[ 趙鈺 ]——(2006-6-2) / 已閱22684次
利益衡量下的網絡交易平臺提供商的法律責任
作者：江西省樂安縣法院 趙鈺
Email:falvzixun@163.com
內容摘要：在網絡拍賣的中，當買方收到的商品與賣方在網絡交易平臺展示的不符或交易遭到欺詐時，由于交易的匿名性和網絡的虛擬性導致侵權人身份等難以確定，買方向賣方索賠無望，故買方轉而要求網絡交易平臺提供商承擔賠償責任。網絡交易平臺提供商對此是否需要承擔責任？由于法律對此無明文規定，學術界一直有不同的看法。本文試通過利益衡量的方法對這一問題進行分析和探討。
關鍵詞：網絡拍賣 網絡交易平臺提供商 利益衡量
一、 問題的提出
（一）網絡拍賣的概念
網絡拍賣指網絡交易平臺提供商（Interactive Computer Service Provider），即ICSP。利用互聯網通訊傳輸技術，向商品所有者或某些權益所有人提供有償或無償使用的互聯網技術平臺，讓商品所有者或某些權益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網絡交易平臺提供商在網絡拍賣中只是提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構筑了一個網絡交易市場（Net-markets），它在網絡拍賣過程中處于第三方地位，其本身并不介入買賣雙方的交易，它通過預先設計好的程序和網絡拍賣交易平臺為其用戶提供服務，網絡拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網絡公司提供的程序自動完成。特別需要注意的是，網站方對上傳到其交易平臺上的拍品質量、真實性、合法性等不進行實質性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。
（二）網絡拍賣的現狀及前景
隨著互聯網的發展，個人電子商務已經廣泛進入了人們的日常生活。網絡拍賣作為了個人電子商務的首要代表，越來越多的消費者參與其中。根據相關統計數據表明：網絡拍賣用戶人數由2003年的600萬發展到2004年的1200萬，市場規模較2003年實現217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據保守預計，網絡拍賣用戶人數在2007年將達到3500萬，市場規模應達到210億人民幣①。
（三）網絡拍賣中存在的風險
網絡拍賣主要有兩種形式，即消費者——消費者模式C2C(Consumer to Consumer) 以及企業——消費者模式B2C(Business to Consumer)。無論何種模式，其主要的風險有：一是賣方在網絡交易平臺上的展示發布的商品信息與商品的實際信息不符，致使買方收到的商品與賣方在平臺展示的不符（假冒、劣質商品或質量與描述不符）。二是買方在支付貨款后，賣方不見蹤影，買方遭到欺詐。
在C2C模式中由于交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用虛擬的用戶名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導致大量糾紛的產生。當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，雖然被侵權人可依據《合同法》、《民法通則》尋求賠償，但由于交易的匿名性和網絡的虛擬性、無地域性導致侵權人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。而且，目前在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值一般不太高。產生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權人望而卻步。
B2C模式的本質和C2C是相同的。在B2C模式中，賣方為法人（企業）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地相對容易確認。被侵權人可以依據《消費者權益保護法》或《產品質量法》相關規定尋求法律救濟，救濟成本也較低。但當賣方為假公司、皮包公司時，基于以上原因，被侵權人的權益同樣難以得到保障。
（四）通過法律解決買方與網絡交易平臺提供商之間糾紛的現狀。
實踐中當出現買方收到的商品與賣方在網絡交易平臺展示的不符或交易遭到欺詐時，基于以上原因，買方因向賣家索賠無望，轉而要求網絡交易平臺提供商承擔賠償責任。實踐中，由于要在網絡交易平臺提供商提供的交易平臺上進行交易，就必須注冊成為該網絡交易平臺提供商的會員（用戶）。在注冊中，用戶必須同意網絡交易平臺提供商的用戶協議，而在用戶協議中，網絡交易平臺提供商對上述情形作出了免責的規定。因此一旦買方遭遇欺詐或商品存在問題，要求網絡交易平臺提供商賠償時，其就引用免責條款拒絕賠償。而買方則認為該協議為格式合同，且完全免除了網絡交易平臺提供商的責任，因此該協議無效。同時買方認為網絡交易平臺提供商作為交易平臺的提供者，理應對賣家及商品進行審查，因此應承擔責任。
然而面對迅猛發展的網絡拍賣產業，日益增多的交易糾紛，我國的網絡立法顯然顯得滯后，對此無任何法律規定。因此有必要以利益衡量的方法，比較雙方的利益、風險、負擔，以及控制侵害危險的能力和機會，合理地確定當事人的注意義務和責任范圍，妥當地分配風險和負擔，維護網絡交易平臺提供商和買方之間的利益平衡。
二、利益衡量理論概述
（一）何為利益衡量。
所謂利益衡量，是指法官在審理案件時，在查明案情事實并對當事人雙方的利益進行估量評價后，綜合把握案件的實質，結合社會環境、經濟狀況和價值觀念等，通過法律選擇和適用，考慮應置重于哪一方利益的判斷和選擇。
“利益衡量”理論作為一種法學思考方法，在20世紀60年代由日本學者加藤一郎和星野英一提出后，逐漸成為一種流行的方法。利益衡量論以價值相對主義為基礎，注重甲、乙雙方具體利益的比較。利益衡量論的首倡者加藤一郎教授指出，“對于具體情形，究竟應注重甲的利益，或是應注重乙的利益，進行各種各樣細致的利益衡量以后，進行綜合判斷認定一方獲勝�！雹�
利益衡量也是一種法院判案的思考方法，這種思考方法和概念法學三段論式的傳統思考方法不同。它不是進行簡單的法條對照，而是對法條背后的利益進行評估、衡量�！邕吳咚f，立法者的職責是在公共利益和私人利益之間造成調和。③由于立法過程本身就是一個利益衡量的過程，并且各種利益經綜合衡量已較好的固定在了制度利益上。因此，在現行法律中尋求公平正義，應當成為司法活動這一特定領域的原則。由此出發，對個案的具體的利益衡量首先應該尋求現行法的根據�！欢�，法官在案件的審理過程中，很難采取一種非黑即白、非楊即墨的方式，直接運用抽象的原則確認一方當事人的主張否定另一方當事人的主張，對訴訟雙方相互對立的請求作出斬釘截鐵的答復。英國著名法學家A. V. 戴西說，使兩種根本沖突的權利得到協調的方法，充其量只能是在這兩者之間達成一個大體的妥協。④換句話說，法官要做的是盡可能多滿足一些利益，同時使犧牲和磨擦降低到最小限度⑤。
（二）適用利益衡量的基本前提。
進行利益衡量有兩個前提條件：1、相沖突的利益均合法正當。根據法律的規定及案件事實, 相沖突的利益均應當受到保護，無論該利益與其它利益相比多么微不足道。需要指出的是，利益可以是已經法定明確的權利，也可以是雖無法律明定，但依照我國社會公序良俗被公眾普遍認可的正當利益。2、法律無明確規定。如果法律對相沖突的利益已經明確規定了一方應作優先保護，則司法自應按照法律處置，亦無衡平之必要。
（三）利益衡量的標準。
利益衡量的難題在于在法律所保護且存在沖突的不同利益之間，如何進行權衡與選擇。對于權衡與選擇的標準，筆者認為，在司法活動中進行利益衡量應遵循以下原則：1、“立法宗旨”。即要求“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者與制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍”。⑥意思自治原則，平等公平原則，誠實信用原則，禁止權力濫用原則和公序良俗原則是民法的基本原則。因此在審理民事案件中，民法基本原則為利益衡量提供了價值判斷和選擇的方向。2、“社會需求”。即選擇保護哪個權利符合社會普遍認同的價值標準。這種作為利益衡量標準的社會需求，主要包括公共輿論、社會價值觀念和社會效果等方面內容。3、經濟分析。即。即應用經濟學的均衡、最大化、邊際效用、效率等原理，對權衡結論進行成本收益分析，在利益衡量結果上注重均衡性，力求實現整體利益的最大化和損害結果的最小性。具體是指哪個權利的相對價值更大？哪個權利保護更具有緊迫性？選擇保護哪個權利能對相對權利的損害程度最低？權利是否存在被替代的可能性？權利并存，可否使其各自實現一部分？
（四）利益衡量的過程。
利益衡量的過程在學理上有“三階段說”和“兩階段說”，兩者內容上并無實質區別，認為這一過程應包括利益調查、利益分析與利益權衡三個階段。
1、調查當事人的利益。收集和整理案件事實證據的過程實質上就是發現利益的過程，收集的證據材料越是充分，利益發現得就越全面、客觀。在調查過程中，法官需要篩選法律和總結法律關系問題，然后根據法律問題的概念和事實要件對發現的利益進行歸類整理，從而對號入座，做到有的放矢。
2、分析當事人的利益。利益分析就是對收集來的各種各樣的利益，篩選出重要的、值得考慮的利益，必要時予以排序，尋找不同利益之間的共同點或者沖突。法官在進行利益分析時的目的應當明確，在具體分析時要做到客觀、中立、公正。
3、評估當事人的利益。均衡性和實現利益的最大化是利益衡量的最基本要求。凡被納入評估權衡范圍的權利利益都應具有正當性，權衡的目的是實現各方利益的最大化，但我們要重點把握的是，在利益衡量時只存在協調，而不存在絕對的犧牲。不能為了一方的一個利益而絕對地犧牲或者放棄另外一方的另一個利益�？傊�，利益衡量的評估過程應當開放、透明、合乎法理；利益衡量的評估原則應當遵循公開、公正、公平和正義；利益衡量的評估理由和結論必須明確、具體、兼顧各方的利益。
（五）利益衡量的界限。
利益衡量并不是拋棄規則的協調和衡平，也不是無邊無際判斷和裁判。
1、利益衡量具有節制性。法官在審理民事案件的時候，對于對立雙方當事人的利益進行估量和衡平，必須充分考慮妥當的解釋的場合，必須充分把握協調和衡平的度，因為利益衡量不應是毫無節制的恣意的，這也是利益衡量首要的界限。此種考慮，也可以說是一種廣義的利益衡量。例如，是否有利于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁判中是否要有所節制等⑦。
2、利益衡量具有約束性。利益衡量應受實用的可能性的約束。即對于某個案例雖然可以依利益衡量得出妥當的結論，但縱覽全體，考慮到與其他案例的橫向或縱向的關系，則應認為并不妥當。法官在進行判斷時，應充分考慮所采用的條理與其他制度和規定的整合性，即縱的、橫的關系，應考慮作為一般原則是否適當。這種利益衡量，它不是自己任意的解釋，要具有合理性，具有說服力。
3、利益衡量具有論理性。也就是說，利益衡量必須與法律條文相結合。因為利益衡量要有說服力，就不能丟掉論理。作為論理，使結論與法律條文相結合，即這一結論可以從形式上結合條文予以說明，否則仍舊是任意的和恣意的判斷。“利益衡量論中，有不少過分任意的或可能是過分任意的判斷。不認真學習注重論理的概念法學的思考方法，就難以超越概念法學。不講論理，只是賣弄利益衡量，是非常危險”⑧。所以，何處引入利益衡量、進行實質的判斷，應該歸入說服力或可接受性的問題。要想通過利益衡量的方法實現目的，不能過分輕率地議論，應有充分的理由，即實質的理由和形式的理由，這兩者無論如何都是非常必要的。
三、結論
（一）運用利益衡量理論，對完全由一方承擔責任的分析。
運用利益衡量理論，通過分析，我們可以發現完全采信網絡交易平臺提供商的主張（用戶同意了其對買方遭遇欺詐等問題時免責的用戶協議，因此其不承擔責任）或完全采信買方的主張（用戶協議為無效的格式合同，且網絡交易平臺提供商作為交易平臺的提供者，應對賣家及商品進行審查，因此應承擔責任）都是不恰當的。
1、由網絡交易平臺提供商承擔買方的損失的分析。
當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，如果由網絡交易平臺提供商全部承擔買方的損失是不實際，也不可能的，也有悖公平原則。因為①、網絡交易平臺提供商作為網絡服務提供商能夠控制的范圍是有限的。網絡交易平臺提供商沒有權利也沒有能力商品提供商（人）進行實質性的審查，也不可能對所有在平臺上交易的商品的來源、合法性、質量等進行檢查。其僅能對商品提供商提供的信息履行形式審查義務（禁止違法性商品禁賣品的信息發布），并對信息不加以篡改進行發布。以eBay易趣網為例，其注冊用戶有690萬名，網上商品有420萬件(均包括國外用戶)，涵蓋了電腦、服裝、家電等各個消費領域，責求其核實每一個商品提供商（人）的誠信度，核實每一件網上商品的實際信息是否與商品提供商交易平臺上在發布的商品信息相符，是不可能也不實際的。因此不能要求網絡交易平臺提供商對賣家上傳內容的審查核實課以過于嚴苛的注意義務，否則會導致網絡交易平臺提供商動輒其咎，步入侵權的雷區。我國雖對當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，網絡交易平臺提供商應承擔怎樣的責任作出明確規定，但最高人民法院在《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對第三方利用網絡服務商所提供的系統和網絡侵害了他人的著作權時，網絡服務商是否應承擔責任作了明確規定，即在這種情況下網絡服務商不應該因其無法控制的第三方的電子形式的信息而承擔責任，即使第三方利用網絡服務商所提供的系統和網絡侵害了他人的著作權。只有當網絡服務提供者通過網絡參與、教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為；或明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為；或經著作權人提出確有證據的警告，仍不采取移除侵權內容等情形時，其才要承擔責任。該司法解釋對網絡服務商的責任做出了基本定位，因此因網絡交易平臺提供商未對商品進行實質性的審查，而要求其承擔責任有悖立法宗旨。②、網絡交易平臺提供商因提供有償服務收取的費用與巨大的經營風險是不相稱的。目前國內各網絡交易平臺提供商對賣方一般都是收取2%左右的交易費（大額商品為0.25%），如果要求網絡交易平臺提供商為幾十元左右的交易費而承擔巨大的損失的責任，顯然是不公平的。③、即使是在傳統商品買賣中，買方同樣面臨產品瑕疵、欺詐等交易風險。法律不應強求使網絡交易平臺提供商做到事先避免一切侵害他人的危險，因為要求過高的注意標準和禁止性義務在現實中很難做到，而且對行為人未免過于苛責，使其負了不應付的責任。因此消費者要求在電子商務中徹底擺脫交易風險，對網絡交易平臺提供商而言也是不公平的。④、不利于電子商務的發展。如果要求網絡交易平臺提供商承擔完全賠償責任，網絡交易平臺提供商從經濟上考慮，要么不再向用戶提供網絡服務，要么大幅度提高收費標準，而這樣既不利新興電子商務的發展，使得網絡拍賣這一快捷、方便、低價的交易模式萎縮，不利于社會經濟的發展，最終受損的還用消費者。因此過分加重網絡交易平臺提供商的責任，要求其完全承擔賠償責任既損害了網絡交易平臺提供商的利益，也不符合整體消費者的利益。
2、由買方自己承擔全部損失時的分析。
當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，雖然買方有權要求違約方賠償損失，但由于前文所述原因，實際上買方難以從違約方那里獲得賠償。在這種情況下，如由買方自己承擔全部的損失，也是有失公正，并不利于網絡拍賣發展的。①、網絡交易平臺提供商提供的是有償服務，買方有權獲得相應的服務保障。正如前文所述，目前網絡交易平臺提供商對在其提供的交易平臺進行交易的交易者，收取一定的交易費用，其提供的是有償服務，雖然該筆費用不大，但是消費者有權獲得相應的服務保障。②、有悖平等原則。交易平臺很大意義上是一個網絡商場，網絡交易平臺提供商與賣方的關系類似于“柜臺”租賃合同關系。在現實生活中商場出租柜臺，根據《消法》第三十八條的規定：消費者可以向銷售者要求賠償，也可以向柜臺的出租者要求賠償。既然同是消費者，其享有的權利就應是平等的，當其權利遭受侵害時國家亦應為其提供的保護，不應因為購物方式的不同而有所區別。不能因為網絡拍賣是一種全新的商務模式，而成為網絡交易平臺提供商完全免責的理由。③、網絡交易平臺提供商對交易者方具有一定的控制能力。網絡交易平臺提供商從技術上完全可以對在其交易平臺上的賣家身份進行形式上的審查。實際上目前各網絡交易平臺提供商對在其交易平臺上的交易者，也都要求先必須注冊成為該網絡用戶，才能上網交易。因此在注冊網絡交易平臺提供商完全有能力要求交易者在注冊時提供真實的姓名、住址、身份證件。這樣即抑制了一部分人投機心理，又為將來出現交易糾紛時，能向買方提供對方準確資料。因此如果網絡交易平臺提供商在其能力范圍內對交易風險不加以任何控制，也不必承擔任何責任，這對買方是不公平的。④、同樣不利于電子商務的發展。如對網絡交易平臺提供商完全負責，這一方面勢必導致網絡交易平臺提供商輕視所傳遞的信息，藐視被服務者的利益，不利于網絡經濟的長遠發展。另一方面將導致交易雙方對網絡拍賣存有極大的顧慮、擔心其權利得不到應有的保護，而遠離網絡拍賣，網絡拍賣自然也不可能得到長遠發展。綜上，出現買方遭遇欺詐或商品存在問題時，如網絡交易平臺提供商完全不承擔任何責任，會使作為消費者的利益處于無保障地位，在法律上也是缺乏根據的，也不利于網絡經濟的長遠發展。從而損害網絡交易平臺提供商的利益。
（二）運用利益衡量理論，重新界定網絡交易平臺提供商的責任。
以上二種解決問題的模式，從利益權衡的角度都證明過分強調、保護一方的利益都是對另一方的利益的漠視，也不利于網絡經濟的發展。而且網絡交易平臺提供商的利益與用戶的利益并非絕對沖突，在某種意義上講兩者利益相輔相成。因此在此類案件審理中，一方面既不能完全轄免網絡交易平臺提供商的責任，即使其用戶協議中有免責條款，一方面也不應過分加重其負擔。筆者認為，雖然因為網絡交易的特殊性，網絡交易平臺提供商的確沒有權利也沒有能力商品提供商（人）進行實質性的審查，也不可能對所有在平臺上交易的商品的來源、合法性、質量等進行檢查，但其應該在其能力控制范圍內盡到了足夠的注意義務，維護交易安全。因此其要免責，至少還需證明自己盡到了以下義務。否則其應承擔相應責任。
1、對賣方盡到了足夠的資格上的形式審查義務。
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