[ 武卓敏 ]——(2006-6-3) / 已閱28725次
TRIPS 知識產權臨時措施程序中的權利義務制衡原則的法律比較(中、德、歐盟)
作者：武卓敏 LL.M. 德國海德堡大學外國與國際私法及經濟法研究所
2006年3月1日
關鍵詞：TRIPS協議、知識產權、訴前臨時措施、法律原則、權利義務制衡原則
引言:
作為知識產權的有效保護手段，TRIPS第50條規定臨時措施早已受到各國的關注。無論歐盟、德國，還是中國都力圖從立法上建立一套更有效、更穩定的臨時措施體系。
知識產權訴前臨時措施的實施對法律關系影響重大。一旦實施，被執行人的權利將受到最直接的限制。如果出現錯誤或者權利濫用，造成的后果將是嚴重的。為在保障訴前臨時措施公正合理的同時，又兼顧效率，我們有必要盡快明確相關的司法原則。
通過對知識產權臨時措施的法律比較研究，筆者認為，在知識產權訴前臨時措施程序中可以確立一個重要的原則---權利義務制衡原則（下稱權義制衡原則）。臨時措施實際就是權利人讓權利得到執行的一種手段。此過程中，申請人與被申請人的地位應當是平等的，其關系應當是互動的。平等體現在雙方權利與義務的平衡；而互動則體現了雙方權利與義務的對抗。最終的公正是一種動態平衡的結果，是在申請人與被申請人權利及義務的對抗中實現的。這種以權利義務間的對抗而實現的結果，可稱其為權利義務的制衡。在具體的法律規定中，這種平衡與對抗主要通過申請人及被申請人在程序中所享有的權利和負有的義務表現出來。需要說明的是：此處的平衡并非“均衡”，并不是權利人擁有一項權利，被申請人就也要相應地有一項權利，或被申請人有一項權利，申請人也要有一項。此平衡與對抗，并非是以權利或義務在數量上的累加來計算的。
動態平衡的實現還需要一個中立第三方的參與，這個第三方可以是法院或相關有權機構[1]。此過程中，法院依法行使職權是最終實現公正的關鍵。
下文中，我們將結合歐盟、德國及中國臨時措施程序中當事人的權利義務，以及法院職權，從法律比較的視角，論述權義制衡原則在臨時措施中的重要性。
一、 對抗中的權利與義務
（一） 訴前臨時措施的申請權
知識產權訴前臨時措施的申請是權利人及利害關系人在其權利受到或者即將受損害時的一種向法院尋求保護的權利。其中，利害關系人包括知識產權的許可使用人、合法繼承人等。這種申請權在中國、德國及歐盟的相關法律中都得到了明確[2]。按TRIPS第50條規定，臨時措施的申請可有兩類：停止侵權措施申請與證據保全申請。而從歐盟RL2004/48/EG準則[3]及中國目前的相關條文看，臨時措施除了這兩種之外，還可包括財產保全。
臨時措施的申請權是基于民事法律關系中的財產權而產生的。中國與德國的民法中都規定了權利人的停止侵害、排除妨礙、返還及受償的請求權。從這里，我們可以找到訴前停止侵權措施的來源。但知識產權臨時措施程序中并不支持權利人的訴前受償主張。
訴前臨時措施的目的在于限制，甚至停止被申請人正在進行的行為。如果是財產保全申請，還將直接對被申請人的財產產生影響，如被扣押、查封等。歐盟RL2004/48/EG中還明確規定了可以對被申請人的生產設備、原料等進行扣押。可見，訴前臨時措施申請權的功效是很大的。對這樣一項會產生重大后果的權利，必須通過相應的義務及相對的權利加以制約，這就是上面提到的權利義務的對抗。相應義務指申請人因主張申請權而必須履行的義務。相對的權利則是指被申請人為對抗該申請權而享有的權利。
（二） 與申請權相對的義務
為保障申請權的合理主張與防止濫用，法律為申請人規定了舉證與擔保兩項重要義務。
1． 舉證義務
根據TRIPS第50條第3款，申請人有義務提供“一切可合理取得的證據”證明其主張成立的理由。需要證明的事實范圍依申請臨時措施的類型而定。除證明權利人的合法性外，對于停止侵權措施而言，證明侵害的存在或威脅是至關重要的；對于證據保全，重要的則是證明證據面臨的危險程度；如果涉及財產保全，則還要證明進行財產保全的必要性。此外，若法院要求，申請人還應提供必要的信息，有助法院對要執行臨時措施的產品進行確認(TRIPS第50條第5款)。不過，舉證不單純是一項義務，還是一種權利。申請人有權利向法院提供其通過合法途徑獲得的一切證據。
臨時措施程序中的舉證與訴訟中的舉證最大的區別在于：前者不一定需要質證(這在臨時措施程序中體現為“不聽取對方當事人陳述”
[4])，而后者必須質證。那么，在不聽取對方當事人陳述的前提下，法院如何判斷證據的證明力呢？在舉證過程中，關于權利人合法性的證明問題相對清晰，尤其是商標權與專利權等需要注冊登記的權利。舉證中最容易產生疑問的地方主要有：對著作權及相鄰權權利人的合法性的證明；對權利受到或即將受到侵害、以及侵害程度的證明；對證據即將減損或滅失，以及對后期執行難以保障的證明。
中國與德國在對待臨時措施程序中的證據證明力這個問題上的方法是有差別的。這里，我們不妨看一看德國的“使信(Glaubhaftmachung)”原則[5]。普通訴訟程序中，原告必須對自己的主張提供“完整”的(足可勝訴的)證明材料(德民訴法第286條第1款第1句)。但在臨時措施程序中，申請人只需提供能夠致使人相信的證明材料(德民訴法第920條第2款，第936及294條)。“使信”原則是一種低程度的舉證方式[6]。可以把它理解為一種“(關于)顯然性的低程度證明”[7] 或者說是一種只需證明“一般顯然性”[8]的舉證方式。具體而言，只要在一般情況下，能夠證明申請人顯然是合法權利人，并證明侵害顯然存在或顯然會發生時，則申請停止侵權的主張應該成立。其它措施的證明亦同。在英美的臨時措施程序中，“可勝訴性”是法院做出裁定的評判標準之一。而在德國，證據所證明的事實是否足以使當事人勝訴，卻只是訴訟程序中才需考慮的問題。既然是臨時措施，那么，它與訴訟是嚴格區別的。德國臨時措施程序中的“使信原則”似乎更加符合臨時措施之特殊性的要求。由于臨時措施程序并非訴訟程序，不應當要求實施與訴訟程序一樣縝密的舉證責任，否則將有礙法院做出臨時、快速的反應，臨時措施也就失去了其“臨時”的意義。
但使信原則也同時降低了權利人的舉證義務，而它是否有可能會給權利濫用提供便利呢？答案是肯定的。所以，德國訴訟法非常看重申請人的擔保義務。由于提供了足夠的擔保，德國法院目前甚至可允許申請人在不進行“使信”式舉證的前提下做出假扣押裁定(德民訴法第921條)。與英美的“可勝訴性”相比，“使信”式舉證可以是臨時措施程序中一種有益的指導原則。但是，過度地降低申請人的舉證義務也是不可取的。不能因為提供了足夠擔保而放棄要求舉證。我們在這方面可以批判性地吸取“使信”式舉證的優點，從而有助于我國為臨時措施程序中的舉證與采信問題建立一個更加明確和有效的指導原則。
與舉證義務相對的察看權
司法實踐中，權利人在舉證時經常會面臨舉證困難的問題。考慮到權利人可能無法提供足夠的證據來支持申請，尤其是當能夠證明證據處于對方當事人或其它第三人控制下時，TRIPS第43條賦予了司法機關在確保相關信息不被泄漏的前提下，可以責令掌握證據的對方當事人提供證據的權利。這一點充分體現了權義制衡原則。作為一項義務，舉證對于權利人來說，如果太過苛刻，也是不合理的。那么就應當有一項與舉證責任對抗的權利產生，否則，權利人在權利受到侵害又拿不出證據的情況下，只有放任侵害的繼續，而得不到法院的支持。TRIPS第43條的這個規定，在歐盟RL2004/48/EG中也得到了明確。
針對這個問題，德國民法第809條賦予了申請人察看權。如果能夠提出合理理由，證明查看一個非自己占有的物對自己有合法的利益時，物的占有人應當允許其查看或出示該物。放到臨時措施中看，申請人如果有合理的理由，可以向法院申請占有證據的對方當事人或第三人出示該證據。目前德國學術界還呼吁在第809條中增加一個規定，即：法院應有權為實施臨時措施對被申請人的經營場所進行搜查。
我國法律目前沒有明確臨時措施程序中，如果申請人無法提供足夠證據，但又能證明證據處于對方當事人或第三人控制之下時，是否可以向法院申請要求證據占有人出示證據的問題。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第3條規定，當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。但這一規定不宜適用于臨時措施程序中。法院不必因臨時措施而去調查取證，那應當是訴訟階段的問題。訴前措施與訴訟是應當嚴格區分的。但對于讓證據占有者出示證據的問題，應當是可以明確在法律規定中的。
2． 押金或擔保
除舉證外，申請人必須擔負的另一項重要義務就是繳納足夠的押金或提供擔保。對此，不僅TRIPS協議第50條第3款做出了規定，中國和德國的國內法也做了明確。此義務的意義在于保護被申請人的合法權益和防止權利人濫用臨時措施。對于知識產權訴前臨時措施中的擔保問題，中國和德國的現行法律都有必要進行一些完善。德國目前的證據保全程序并不要求申請人的擔保。在完善整個證據保全制度的過程中，擔保問題必須像在其它臨時措施程序中一樣得到足夠的重視。中國臨時措施程序中，擔保是一項原則性的義務。無論是停止侵權措施還是財產保全措施，都必須提供足額擔保。只有在證據保全措施中才規定法院視情況，要求申請人提供擔保，尤其是當保全會涉及被申請人財產損失（應當包括商譽貶損和嚴重喪失市場競爭優勢）時。一般情況下，證據保全不一定會使被申請人的財產受到損害。只有出現被申請人財產作為證據應當被扣押或查封的類似情況時，財產及財產利益才有可能受到損害。此外，中國知識產權臨時措施規范中還明確了追加擔保的規定。裁定實施的臨時措施可能給被申請人造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，可以解除有關措施。這些方面，中國成功經驗是值得推薦的。
擔保中的一大難題是擔保額度的確定。除證據保全措施中的擔保外，我們不能簡單地以案件的標的確定擔保額度。目前通行的辦法就是以采取臨時措施可能對被申請人造成的損害來判斷[9]。要確定可能造成的損害必須先對所針對的知識產權進行評估。而對于評估問題，尤其是新興科技方面的評估， 各國間以及各國國內都存在很多差異。對成熟技術評估相對容易，但很多新興技術的評估，一方面缺乏高級評估人才；另一方面，技術所涉及的領域尚未形成一些商業慣例或模式，業界本身對技術的評價各不相同。除此之外，準確的判斷可能造成的損失也是實踐中的一大難題。由于本文重點在于闡述權義制衡原則確立的宏觀問題，所以，關于確定擔保額度的具體細節不在此做深入探討。
二、被申請人的權利與義務
（一） 被申請人的權利
1． 陳述權與申請復審權
TRIPS沒有規定法院在做出臨時措施決定前是否應當聽取對方當事人陳述。只是規定了在緊急情況下，法院可以在不聽取對方當事人陳述的情況下而做出決定。所謂緊急情況是指：任何遲延都將給權利人的利益造成不可彌補之損害或在有關證據顯然有被銷毀的危險時。需要注意的是，50條第4款規定，在未聽取對方當事人陳述，依照申請人單方請求做出臨時措施決定后，被申請人有權提出復審。在復審中，應當進行言詞辯論，以保障被申請人陳述的權利。
這里，筆者注意到第50條第2款中對“inaudita altera parte”的一個翻譯上的問題。該詞在一種中文翻譯中被稱為“不（對被申請人）作預先通知”[10].，但這種譯法沒有揭示該詞內在的含義；另一種中文翻譯中“inaudita altera parte”被譯為“開庭前依照一方當事人請求”[11]。根據WTO官方網站對該詞的解釋，以及對照牛津大學出版的法律詞典[12]，英文的準確表達應該是“without prior hearing of the other side”[13]，即：不預先聽取對方當事人(的陳述)。德文中它被翻譯為“ohne Anhoerung der anderen Partei”[14]，即：不聽取對方當事人的陳述。這幾個譯文中，英文與德文的意思是一致的。準確地說，“inaudita altera parte”的中文意思應當是“不聽取對方當事人的陳述”。所謂聽取對方當事人陳述(audi alteram partem)是指：在做出決定前，應當提供對方當事人公平的機會，以陳述其自己的立場，且知悉另一方當事人主張的情況，并對之進行答辯[15]。我們可以清楚地看到，“聽取對方當事人陳述”有三層涵義：陳述自己立場、知悉對方主張和答辯。因此根據TRIPS的這條規定，只有在任何遲延可能對權利人造成不可補救的損害時，或存在證據被銷毀的顯而易見的風險時，法院才有權在不讓被申請人知悉，且不進行相關言詞辯論的情況下做出臨時措施命令。
既然只有在緊急情況下才能不聽取對方當事人的陳述，那么，一般情況下就應當聽取。換言之，原則上，法院應當聽取對方當事人的陳述。這是TRIPS賦予被申請人的一項重要權利—陳述權。它是被申請人在面對臨時措施申請時的一項重要制衡機制，更是法院準確審理臨時措施申請的重要輔助手段。
但是該項權利在我國現行的法律規定中沒有得到應有的重視。根據相關司法解釋[16]的規定，法院必須在48小時內對臨時措施申請做出裁定。這在各國的相關法律規定中是不常見的，它充分反映了中國對高效臨時措施的期望與要求。但另一方面，我們可能也應該考慮兩個問題：第一，“48小時”對于現實中的司法實踐而言，是否太過理想？就目前的司法實踐看，“48小時”內所做出的裁定的正確性高不高？筆者沒有掌握相關的可靠資料，因此不敢妄下結論。第二，由于“48小時”的規定，陳述權不僅沒有得到應有的重視，甚至在司法實踐中都被剝奪了必要的“生存空間”。短短的48小時是很難期待能夠聽取被申請人陳述的。那么，從實踐的角度上看，被申請人的陳述權沒有受到應有的保障。雖然我們不需要把TRIPS的相關規定逐字逐句的移植到國內法中，但是，一些重要的問題是應當加以考慮的。對于陳述權，TRIPS已經給我們明確了一個實用性很強的原則—緊急時可以不聽取陳述。 把握好這一原則是實現臨時措施程序中“權義制衡”的一個重要環節，更是公平原則的切實體現，而且它也確實能夠為法院的審理工作提供必要的支持。
如果臨時措施在裁定前未聽取被申請人陳述，被申請人則有權向法院申請復審，復審中被申請人享有陳述權(TRIPS第50條第4款)。換言之，如果在臨時措施裁定前，已經聽取了被申請人陳述的，則不能針對該裁定提出復審。復審的目的主要是檢查臨時措施裁定的合法性，其中包括權利人權利狀態的審查、申請理由的成立等。由于被申請人在整個程序中是比較被動的，尤其是法院不聽取其陳述時，一旦裁定出現錯誤，被申請人利益必將受到損害。復審是對法院裁定的正確性與公正性的必要檢驗措施。中國對該問題早已做出了明確的規定。德國目前的民事訴訟程序中、以及RL2004/48/EG準則中也有相同規定。但是，中國與德國訴前證據保全程序中關于復審的問題都存在一些不夠完善的地方：中國沒有對知識產權訴前證據保全措施是否能夠適用復審做出規定。由于證據保全也會直接關系到被申請人的權益(如扣押或查封證據或涉及商業秘密時)，所以應當明確被申請人有權提出復審；目前德國的證據保全裁定是不可抗辯的(德民訴法第490條第2款)，因此訴前證據保全中不能適用復審。這與TRIPS協議不符，所以RL2004/48/EG要求歐盟成員國應當明確復審的適用。我們應當對復審加以足夠的重視，因為它是被申請人在整個訴前臨時措施程序中唯一可以提出抗辯的機會。這對達到權利的制衡是至關重要的。
既然有的臨時措施裁定經過了聽取被申請人陳述的程序，有的因情況緊急而沒有聽取，那么，這兩類裁定的效力是否有差別呢？TRIPS并沒有為我們提供解決方案。對于這一問題，歐盟委員會規則44/2001（Council Regulation 44/2001，也被稱為Brussels I Regulation）[17]或許可以給我們提供一點思路。根據該規則，如果成員國法院所做出的知識產權臨時措施裁定也涉及在其他成員國內執行的問題時，則該裁定無需特殊程序便可得到承認。但，歐洲法院認為，若法院在做出臨時措施裁定前，未聽取當事人陳述的，不能得到承認。原因在于：被申請人尚未獲得任何機會進行抗辯。這關系到臨時措施程序中申請人與被申請人權利義務的平衡；再者，未聽取被申請人陳述的，被申請人有權提出復審。如果一國法院承認了該裁定，那么一旦提出復審，這個承認就陷入了尷尬的地步。
因此，陳述權的問題切不可簡單對待，更不可因重視效率而忽視了其存在的意義。
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