減輕處罰的出路，該規(guī)定為具體被害人與不法行為人提供了對(duì)話的平臺(tái)，讓不法行為人真正面對(duì)受害人，作為公權(quán)力代表的國家在這樣的情形下，可以說是持“觀望”態(tài)度，如果不法行為人無能力賠償數(shù)額達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，將對(duì)其追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，反之則“袖手旁觀”。這樣的規(guī)定無疑在很大程度上做到了個(gè)人利益和社會(huì)整體利益的協(xié)調(diào)，修復(fù)了被毀損的社會(huì)關(guān)系。
（二）該規(guī)定體現(xiàn)了刑法謙抑思想。
刑法謙抑性又稱為刑法的經(jīng)濟(jì)性和節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪[6]。關(guān)于刑法的謙抑性，日本刑法學(xué)家平野龍一指出它具有三個(gè)方面地含義：“第一是刑法的補(bǔ)充性。即使是有關(guān)市民安全的事項(xiàng)，也只有在其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會(huì)的非正式控制或民事的規(guī)制不充分時(shí)，才能發(fā)動(dòng)刑法。……例如，交通事故對(duì)生命、身體的侵害，是一個(gè)重大的社會(huì)問題，適用刑法也會(huì)產(chǎn)生某種效果，但是，提高駕駛員與步行者的倫理與技術(shù)水平、改善道路與照明設(shè)備所受到的防止交通事故的效果會(huì)更大。第二是刑法的不完整性。如果象上面那樣認(rèn)為刑法具有補(bǔ)充的性質(zhì)，那么發(fā)動(dòng)刑法的情況自然是不完整的。……第三是刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。在現(xiàn)代社會(huì)人不或多或少地侵犯他人就不能生存下去，因此，個(gè)人在某種程度上就必須相互忍耐他人的侵犯。如果對(duì)所有的侵犯行為都禁止，反而容易阻礙個(gè)人的自由活動(dòng)[7]。陳興良教授認(rèn)為，運(yùn)用刑法手段解決社會(huì)沖突，應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)條件：其一，危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性。其二，作為對(duì)危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。……一般來說，具有下列三種情況之一的，就說明不具備刑罰的不可避免性：（1）無效果。所謂無效果，就是指對(duì)某一危害行為來說，即使規(guī)定為犯罪，并且處以刑罰，也不能達(dá)到預(yù)防和抗制的效果。（2）可替代。所謂可替代，就是指對(duì)于某一危害行為來說，即使不運(yùn)用刑罰手段，而運(yùn)用其他社會(huì)的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以預(yù)防可抗制這一危害行為。（3）太昂貴。所謂太昂貴，是指通過刑罰所得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用[8]。由此可見，依據(jù)刑罰謙抑思想，只有在運(yùn)用其他非法律的手段和民事、行政法律尚不足以規(guī)制危害行為時(shí)，刑法才具備了適用的條件。筆者還以為，在業(yè)已構(gòu)成犯罪的前提下，對(duì)不法行為人科處相對(duì)較輕刑罰即可達(dá)到目的時(shí)，不應(yīng)適用較重刑罰，屬于刑法謙抑的應(yīng)有之義。所以，“刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，刑罰是國家為保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段（Utima ratio）,能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能到達(dá)維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段[9]。
在法釋[2000]3號(hào)第二條第一款第三項(xiàng)、第四條第三項(xiàng)之規(guī)定情形中，就是充分發(fā)揮民事法律的規(guī)制功能，一方面讓交通肇事行為的具體受害人得到了應(yīng)有的賠償，一方面也沒有限制交通肇事者的人身自由，調(diào)動(dòng)了不法行為人賠償受害人損失的積極性，實(shí)則是“兩全其美”。反之，如果動(dòng)用刑罰，一方面可能打消交通肇事者賠償被害人損失的積極性，讓具體受害人得不到相應(yīng)的賠償，一方面如果所有的相同情形均以交通肇事罪論處，必然造成監(jiān)獄人滿為患的局面，人為加重司法成本。更為重要的是，對(duì)不法行為人科處刑罰，其與具體受害人之間遭受破壞的社會(huì)關(guān)系沒有得到修復(fù)，可能加劇他們之間的矛盾，不法行為人不敢真正面對(duì)受害人，而受害人對(duì)不法行為人的報(bào)應(yīng)性情感沒有得到滿足，這一系列存在的問題，最終導(dǎo)致受害人和所在的社區(qū)不能重新接納不法行為人回歸社會(huì)，不利于罪犯的改造，更不利于犯罪的預(yù)防和減少。所以，對(duì)此類情形，用民事法律手段即可進(jìn)行充分調(diào)整，刑法不必“事必躬親”，再說動(dòng)用刑罰的代價(jià)相對(duì)而言過于昂貴，不利于有限司法資源的有效配置，反倒增加了司法成本。總之，在規(guī)定情形中，賠償數(shù)額作為是否成立犯罪和是否加減處罰的依據(jù)，用民事法律進(jìn)行有效調(diào)整，對(duì)于具體受害人和不法行為人確實(shí)是“雙盈”，減少了司法成本，也更有利于和諧社會(huì)共同生活秩序的建立和維護(hù)，充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性。
（三）該規(guī)定在一定程度上符合國民注重調(diào)解的習(xí)慣，符合普通百姓的心理
由于受幾千年儒家思想的熏陶，加之我國尤其是廣大農(nóng)村更多體現(xiàn)為一個(gè)“熟人”社會(huì)、禮俗社會(huì)而非法理社會(huì)，普通百姓把打官司看成是一個(gè)不得已的下策而不是動(dòng)輒對(duì)簿公堂。有西方學(xué)者曾這樣說過：“在遠(yuǎn)東，法不過是為了確保社會(huì)秩序采取的第二位的、從屬的手段，而且人們是在萬不得已的情況下才使用它。在那里，人們覺得社會(huì)構(gòu)成的和諧只是我們?cè)谧匀缓陀钪嬷锌吹狡浞妒降钠毡楹椭C的一部分。法帶著枯澀的邏輯推理和外部強(qiáng)制的一切屬性，是一種很幼稚的維持秩序的方法，適合于野蠻民族而不是文明民族。自愿服從的，在家庭、部落和村落發(fā)展起來社會(huì)共同體中行之有效的行為規(guī)范，在其淵源上不是來自于法律，而是由傳統(tǒng)和諧地形成的不成文的行為規(guī)范總體。但是這些規(guī)范的目的不是使每一個(gè)人獲得他應(yīng)當(dāng)獲得的東西，而是使社會(huì)構(gòu)成處于和諧狀態(tài)之中。結(jié)果，解決糾紛不是在戰(zhàn)場(chǎng)上留下勝者和敗者，而是每一個(gè)追求自己權(quán)利的人必須注意，讓對(duì)方‘保存自己的面子’。因此，在遠(yuǎn)東，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，最好的辦法不是由法官作出一勝一負(fù)的判決，而是和平的調(diào)解、心平氣和的調(diào)停。”[10]上述堪稱經(jīng)典的論述表明，在被害人在自己利益受損尤其屬于輕微糾紛時(shí)，普通百姓很不愿意有強(qiáng)大司法機(jī)關(guān)的主動(dòng)干預(yù)，他們深知公權(quán)力的介入使其在受到一定保護(hù)的同時(shí)需要承擔(dān)巨大的代價(jià)。
在法釋[2000]3號(hào)第二條第一款第三項(xiàng)、第四條第三項(xiàng)之規(guī)定情形中，如果肇事者與具體受害人能在賠償數(shù)額上達(dá)成協(xié)議且肇事者能積極主動(dòng)賠償被害人損失，這樣，既能滿足普通百姓的心理，又能很好維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，達(dá)到“息事寧人”的目的，作為公權(quán)力的國家刑罰權(quán)實(shí)無主動(dòng)介入的必要。
（四）該規(guī)定體現(xiàn)了形式的、機(jī)會(huì)的平等，并不違反刑法面前人人平等原則
由于人都希望得到尊重，所以在人類歷史上，對(duì)于平等的要求素來有之。但是，何為平等，迄今還沒有一個(gè)能讓多數(shù)人接受的概念，只是形成了“相同或者相似的情形必須得到相同或者相似的待遇”是平等概念的基本要求的共識(shí)。平等是一個(gè)具有多種不同含義的多形概念。它所指的對(duì)象可能是政治參與的權(quán)利、收入分配的制度，也可能是不得勢(shì)的群體的社會(huì)地位和法律地位。它的范圍涉及法律待遇的平等、機(jī)會(huì)的平等和人類基本需要的平等[11]。“在刑法面前人人平等”是刑法的基本原則，即在對(duì)不法行為人科以刑事責(zé)任時(shí)也必須滿足“相同或者相似的情形必須得到相同或者相似的待遇”的基本要求，在刑法理論上，則表現(xiàn)為刑事責(zé)任承擔(dān)的平等性，也就是不法行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)刑事責(zé)任的大小，不能因行為人的財(cái)產(chǎn)、家庭、身份、學(xué)歷等而有殊別。
任何事物都只是相對(duì)的，而非絕對(duì)，世界上不存在絕對(duì)的事物。對(duì)于平等而言，也只有相對(duì)的平等，沒有絕對(duì)的平等，絕對(duì)的平等只能是美妙的幻想，只能是在平等外衣掩飾下的更大的不平等，進(jìn)而刑事責(zé)任承擔(dān)的平等性也只能是相對(duì)的平等。“相同的名義指刑不是相同的是在之刑。年齡、性別、等級(jí)、命運(yùn)和許多其他情節(jié)，應(yīng)該調(diào)整對(duì)相同之罪的刑罰。如果罪行是人身傷害，同樣的財(cái)產(chǎn)刑對(duì)富人將無足輕重，而對(duì)窮人則沉重不堪；同樣的刑罰可能給某一等級(jí)的人打上恥辱的烙印，而對(duì)低等級(jí)之人則可能毫無影響；同樣的監(jiān)禁對(duì)一個(gè)商人可能是毀滅的打擊，對(duì)一個(gè)體弱多病的老人則無異于死刑，對(duì)一個(gè)婦女可能意味著終身恥辱，而對(duì)其他狀況的人也許無關(guān)緊要。”[12]
筆者以為，現(xiàn)代意義上的平等概念更多體現(xiàn)為機(jī)會(huì)的、形式的平等，而不是結(jié)果的平等。只要刑事賠償影響刑事責(zé)任的規(guī)定作為普遍適用的法律規(guī)范，就足以體現(xiàn)刑事責(zé)任承擔(dān)的平等性，因?yàn)樗鼮槊恳粋�(gè)不法行為人均提供了相同的免刑機(jī)會(huì)。至于各不法行為人能否以自己的財(cái)力為保障，達(dá)到出罪或者減輕處罰的目的，則不是刑法所能調(diào)整的范圍。即法釋[2000]3號(hào)第二條第一款第三項(xiàng)、第四條第三項(xiàng)之規(guī)定體現(xiàn)了機(jī)會(huì)的、形式的平等，并不違反刑法面前人人平等原則。
三、該規(guī)定存在的不足
刑法理論研究的對(duì)象不應(yīng)以刑事立法（此處刑事立法屬于廣義，包括刑事司法解釋）為圭臬，理論來源于實(shí)踐，刑法理論研究的源泉是刑事立法和刑事司法，刑法理論應(yīng)該對(duì)刑事司法和刑事立法進(jìn)行廣泛而深入的研究，但理論卻高于實(shí)踐，理論研究的目的是要指導(dǎo)實(shí)踐，所以，刑法理論研究不能唯刑法立法規(guī)定是瞻，不能僅僅對(duì)現(xiàn)行刑法立法進(jìn)行研究，否則理論研究就喪失研究的品格，缺乏研究的深度和廣度，刑法理論研究成為完完全全的注釋法學(xué)，不僅不能完善刑法理論自身，更不能有力指導(dǎo)實(shí)踐。
（一） 該規(guī)定超越了司法解釋之權(quán)限，屬越權(quán)解釋。 根據(jù)我國立法精神和司法解釋的原則，只有在下列情形中，才能對(duì)法律進(jìn)行解釋：（1）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義；（2）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。作為最高審判機(jī)關(guān)在適用法律過程中對(duì)法律所作的司法解釋，自然不能超越法律的相關(guān)規(guī)定，否則就超越了司法解釋的界限，屬于越權(quán)解釋。而《刑法》第一百三十三條規(guī)定：違反交通管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役……《刑法》第一百三十三條只是規(guī)定了造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失就要科處相應(yīng)的刑罰，而法釋[2000]3號(hào)第二條第一款第三項(xiàng)、第四條第三項(xiàng)之規(guī)定則是把刑事賠償與對(duì)不法行為人是否以犯罪論處或者是否從輕處罰相掛鉤，等于說創(chuàng)造了新的規(guī)范，違背了《刑法》第一百三十三條之規(guī)定，超越了司法解釋的權(quán)限。
（二） 該規(guī)定違反了刑事責(zé)任和民事責(zé)任不可轉(zhuǎn)換之原則。
刑事不法和民事不法存在實(shí)質(zhì)性差別，前者的社會(huì)危
性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者的社會(huì)危害性。除此以外，民事不法遵循“無損害即無賠償”的原則，而刑法可以處罰未遂犯；民事不法中有過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任即嚴(yán)格責(zé)任兩種歸責(zé)原則，而刑事不法必須具有主觀罪過，而且刑法以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外，除非刑法有明確規(guī)定等等。可見。刑事不法行為人與民事不法行為人在社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性方面顯然不可等同，故國家和社會(huì)對(duì)其非難程度顯然應(yīng)體現(xiàn)梯次性。但是法釋[2000]3號(hào)第二條第一款第三項(xiàng)卻將賠償數(shù)額作為罪與非罪的考量標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)刑法關(guān)于交通肇事罪的相關(guān)規(guī)定，在造成重大財(cái)產(chǎn)損失的前提下，本應(yīng)以交通肇事罪追究其刑事責(zé)任，但是肇事責(zé)如果能賠償相應(yīng)數(shù)額，責(zé)可以免于對(duì)其科刑轉(zhuǎn)而適用民事法律予以調(diào)整。該規(guī)定從而疏忽了民事不法和刑事不法的實(shí)質(zhì)性差別，突破了刑事責(zé)任和民事責(zé)任不可轉(zhuǎn)換之規(guī)則。
（三）規(guī)定中的“無能力”一詞用語模糊，指待不明
刑法不僅僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，所以刑法立法必須盡可能考慮到讓國民充分認(rèn)識(shí)到該規(guī)范規(guī)制行為的后果，即國民對(duì)刑法規(guī)范有較好的預(yù)測(cè)可能性，以引導(dǎo)其自身的行為，否則，刑法規(guī)范的規(guī)制、引導(dǎo)功能將喪失殆盡。由此造成更為嚴(yán)重的后果是國民行為的萎縮，刑法從保護(hù)國民自由的一面轉(zhuǎn)向了限制了國民自由，而且，刑法規(guī)范的明確性也是罪行法定原則的應(yīng)有內(nèi)容。偉大的法學(xué)家耶林曾說“立法者應(yīng)該象哲學(xué)家一樣思考，象農(nóng)夫般說話。”[13]為了充分顧及國民對(duì)于刑法規(guī)范的預(yù)期，作為有特定調(diào)整范圍和目的的刑法規(guī)范便使用了部分普通用語，從而有了規(guī)范用語與普通用語之界分。
就規(guī)定中的“無能力”一詞而言，屬于普通用語的范疇， “無能力”一詞從普通用語的角度而言，僅僅是指交通肇事者沒有足夠的財(cái)產(chǎn)賠償具體受害人的損失，關(guān)注的是不法行為人的財(cái)產(chǎn)狀況，依此理解，結(jié)果是有產(chǎn)者永遠(yuǎn)不會(huì)構(gòu)成該種犯罪，顯然不合立法旨意。結(jié)合該解釋的規(guī)定，其意旨僅僅在于肇事者是否賠償受害者的結(jié)果，而不是關(guān)注其財(cái)產(chǎn)狀況，因?yàn)槭欠褓r償了受害人的損失，顯然是不法行為人悔罪的重要表現(xiàn)，即可以作為其人身危險(xiǎn)性減小的考量情節(jié)。在這里，該規(guī)定的指涉是相當(dāng)模糊的，很容易造成錯(cuò)誤理解（相對(duì)于正確適用法律的角度而言），“無能力”作為普通用語的使用突破了規(guī)范用語的底線，是不恰當(dāng)使用普通用語的表現(xiàn)。
四、對(duì)該規(guī)定的合理化建議
盡管法釋[2000]3號(hào)第二條第一款第三項(xiàng)、第四條第三項(xiàng)之規(guī)定存在上述合理性，但是也有眾多的不足，最主要的問題在于錯(cuò)誤地把本應(yīng)作為實(shí)行非刑罰化或者非監(jiān)禁化衡量因素之一的刑事賠償數(shù)額作為罪與非罪的界限，超越了司法解釋的權(quán)限，對(duì)現(xiàn)行法律制度的沖擊過大。筆者以為，第二條第一款第三項(xiàng)修改為“造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失十五萬元以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的”，第四條第三項(xiàng)相應(yīng)修改為“造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失三十萬元以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的”。對(duì)原有規(guī)定進(jìn)行如此實(shí)質(zhì)性修改，就能夠妥善解決法律位階、司法解釋權(quán)限、刑事責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系等以系列問題。
首先，如此修改不會(huì)超越司法解釋權(quán)限，刑法一百三十三條僅僅規(guī)定了“違反交通管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故……使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。……”刑法的規(guī)定一方面沒有明確界定不法行為人與受害人的責(zé)任進(jìn)行相應(yīng)的界分，另一方面“重大損失”沒有明確的數(shù)額。如果不進(jìn)行法律適用的解釋，則賦予法官的自由裁量權(quán)過大，容易造成嚴(yán)重的司法不公，所以必須對(duì)刑法的含糊規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化、明確，符合司法解釋的條件，而且，作如此的解釋根本沒有突破原有刑法規(guī)定。“罪圈”的大小完全應(yīng)該由刑法典進(jìn)行確定，如果司法解釋另行擴(kuò)大或者縮小“罪圈”，都因違反刑法典的規(guī)定而無效。原有規(guī)定越權(quán)解釋，變更了“罪圈”界域，顯屬不當(dāng)。
其次，修改后的規(guī)定不僅充分考慮了在司法實(shí)踐中，故意毀壞公私財(cái)物罪的數(shù)量構(gòu)成要件要素，而且全面考慮了刑法以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外的原則，交通肇事罪作為過失犯罪的典型，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持反對(duì)態(tài)度，其意志因素中蘊(yùn)涵的危害社會(huì)的傾向性不大，所以作為同樣的損害財(cái)產(chǎn)性案件，過失犯罪在構(gòu)成要件要素的數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于故意損壞財(cái)產(chǎn)的案件構(gòu)成要件要素的數(shù)量也屬于情理之中，也符合相關(guān)立法主旨。同時(shí)，也考慮到交通肇事是人類科技進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展的附屬品，任何社會(huì)規(guī)范對(duì)行為的規(guī)制也就不能完完全全以犧牲人類社會(huì)的進(jìn)步為代價(jià)，所以不能對(duì)所有的交通肇事?lián)p害財(cái)產(chǎn)的案件均科以刑事責(zé)任，由此對(duì)交通肇事?lián)p害公私財(cái)產(chǎn)的案件確定較高的數(shù)量構(gòu)成要件要素符合人類發(fā)展的總體要求。
再次不法行為人對(duì)具體受害人的賠償，可以作為對(duì)被告人酌定從輕處罰的情節(jié)，這在最高人民法院于2000年12月4日發(fā)布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條作了規(guī)定“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。所以作上述修改也就沒有將刑事賠償?shù)臄?shù)額作為酌定從輕情節(jié)予以規(guī)定，避免有重復(fù)之嫌。
參考文獻(xiàn)
[1][3]參見楊忠民“刑事責(zé)任和民事責(zé)任不可轉(zhuǎn)換”，載《法學(xué)研究》2002年第4期。
[2]見蘇惠漁“現(xiàn)實(shí)與理想之間－－過失交通犯罪研究”，載高銘宣、趙秉志主編《過失犯罪的基礎(chǔ)理論》，法律出版社2002年版，第61頁。
[3]參見侯國云“交通肇事罪司法解釋缺陷分析”，載《法學(xué)》2002年第7期。
[5]參見脫尼F.馬歇爾著，劉方權(quán)譯《恢復(fù)性司法概要》。轉(zhuǎn)引自半塊磚“建立受害人諒解制度的設(shè)想（續(xù)）－－論恢復(fù)性司法的本土化應(yīng)在執(zhí)行階段實(shí)現(xiàn)”，載《犯罪與改造》（京）2004年第8期。
[6][8]見陳興良《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版第6頁、第7頁。
[7]轉(zhuǎn)引自張明楷《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版第104頁。
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