[ 楊靜 ]——(2006-5-19) / 已閱29847次
抵抗權在我國之探析
——以《公務員法》第54條為焦點
楊靜 魏迪*
本文刊載于《四川師范大學學報》（社會科學版），2006年第2期。
楊靜（1976—）女，四川成都人，法學碩士，律師，成都理工大學文法學院講師。
魏迪（1981—）男，江蘇徐州人，中南財經政法大學憲法與行政法專業碩士研究生。
摘要：《公務員法》第54條有關公務員的抵抗權的一般規定意義重大。文章先對該條款的產生過程與含義作一簡要闡述，接著述說了抵抗權作為西方國家一種基本權利的的產生、發展的過程及其重大意義。在此基礎上著重從規范分析的向度論述了我國行政法上的抵抗權，并認為公務員依法不執行上級明顯違法的決定或命令是在一定程度上代替了行政相對人行使抵抗權。最后提出了確立我國有效并且完善的抵抗權制度所要進一步解決的問題。
關鍵詞：《公務員法》 抵抗權 明顯違法 行政相對人
一、引 言
在2005年4月27日通過的《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》），將自2006年1月1日起施行。這是新中國成立以來我國首部干部人事管理的綜合法律，毫無疑問將成為我國今后人事制度方面的基本法律,標志著我國干部人事制度管理納入科學化、法制化軌道。其出臺是我國公務員制度建設的一個重要里程碑，意義重大。該法有較多創新之處，比如“國家實行公務員職位分類制度”、“引咎辭職”等制度首次納入法律視野。筆者在這里主要想就有關公務員的“抵抗權”的創新規定談一些管見，以期收到拋磚引玉之效。在行文過程中，筆者將側重于運用規范分析與理論分析相結合的方法，對此問題予以闡述。
二、《公務員法》相關條款釋義
在之前的《公務員法》草案的征求意見稿中規定了“公務員不得對抗上級決定和命令”，但是由此也引發了比較大的爭議與爭論。因為在公務員如何對待上級違法的決定與命令的問題上歷來存在激烈的爭論，完全服從說、完全不服從說和相對服從說各領風騷數十年！究竟公務員可否對上級領導的決定和命令說“不”？在何種情形下可以說“不”？當時的很多意見認為草案中的規定過于絕對。應該承認，這種觀點是比較中肯的。對于上級命令只講執行，不提建議和意見，不僅削弱了公務員的責任意識，而且在很大程度上減少了對上級決策進行糾錯的機會，難免有造成不良影響之虞。針對這一意見，全國人大相關機構經過權衡，決定將“對抗”改為“拒絕執行”，通過后的《公務員法》第54條則這樣規定：“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”這就從兩個方面明確了公務員的責任：一是提出“糾錯”而沒有被上級接受，公務員也應當立即執行；二是如果盲目唯上，執行了上級明顯違法的決定或命令，公務員也要承擔相應的法律責任。
根據全國人大法律委員會副主任李飛在2005年4月27日《公務員法》通過后的新聞發布會上的述說，公務員有一個特性，就是要服從上級的決定和命令，這是為了保證政令暢通，令行禁止，發揮公務員高效的要求。鑒于在公務員如何對待上級違法的決定與命令的問題上歷來存在激烈的爭論，所以“《公務員法》沒有從正面規定公務員對于明顯違法的決定或命令可以拒絕執行，但規定公務員執行明顯違法的決定與命令要依法承擔相應的責任，從另一個角度肯定了公務員可以不執行違法的決定與命令。” 因此對于上級明顯超越職權、濫用職權或者嚴重違反法定程序等明顯違法作出的決定或命令，可以拒絕執行。一般來說，公務員在執行公務的時候，如果認為上級作出的決定或命令有錯誤：存在失當或不正確、不合適的地方，也包括違法的，公務員就有權向上級提出來要求改正或者撤銷。如果上級不改變決定和命令或要求立即執行的，公務員還是要服從，但執行決定和命令的后果由上級負責，執行這個任務，公務員不承擔責任。但是如果上級作出的決定和命令明顯違法，有些甚至是顯而易見的，不用說公務員——就連一般老百姓都明知其是違法的，比如說走私、刑訊逼供、做假帳、逃稅等嚴重違法的決定或命令，如果公務員此時執行了的話，除了下命令的負責人、上級依法承擔責任外，執行的公務員也要承擔相應的法律責任。從反面來說，也就意味著公務員此時有權拒絕執行。這也就是其他法律在規定行政責任和刑事責任的時候，經常有這么一句慣例的話：負有責任的主管人員和直接責任人都要受到法律責任的追究。負有責任的主管人員就是指上級，直接責任人員就是指直接做事的公務員或當事人。
從李飛主任的解釋我們可以推知，《公務員法》在公務員如何對待上級違法的決定與命令的問題上基本采納了“相對服從說”，賦予了公務員以一定程度的抵抗權。針對第54條公務員可向上級說“不”的規定，應該說從草案中的“完全服從說”到通過后的“相對服從說”，這樣的規定既是現實的需要，也是法治進步的表現。
三、抵抗權的含義、流變與意義
學理上所謂的抵抗權，本是西方政治和憲法意義上的一個專有概念，特指公民擁有的對于統治者以不正的法律侵害、壓制其人權，于必要時可以對由國家法律所產生的義務，采取不服從以至抵抗的權利。人類的抵抗精神源于對霸權（hegemony）壓迫的反抗，也因為抵抗運動或革命前仆后繼地發生，才得以寫下近代憲政史上追求人權保障的感人篇章，從而確立了抵抗權成為超越憲法的一種基本人權的崇高地位。就其政治學基礎而言，公民的抵抗權來源于天賦權利、社會契約論等自然法思想。眾所周知，西方悠久的法治觀念是在深厚的自然法背景下孕育成長起來的。自然法思想的要旨在于，成文法要符合神意或體現正義的自然法。在自然法背景下成長起來的法治觀念，對立法者所制定的成文法持有一種天然的警惕態度，正是這種可貴的警惕態度，使反抗暴政的權利成為每個公民依據自然法而取得的天賦人權。根據盧梭的社會契約理論，政治學意義上的抵抗權是政府與人民簽訂社會契約的結果。如果政府權力的行使違背了人民設立政府的本來目的，人民就有權利——甚至是有義務——來抵抗政府的抵抗權，對政府造成一種壓力；法律不是限制自由，而是擴大和保障自由，即保障基本權利。如果政府不尊重基本權利甚至濫加侵害的話，人民自然可以對其予以反抗，以保障其源于自然法的天賦人權，維持自己的主權者的地位。
有關抵抗權其實經歷了“起源——傳播——發展”的過程，并且大致可分為政治意義上的抵抗權、憲法上的抵抗權和行政法上的抵抗權幾個層面。 最早規定公民抵抗權的是1776年美國弗吉尼亞州人權宣言，而相隔不到半個月的美國《獨立宣言》則這樣規定：“當追逐同一目標的一連串濫用職權和強取豪奪發生，證明政府企圖把人民置于專制統治之下時，那么人民就有權利，也有義務推翻這個政府，并為他們未來的安全建立新的保障。” 同年公布的馬里蘭州宣言也對抵抗權作了相應規定。1789年法國著名的《人權宣言》第2條規定：“ 任何政治結合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。”當然，鑒于當時的情勢，這種規定更多的在于其政治意義而非法律意義。但是毋庸置疑的是，正是這些規定奠定了后來的抵抗權發展的基礎。而《人權宣言》的規定與精神已然被現行的1958年法蘭西第五共和國憲法所確認。后者在序言中明文規定：“法國人民莊嚴宣告，他們熱愛1789年的所規定的、并由1946年憲法序言所確認和補充的人權和國家主權的原則。”從而嚴肅地表達了對人權的至愛。按照法國憲法委員會于1971年在“結社自由案”中所確立的“合憲性規范體系”，《人權宣言》所宣示的各種權利和自由構成憲法的一部分，任何主體的行為都不能置于其之上，否則將被視為違憲。 而且法國學界亦基本一致地認為，抵抗權作為與其他基本權利一樣的權利，已經深深的刻在了廣大民眾的心底。在1968年《德意志聯邦共和國基本法》第十七次基本法修正案中，增訂了第20條第四款，規定對于任何意圖排除基本法第1至3項之秩序者，在別無其他救濟程序時，任何德國公民皆擁有抵抗權。
在憲法中規定公民抵抗權的本意是允許公民為保護自身基本權利、維護憲法秩序和防止政府專制，在特別必要時可以反抗專制的法律、抗拒國家機關的違法。但是，不可否認的是，如果不對抵抗權的行使要件加以一定限制的話，則法律的安定性和國家的穩定與權威就有被破壞之虞。但是，在有關抵抗權之行使要件的問題上歷來觀點不一，產生了眾多紛紜與爭議。比如在德國即有憲政秩序之公然侵害論、后果成功論、全面排除論和最后手段論等等眾多學說意圖對此予以解說。近來在德國基本將“抵抗權”僅作為“保持或回復法秩序之緊急之權”，其實施要件是，抵抗權所欲排除之非法行為必須已顯然可見，而且為了排除非法，并無其它可預見之有效法律救濟手段可資利用，才得運用抵抗權作為保持或回復法秩序之最后手段。 顯然，該種要件為抵抗權的行使設定了比較嚴厲的限制。正因為此，使得德國“基本法雖然承認這個權利之存在，但距今整整二十年，卻未有一個有關人民援引的抵抗權案件，獲得聯邦憲法法院之認可。” 實際上，在西方那些較為成熟的立憲主義國家，基本權利一般已經得到較為滿意的保障，故一般情狀下實施抵抗權并無必要，因此抵抗權在實踐中也并不多見。但是這并不能否認其在價值層面的重大意義。
四、我國行政法上的抵抗權
前面所述基本上是政治意義與憲法意義上的公民抵抗權，而且由于其牽涉到敏感的國家政治問題，致使其在實踐中并無多少可圈可點之處。但是，當我們把目光流轉到行政法上的相對人抵抗權時，卻會發現別有一幅圖景！不容否認的是，行政法上的相對人的抵抗權的法理基礎來源于憲法上的公民的抵抗權，只是二者的內涵、外延和作用的領域有些許的區別罷了。因此將行政法意義上抵抗權視為前者的變換形式似乎也未嘗不可。時下，有關行政相對人的抵抗權在許多國家已經通過建立無效行政行為制度進行了比較充分的實踐。無效行政行為理論是行政相對人的抵抗權安身立命的直接基礎。正是無效行政行為自始無效或當然無效，行政相對人才得以享有行政抵抗權。“行政行為無效的法律制度，實際上是在法律上賦予人們直接根據自己對法律的認識和判斷，公開無視和抵抗國家行政管理的權利。” 當然，這里涉及到行政行為的公定力這個在學界富有爭議的問題。但是應該看到的是，目前我國無論是理論界還是立法例都基本上偏向于有限公定力說，可以說后者已然成為我國的通說。 而這一點與德國、日本等成熟的法治國家相類同。對于如何判斷無效行政行為，國外多采“重大瑕疵與明顯瑕疵” 的標準，而我國最高人民法院1999年頒布的關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第95條也傾向于這種標準。 而從《公務員法》第54條也可以看出，“明顯違法”的用語采用的主要也是這種標準。
綜觀我國的法律規范可知，其實早已有法律對抵抗權有了規定，只是這些規定比較分散，大都見之于一些比較專門的法律規范當中。如1995年頒布的《中華人民共和國人民警察法》第32條規定：“ 人民警察必須執行上級的決定和命令。人民警察認為決定和命令有錯誤的，可以按照規定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負責。” 第33條：“ 人民警察對超越法律、法規規定的人民警察職責范圍的指令，有權拒絕執行，并同時向上級機關報告。”而1996年頒布實施的《行政處罰法》第56條則規定：“行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉”。2001年修正的《稅收征收管理法》第59條、2002年施行的《稅收征收管理法實施細則》第99條規定等都對此問題作了相應的規定。
可以看出，前述幾部法律規范主要是對行政相對人——警察只是一個特定部門、行業的公務人員——的抵抗權而作的規定，而這次《公務員法》第54條則將抵抗權的行使主體擴大到一般意義上的公務員這個群體，在這方面顯然比以前的法律更進一步。但是對照一下《人民警察法》的前述條款與《公務員法》第54條可以看出，二者的結構與含義大致相當，后者主要是將人民警察這個主體擴大到一般的公務員這個群體，因此應該不能否認對前者的借鑒與采納。抵抗權之行使方式，一般說來可以分為不服從和實力抵抗兩種。前者是指依照平時的法律，負有服從義務的國民——尤其是公務員，可以不服從上級的命令；而實力抵抗則是積極采取反擊及抗拒等行為來抵抗。 從法律規范本身來說，在第53條的有關公務員必須遵守的十六項紀律中赫然寫著不得“拒絕執行上級依法作出的決定和命令”后又在第54條規定了抵抗權條款，從先后順序來看，可以推知抵抗權條款正是針對該款紀律規定所作的特殊規定。按照“特別規范的效力優于一般規范”的原理可知，在出現這類特殊情形時，應優先適應第54條。根據第54條，公務員認為上級的決定或命令有錯誤的，可以提出異議，但是執行與否則取決于上級的意思。而該條的但書條款“但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任”則還是有比較多的曲折含義在里面。對于法律條文采反面解釋，則如果公務員對于明顯違法的決定或命令未向上級提出改正或撤銷該決定或者命令的意見而徑直執行的，需要承擔一定的法律責任。因此法條中的“可以”，事實上也是一種義務，已經包含了“應當”的含義在里面。 該條款實際上包含了這樣的意思：公務員對于明顯違法的決定或者命令，必須予以反對、不執行。否則，其本身就要承擔相應的法律責任。
而對于公務員行使這種權利與行政相對人的抵抗權的關系，因為公務員并非行政相對人，其在這里是作為一個國家公職人員而發生意義的，所以不能把其行使該種權利勇敢地直接等同于相對人的抵抗權。但也并非毫無關系，筆者認為公務員對違法命令的不服從會一定程度上代替人民行使部分抵抗權。按照國家機關工作人員是人民的公仆的觀點可以知道，其職責即是為人民服務,為公共利益服務。但公務員通過什么途徑為人民服務呢?根本的途徑和方式就是服從憲法和法律的規定,依法服從上級的職務命令與決定，做好本職工作。我們知道，法律規范一般是較為確定的，而上級的職務命令或決定則具有很大的不確定性，問題還不止于此，更重要的在于并不能保證命令或決定全部是合法的。一旦上級的命令或決定是違法的，下級公務員如何處理就是個值得關切的問題。當然，按照現代民主制度的邏輯，公務員對上級的服從是職務上的服從而非身份上的服從,故公務員應當選擇依法不服從上級的違法命令與決定。下級公務員也只有作出這樣的選擇,才從本質上符合其為人民服務的宗旨。但應當看到的是，這一做法實際上只是一定程度上代替了公民行使了抵抗權。之所以強調其僅僅是一定程度上，原因在于這里面存在這樣的細節：公務員對于上級明顯違法的決定或命令已經提出了異議，但是上級依然強烈要求執行的，則此時公務員應該如何權衡處理則是一個問題。執行了就要依法承擔相應的法律責任，不執行則要承擔上級的壓力，有把與上級的關系鬧僵之虞，公務員此時的處境的確進退維谷，頗有些哈姆雷特問題的韻味：執行，還是不執行？這是個問題！這里自然會有一個利益博弈與選擇的過程。因為在我國目前的制度體制下，下級公務員倘若與上級關系處理不好，無疑對其自身在單位的發展極端不利，甚至可以說是葬送了自己的仕途。因此公務員在這種情形下究竟會如何選擇則還是一個不能夠莽然推測的問題。 按照經濟學中的公共選擇理論，公務員雖然是公民的政治代理人，但是由于其自身經濟人的特性，使得政治行政過程必然也同市場過程一樣表現為交易性質。公務員會利用這一過程實現自己個人或小集團效用的最大化，而對公共利益帶來不利。倘若公務員最終選擇了依法不執行上級違法的決定與命令，則他肯定是經過了將自己的利益在依法不執行命令或決定和服從上級違法的決定或命令之間作過權衡的。公務員在利益博弈之后決定不執行明顯違法的決定或命令，也順帶著起到了代替人民行使抵抗權的作用。因為按照馬克思主義法學的觀點，由于法律是廣大人民意志的表現，因此，公務員依法不服從上級違法的命令或決定也就是服從了人民的意志，維護了人民的利益。
我們可以看出在這里存在著公務員作為一個經濟人的行為選擇的過程。而這里并不能一概完全地否認公務員有違法服從上級明顯違法的命令或決定的邏輯上的可能性。在利益博弈中，只要哪種行為成本小、于己身收益大，則行為人一般就會選擇哪種行為模式。 當違法的成本小于守法的成本時，選擇違法也就可想而知！雖然不能否認利他主義和公正無私的存在，但對于大多數凡夫俗子而言，很難做到這點。在制度約束不夠強的情況下，公務員必然作出“尋租”行為，即以自己掌握的權力做交易，換取其他利益；在有可能影響自己前程和官位的時候，接受上級的壓力。 看看現實生活中的眾多機關工作人員與領導坑瀣一氣的事例就可知曉筆者的觀點并非完全是空穴來風。
有些論者認為公務員代替公民行使部分抵抗權,對于違法命令不予服從具有諸多積極的意義：(1)可以使行政管理中一些錯誤的決策和決定止于執行者,在行政機關內部就得到消化和解決。(2)可以使公眾免受違法命令的直接侵害,合法權益得到保障。(3)可以在更大范圍內避免社會矛盾的激化,維護社會穩定。(4)有利于樹立國家機關的權威,保障行政管理職權的順利行使。 但是基于前面所說的原因，筆者對此并不抱過分樂觀的態度。因此如何在此基礎上設計更為有效的約束制度，則還有很多工作要做。
五、余論：任重而道遠下的期盼
到目前為止,我國的憲法還沒有賦予公民以抵抗權。我國憲法典第41條盡管規定了公民對于國家工作人員的違法失職行為有申訴、控告或檢舉的權利,但這些權利并不能說是公民的抵抗權。同時由于我國憲法時下的特殊遭遇， 使得就連這些規定在實踐中也很難操作。雖然如前所述，我國一些法律規范也規定了相對人的抵抗權，但是由于比較分散、凌亂，缺少比較統一的規定，因此并未形成系統完整的制度。該種模式被有些論者概括為存在三種不足：一是由于分散的規定致使難以形成全面系統的制度；二是僅限于賦權性規范，而缺少具體的操作規范；三是有悖于法律的公正性。
這次作為我國人事制度方面的基本法律的《公務員法》第54條將抵抗權的行使主體擴大到普遍意義上的公務員群體，在這方面明顯比以前的法律更進一步。當然，作為《公務員法》的重要條款，公務員對上級違法的決定或者命令應當采取的態度，不能僅僅落腳于可否說“不”上，還應該甚至主要應該更多地著眼于具體的前提條件、權利義務、配套細則、救濟方法等方面，以便進一步予以細化和完善，從而保證法律規范明確具體、切實可行。比如對于何謂明顯違法的決定與命令——盡管走私、刑訊逼供、做假帳、逃稅等可以比較清晰的辨認出來，但不可避免的會有一些處于明顯違法與不明顯違法的邊緣地段的決定與命令，此時如何分辨則還是一個有待于解決的比較棘手的問題。不可否認的是這也給公務員自身帶來了辨別的風險與責任，在這些情形下，如何更好地確定公務員的權利界限與責任，則還是一個未明確的課題。抵抗權制度在我國倘若真正得以有效的確立并完善，則可謂向建設法治國家和尊重與保障人權的目標大大邁進了一步！
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