[ 葉知年 ]——(2006-4-19) / 已閱60147次
論違約責(zé)任中的過錯歸責(zé)原則
摘 要 違約責(zé)任的歸責(zé)原則決定著違約責(zé)任的構(gòu)成要件、免責(zé)事由、損害賠償?shù)姆秶团e證責(zé)任的內(nèi)容。大陸法系國家采過錯責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則，英美法系國家采過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則的例外。我國法采嚴格責(zé)任和過錯責(zé)任相結(jié)合的二元制歸責(zé)體系，在合同法總則和分則諸多條文中直接規(guī)定和體現(xiàn)了過錯責(zé)任原則。
關(guān)鍵詞 合同 違約 過錯 違約責(zé)任
違約責(zé)任乃當(dāng)事人違反合同規(guī)定的義務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。而歸責(zé)原則就是基于一定的歸責(zé)事由而確定違約責(zé)任成立的法律原則，主要有過錯責(zé)任原則和嚴格責(zé)任原則。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒布之后，民法學(xué)界的主流觀點認為我國違約責(zé)任采嚴格責(zé)任歸責(zé)原則。那么，我國違約責(zé)任是否承認過錯責(zé)任歸責(zé)原則？學(xué)者間有不同看法。本文擬對這一問題進行粗淺探討。
一
過錯歸責(zé)原則是指當(dāng)事人違反合同規(guī)定的義務(wù)，不履行或者不適當(dāng)履行合同時，應(yīng)以過錯作為確定違約責(zé)任的構(gòu)成要件和范圍的根據(jù)。對此，大陸法系國家和英美法系國家的立法和司法實踐不同。
（一）大陸法系國家關(guān)于過錯歸責(zé)原則的規(guī)定
羅馬法是在《阿奎利亞法》的基礎(chǔ)上，通過后來的判例和學(xué)術(shù)解釋加以補充、詮釋和發(fā)展，形成了自己系統(tǒng)的成熟的以過錯為基準的民事歸責(zé)原則；這一原則又在查士丁尼《國法大全》中得到了進一步的確立和完善。[1]按照羅馬法，過錯可以是故意的，也可是過失的。故意（dolus），是指行為人明知自己的行為或不行為不當(dāng)，將危害他人的權(quán)益，而仍加以實行或聽任損害的發(fā)生。故意是對誠實信用而言；它違背了交易應(yīng)遵守的一般道德規(guī)范。過失（culpa），是指行為人免于注意（diligentia），即行為人本應(yīng)注意，又能夠注意而不注意因而造成的不良后果。行為人的心理狀態(tài)，是對行為的后果有所認識，他應(yīng)當(dāng)預(yù)見，但因疏忽而未預(yù)見，或雖預(yù)見，而確信其可以避免而不至發(fā)生。[2]隨著社會發(fā)展，僅有過錯責(zé)任原則還不足以維護良好的經(jīng)濟和社會秩序，因此又產(chǎn)了無過錯責(zé)任原則。這在羅馬法當(dāng)然是作為例外。如為了保證商旅的安全，大法官規(guī)定，凡船東和旅店、馬廄的主人對旅客攜帶的物品、馬匹負有特別保管的義務(wù)，除由于旅客的過失或不可抗力所造成的損害外，對其毀壞、丟失，都要負賠償責(zé)任，即使他們受雇人的選任和監(jiān)督是無可指責(zé)的。[3]
大陸法系各國，秉承羅馬法的傳統(tǒng)，均以過錯責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則。《法國民法典》第1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”學(xué)者指出，這個條文在規(guī)定違約責(zé)任的條件時，并未提到當(dāng)事人的“過錯”。對此，可以理解為該條文所規(guī)定的當(dāng)事人“不履行義務(wù)的行為”中，已當(dāng)然地包含了當(dāng)事人的過錯。[4]因為債務(wù)人盡管不能期待每一個合同都能夠得到完好的履行，在某些情形下甚至不能期待合同能夠得到履行，但有權(quán)期待債務(wù)人將竭力做到使之能履行。如果因債務(wù)人的過錯致合同不能履行或者不能適當(dāng)履行，則債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對其過錯造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。法國現(xiàn)代合同理論對合同責(zé)任進行了限制，即對債務(wù)人責(zé)任的追究，須根據(jù)其過錯的嚴重程度。為此，過錯被分為欺詐性過錯、不可原諒的過錯、重過錯以及一般過錯。[5]《德國民法典》第276條規(guī)定：“（1）除另有其他規(guī)定外，債務(wù)人應(yīng)對其故意或者過失負責(zé)。在交易中未盡必要注意的，為過失行為。于此適用第827條，第828條的規(guī)定。（2）債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負責(zé)任，不得事先免除。”德國學(xué)者認為，債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的條件是，違反履行義務(wù)必須是由債務(wù)人的行為造成的，而其行為必須具有過失性。[6]2002年1月1日施行的《德國債法現(xiàn)代化法》對第276條未作大修訂。仍堅持過錯責(zé)任原則，具體規(guī)定是：“1、債務(wù)人對故意和過失承擔(dān)責(zé)任，但既未規(guī)定更為嚴厲的或較為輕緩的責(zé)任，也無法從債務(wù)關(guān)系的其他內(nèi)容中，特別是從承擔(dān)擔(dān)保或購置風(fēng)險的事實中，推知應(yīng)加重或減輕債務(wù)人的責(zé)任。為限。準用第827條和第828條的規(guī)定。2、過失是指沒有盡到交易中應(yīng)當(dāng)盡到的注意。3、不得事先免除債務(wù)人因故意而產(chǎn)生的責(zé)任。”
大陸法系各國，在堅持過錯責(zé)任原則的同時，規(guī)定了嚴格責(zé)任原則的例外適用。例如，金錢債務(wù)的遲延責(zé)任、不能交付種類物的責(zé)任、瑕疵擔(dān)保責(zé)任、債權(quán)人受領(lǐng)遲延責(zé)任、遲延履行后的責(zé)任等，均適用嚴格責(zé)任原則，債務(wù)人不論其主觀上是否具有過錯，都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
（二）英美法系國家關(guān)于過錯歸責(zé)原則的規(guī)定
與大陸法系國家不同，英美法系國家以嚴格責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則。在英國法上，許多合同義務(wù)是嚴格的，確定當(dāng)事人是否絕對地受有拘束去做約定的事情或者他們只是受有拘束盡可能地保障合同的履行；換言之，問題在于合同當(dāng)事人是否對非因自己的過錯發(fā)生的違約負責(zé)。在英國合同法上，這被認為是一個合同解釋問題，即解釋當(dāng)事人合同義務(wù)的范圍。在一般意義上，此一問題的答案是，合同債務(wù)是絕對的（absolute），而過錯的欠缺不成其為抗辯。[7]“因違約引起的損害賠償責(zé)任的請求不考慮過錯，一般來說，被靠未能履行其注意義務(wù)是無關(guān)緊要的，被告亦不能以其盡到注意義務(wù)作為其抗辯理由。”[8]在美國法上，強調(diào)違約損害賠償不具有懲罰性，合同法在總體的設(shè)計上是嚴格責(zé)任法（a law of strict liability），相應(yīng)的救濟體系的運作是不過問過錯的。[9]美國《合同法重述》（第2版）第260（2）條規(guī)定：“如果合同的履行義務(wù)已經(jīng)到期，任何不履行都構(gòu)成違約。”
英美法系國家在堅持嚴格責(zé)任原則的同時，亦規(guī)定了過錯責(zé)任原則的例外適用。這主要表現(xiàn)為：1、在手段債務(wù)案件中，法院堅持認為應(yīng)證明被告有過錯始得使之承擔(dān)責(zé)任，尤其是在專業(yè)服務(wù)場合更是如此；專業(yè)人員沒有過錯而被認定承擔(dān)責(zé)任，這是非常罕見的，換言之，專業(yè)人員并非“擔(dān)保”作出的意見或所提供的服務(wù)的可靠性，他們并不一般性地“擔(dān)保”結(jié)果。此類案型已得到了許多現(xiàn)代判例的支持，而且，其原理在英國已經(jīng)為1982年《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》所奉行。[10]此外，美國《統(tǒng)一商法典》多次提到“正當(dāng)拒收”（第2602、2603、2604條）、“正當(dāng)理由的要求”（第2609條）、“善意及時”、“合理的方式”（第2712條）、“正當(dāng)撤銷”（第2711條）等用語，并且將行為的正當(dāng)性或具有正當(dāng)理由作為違約與非違約的區(qū)別。由此可見，違約行為中包含了過錯，如果當(dāng)事人具有正當(dāng)理由不履行合同規(guī)定的義務(wù)，則不構(gòu)成違約行為。[11]2、在貨物買賣合同糾紛案件中，英國1979年《貨物買賣法》第20（2）條規(guī)定：“由于買方或者賣方的過錯使貨物的交付拖延的，由此產(chǎn)生的如果沒有過錯就不會發(fā)生損失的風(fēng)險，由有過錯的一方當(dāng)事人承擔(dān)。”3、在1903年的krell訴Henry案中，英國上訴法院確立了合同落空原則：“雙方當(dāng)事人以某個特定事件的發(fā)生為基礎(chǔ)而簽訂合同的，如果規(guī)定的事件沒有出現(xiàn)或者被取消，就可能導(dǎo)致合同履行受挫，并免除當(dāng)事人的責(zé)任。”[12]英國1943年《法律改革（履行受挫合同）法》第1（1）條對該原則作了規(guī)定：“一份受英國法律管轄的合同變成不可能履行，或者以其他方式履行受挫的，合同的雙方當(dāng)事人因此免除了進一步履行合同的責(zé)任。”美國《合同法重述》（第2版）第288條亦規(guī)定：“凡以任何一方應(yīng)取得某種預(yù)定的目標效力的假設(shè)的可能性為雙方訂立合同的基礎(chǔ)時，若這種目標效力已經(jīng)落空或肯定會落空，對于這種落空沒有過錯而受落空損害的一方，得解除其履行合同的責(zé)任。”但是，如果致合同落空的事件是由于一方當(dāng)事人的行為或者選擇所造成的，則不得適用合同落空原則。也就是說，如果并非由于當(dāng)事人無法預(yù)料的客觀事由，而是由于當(dāng)事人的主觀過錯，致合同難以履行的，就不得適用合同落空原則，而應(yīng)當(dāng)追究違約的違約責(zé)任。
（三）兩大法系國家對過錯歸責(zé)原則不同規(guī)定的法理分析
“法律責(zé)任的實質(zhì)是統(tǒng)治階級國家對違反法定義務(wù)，超越法定權(quán)利界限或濫用權(quán)利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責(zé)，是國家強制違法者做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的法律關(guān)系（社會關(guān)系）和法律秩序（社會秩序）的手段。從這種意義上，法律責(zé)任也是一種掌握在國家手中的糾惡或糾錯的機制。”[13]違約責(zé)任作為法律責(zé)任的一種，同樣具有上述性質(zhì)。而歸責(zé)原則集中體現(xiàn)了違約責(zé)任的性質(zhì)和功能，決定著違約責(zé)任的構(gòu)成要件、免責(zé)事由、損害賠償?shù)姆秶团e證責(zé)任的內(nèi)容，反映了法律的價值判斷標準。大陸法系國家和英美法系國家之所以對過錯歸責(zé)原則的規(guī)定各異，正是基于不同的法律價格判斷標準。
羅馬法是從各種具體的合同訴訟，如買方與賣方之訴發(fā)展起來的，因此重視違約責(zé)任中的過錯問題。[14]《法國民法典》“是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎(chǔ)即由此而得奠定。”[15]它不僅確立了過錯責(zé)任原則，而且反映出了過錯與賠償相比例的思想，過錯愈重則賠償愈多，反之過錯愈輕則賠償愈少。由于堅持過錯責(zé)任原則，將合同當(dāng)事人的違約責(zé)任限于其有過錯的場合，這樣給法官某些靈活余地，從而排除了能夠給予債務(wù)人一定的免責(zé)機會的情事變更原則。《德國民法典》“具有自由資本主義時代法律思想的鮮明烙印，而且因此有如拉德布魯赫所謂‘與其說是20世紀的序曲毋寧說是19世紀的尾聲’”。[16]過錯責(zé)任原則在德國的正當(dāng)化與19世紀的經(jīng)濟自由主義和思想自由主義有著密切的聯(lián)系，而在其消極機能方面恰恰能夠保障行為的自由，正如德國法學(xué)家耶林所指出：“使人負損害賠償?shù)模皇且驗橛袚p害，而是因為有過失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[17]
英美法系國家采嚴格責(zé)任為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，其宗旨在于合理補償債權(quán)人損失，從而能夠根據(jù)公平觀念分擔(dān)損失。在19世紀，合同法地位顯赫，合同法被視為是基于在市場關(guān)系中行使的個人選擇。合同法本身并不關(guān)心資源的配置，它所關(guān)心的是程序正義而非實質(zhì)正義。其結(jié)果之一便是合同責(zé)任被看成是嚴格的，一旦某人允諾做某事，他便要被要求履行，或者在不履行時支付損害賠償；至于后發(fā)的事件使得對該允諾的履行發(fā)生了實質(zhì)性的變化甚至成為不可能，這則是無關(guān)緊要的。[18]英美法實際上將任何合同都當(dāng)作合同當(dāng)事人所提供的一項擔(dān)保，當(dāng)事人負有的合同義務(wù)具有絕對性，即“對非當(dāng)事人所能預(yù)料的事故所致合同履行意外受阻的情況，當(dāng)事人本可以在合同中訂立一項免責(zé)條款，如果未設(shè)定免責(zé)條款，則認為當(dāng)事人應(yīng)負絕對的履行義務(wù)。”[19]因此，一旦出現(xiàn)違約，違約方無論主觀上是否具有過錯，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
兩大法系國家將過錯責(zé)任原則或者嚴格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，但并不否認其他歸責(zé)原則的適用。也就是說，在違約責(zé)任的歸責(zé)體系上，兩大法系國家均采用了二元制的歸責(zé)體系。這是由交易關(guān)系的多樣性、違約發(fā)生的原因和所致的后果的復(fù)雜性所致。一元制的歸責(zé)體系有其無法避免的缺點，即法官在審理合同糾紛案件中，難以根據(jù)具體需要而靈活運用法律來處理歸責(zé)問題，從而不利于平等地保護合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。采用二元制歸責(zé)體系，可以彌補一元制歸責(zé)體系的不足，從而實現(xiàn)違約責(zé)任的基本目的。正如學(xué)者所指出的：“合同法歸根到底是要規(guī)范市民的生活，作為一種國家的上層建筑，固然可以通過設(shè)定不同的構(gòu)成要件，經(jīng)由法上的因果關(guān)系，達到一定的法律效果；然彼此類似的社會經(jīng)濟文化生活條件既為不同的法律規(guī)則、原則提供了相似的調(diào)整基礎(chǔ)，又為之提出了相同的調(diào)整要求，也正因為如此，才出現(xiàn)了眾多殊途同歸的結(jié)局。”[20]
二
我國違約責(zé)任到底采何種歸責(zé)原則，學(xué)者間存在爭論，主要有三種觀點。第一種觀點（亦是主流觀點）主張為嚴格責(zé)任原則。《合同法》第107條中并沒有出現(xiàn)“便當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，被認是采取了嚴格責(zé)任原則。[21]第二種觀點主張為過錯責(zé)任原則。我國《合同法》所有規(guī)則制度和條款，乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責(zé)任的原則。因此，只能而且必須得出“我國《合同法》體系是建立在過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)上”的唯一結(jié)論。[22]第三種觀點主張以嚴格責(zé)任原則為主，以過錯責(zé)任原則為輔。這有利于促使合同當(dāng)事人認真履行合同義務(wù)，有利于保護受害方的合法權(quán)益，也符合國際上的一般做法。[23]筆者認為第三種觀點較為合理和可取。
（一）我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”從這一規(guī)定可看出，我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴格責(zé)任原則，即除非存在法定的免責(zé)事由，違約方不論在主觀上是否具有過錯，均應(yīng)對其違約行為承擔(dān)違約責(zé)任。
采嚴格責(zé)任為一般歸責(zé)原則，有其優(yōu)點：1、在嚴格責(zé)任原則之下，受害方只須證明違約方不履行或者不適當(dāng)履行合同的事實，無須證明違約方主觀上是否具有過錯；違約方亦無須證明自己對于不履行或者不適當(dāng)履行合同主觀上無過錯，只要有違約行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。也就是說，違約責(zé)任以不履行或者不適當(dāng)履行合同為構(gòu)成要件，違約方主觀上有無過錯，與違約責(zé)任無關(guān)。違約方免責(zé)的可能性僅僅在于證明有法定的免責(zé)事由。體現(xiàn)在訴訟和仲裁上，由于不履行或者不適當(dāng)履行合同和免責(zé)事由均屬于客觀存在的事實，其存在與否證明與判斷相對較易。2、在嚴格責(zé)任原則之下，當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同與違約責(zé)任直接聯(lián)系，有不履行或者不適當(dāng)履行合同的行為即有違約責(zé)任，兩者互為因果關(guān)系，這樣有利于增加當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識，促使當(dāng)事人認真對待合同，有效地保護受害方的利益，從而保證合同的嚴肅性。3、在嚴格責(zé)任原則之下，違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于當(dāng)事人雙方約定，不是法律強加的。法律確認合同具有拘束力，在當(dāng)事人一方不履行或者不適當(dāng)履行合同時追究其違約責(zé)任，不過是執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定而已。這就使違約責(zé)任具有了充分的合理性和說服力，此外無須再要求使違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理由。[24]
（二）我國《合同法》在堅持嚴格責(zé)任為一般歸責(zé)原則同時，規(guī)定了過錯歸責(zé)原則。這符合我國合同立法、司法的一貫的內(nèi)容和精神，可以說是對我國合同立法和司法的經(jīng)驗的總結(jié)。[25]立法上，我國合同法律一般采納了過錯歸責(zé)原則。“按照我國從民法通則及有關(guān)法律的規(guī)定，民事責(zé)任以過錯責(zé)任為主，以無過錯責(zé)任、公平責(zé)任為例外。因此，過錯責(zé)任原則是我國民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則。根據(jù)這一原則，除法律另有規(guī)定外，行為只有在主觀上有過錯的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。”“在違約責(zé)任中，按《民法通則》第106條第1款規(guī)定，過錯是被推定的，即當(dāng)違約事實出現(xiàn)后，法律直接推定違約方有過錯，債僅人負證明違約方有過錯的義務(wù)，但允許違約方舉證自己無過錯，從而推翻法律的推定使自己不負違約責(zé)任。”[26]作為民事特別法的《經(jīng)濟合同法》不僅強調(diào)了過錯作為確定違約責(zé)任的依據(jù)，而且明確了過錯為確定違約責(zé)任范圍的重要標準；《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》亦沒有完全否定過錯責(zé)任原則。司法實踐中，我國人民法院一貫重視以過錯作為確定違約責(zé)任的依據(jù)。如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國經(jīng)濟合同法〉若干問題的意見》第二部分“關(guān)于違反經(jīng)濟合同的責(zé)任問題”之（一）規(guī)定：“在查明經(jīng)濟合同案件的事實后，按照《經(jīng)濟合同法》第三十二條第一款關(guān)于過錯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，明確合同當(dāng)事人的違約責(zé)任，是解決糾紛的基礎(chǔ)。”我國《合同法》并未摒棄過錯歸責(zé)原則，而是總則和分則諸多條文中直接規(guī)定和體現(xiàn)了過錯歸責(zé)原則。
我國《合同法》堅持過錯歸責(zé)原則，有其重意義：1、體現(xiàn)了違約責(zé)任的道德屬性。我國傳統(tǒng)法律具有倫理化的特征，“儒家倫理的原則支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家的倫理精神。”[27]而傳統(tǒng)法律文化中的一些東西直至今天仍然現(xiàn)實地存在著。我們應(yīng)當(dāng)努力發(fā)掘這一法律文化遺產(chǎn)，取其精華，注入社會主義的生命力，使中國民法增添異彩。因此，強調(diào)違約責(zé)任的過錯責(zé)任的補償功能的同時，重視違約責(zé)任的懲罰和教育功能。通過對過錯違約的行為的否定，追究違約方的違約責(zé)任，發(fā)揮了合同法懲罰和教育當(dāng)事人的作用，有助于淳化道德風(fēng)尚，保證誠實信用原則在民事活動中貫徹，促進社會主義精神文明建設(shè)。2、適應(yīng)鼓勵正當(dāng)交易和競爭的需要。自由競爭是市場經(jīng)濟的根本屬性、主要優(yōu)點和發(fā)展動力。要發(fā)展市場經(jīng)濟，就必須促進和維護市場自由競爭。為此，必須賦予和保障市場主體的正當(dāng)交易和自由競爭權(quán)。將過錯責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則，當(dāng)事人一方面必須對自己的過錯違約行為負責(zé)，另一方面只要盡到合理的注意，就可依法不承擔(dān)違約責(zé)任。這為市場主體從事正當(dāng)?shù)慕灰缀透偁幪峁┝嗣鞔_的范圍，不僅能夠避免使違約方承擔(dān)不合理的責(zé)任后果，而且有利于強化合同當(dāng)事人對自己的行為負責(zé)的觀念，正當(dāng)?shù)貙嵤┙灰仔袨楹瓦M行自由競爭，從而促進社會經(jīng)濟健康穩(wěn)定地發(fā)展。3、符合不同違約責(zé)任方式的特征和意旨。損害賠償責(zé)任作為違約責(zé)任諸多方式中的一種，與其他違約責(zé)任方式（如解除合同責(zé)任、繼續(xù)履行責(zé)任）相比具有自己的特征和意旨。解除合同責(zé)任是將原合同債務(wù)內(nèi)容消滅，繼續(xù)履行責(zé)任是債務(wù)人繼續(xù)履行原合同義務(wù)，原債務(wù)內(nèi)容不變，兩者均不產(chǎn)生新的債務(wù)問題。而損害賠償責(zé)任是對債權(quán)人所受損失的填補，是對原有債務(wù)內(nèi)容的改變。因此，損害賠償責(zé)任的成立，除了要有債務(wù)人不履行或者適當(dāng)履行合同的事實外，還應(yīng)當(dāng)具備主觀要件，債務(wù)人履行或者不適當(dāng)履行合同的行為具有可歸責(zé)性，即要有過錯。將過錯作為損害賠償責(zé)任的依據(jù)，正是考慮到其自身的特殊性。
三
我國《合同法》對過錯歸責(zé)原則的規(guī)定主要有：
（一）《合同法》總則對過錯歸責(zé)原則的規(guī)定
1、責(zé)任免除。由于故意違約行為表現(xiàn)了對合同義務(wù)和他人利益的漠視狀態(tài)，故許多國家法律規(guī)定不得通過免責(zé)條款對故意違約責(zé)任加以免除。我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”這個條文中明確提出了故意和重大過失的概念，表明了我國合同法律對過錯程度的重視。《合同法》根據(jù)當(dāng)事人一定的主觀心理狀態(tài)（如故意和重大過失）來進行違約責(zé)任的分配，不僅有事后的損害分配的功能，而且有敦促當(dāng)事人謹慎從事活動的意旨，可以起到提醒、鼓勵當(dāng)事人恰當(dāng)?shù)鼗顒右约罢疹櫵苏?dāng)利益的作用，具有避免和減少對于社會資源浪費的意義。
2、預(yù)期違約責(zé)任。預(yù)期違約是指合同履行期限屆至之前的違約，包括明示的預(yù)期違約和默示的預(yù)期違約。我國《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”不論是明示的預(yù)期違約的“當(dāng)事人一方明確表示”，還是默示的預(yù)期違約中的“當(dāng)事人一方以自己的行為表明”，都說明預(yù)期違約必須是當(dāng)事人在主觀上的故意行為。也就是說，《合同法》關(guān)于預(yù)期違約責(zé)任的主觀要件要求是故意的。
3、加害給付責(zé)任。加害結(jié)付又稱積極侵害債權(quán)，是指債務(wù)人履行給付不合債務(wù)本質(zhì)，除發(fā)生債務(wù)不履行的損害之外，更發(fā)生履行利益之外的損害，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行利益之外 的損害的一種賠償責(zé)任制度。按照德國的判例和學(xué)說的觀點來看，債務(wù)不履行的過錯，原則上對積極侵害債權(quán)（即加害給付）是適用的。在我國，加害給付責(zé)任應(yīng)以債務(wù)人具有過錯為要件。[28]《合同法》第112條款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”這一條文規(guī)定的違約損害賠償?shù)膬?nèi)容中，就包含了加害給付的制度。[29]
4、合理預(yù)期規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，違約方承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍不得超過其訂立合同時已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失。我國《合同法》第113條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”這條文確立了合理預(yù)期規(guī)則，違約方對不可預(yù)見的損失不負賠償責(zé)任，實質(zhì)上是說違約方對自己主觀上無過錯的后果不承擔(dān)違約責(zé)任，從而體現(xiàn)過錯歸責(zé)原則的精神。
5、消費合同中欺詐行為的懲罰性賠償。在損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件上，傳統(tǒng)民法實行過錯歸責(zé)原則。我國《合同法》第113條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。”而依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條的規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。可見，消費合同中欺詐行為的懲罰性賠償中所要求的“欺詐”是以故意為構(gòu)成要件的，實行過錯歸責(zé)原則。
6、減輕損害規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，一方當(dāng)事人違約并造成損失后，另一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時采取合理的措施防止損失的擴大，否則應(yīng)對擴大的損失負責(zé)。我國《合同法》第119條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”根據(jù)這一規(guī)定減輕損害規(guī)則體現(xiàn)了過錯歸責(zé)原則的要求，一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人違約后未能采取適當(dāng)措施防止損失的擴大，表明其主觀上具有過錯，應(yīng)當(dāng)對自己的過錯所導(dǎo)致的后果負責(zé)。
7、雙方過錯的責(zé)任承擔(dān)。我國《合同法》第120條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”這實際上是對過錯歸責(zé)原則的規(guī)定。依此規(guī)定，當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯程序和大小來確定他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
（二）《合同法》分則關(guān)于過錯歸責(zé)原則的規(guī)定
1、贈與人的損害賠償責(zé)任。《合同法》第189條規(guī)定：“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”第191條第二款規(guī)定：“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這是因為，贈與合同屬于單務(wù)、無償合同，從公平的觀念出發(fā)，贈與人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所減輕。我國《合同法》基于保護贈與人的意旨，規(guī)定贈與人的違約損害賠償責(zé)任以過錯歸責(zé)原則為依據(jù)，以減輕贈與人責(zé)任。
2、承租人的損害賠償責(zé)任。《合同法》第222條規(guī)定：“承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這是因為，租賃合同生效后，租賃物由承租人占有，所以承租人應(yīng)當(dāng)盡善良注意的義務(wù)保管租賃物。承租人“因保管不善造成租賃物毀損、滅失的”，說明其主觀上具有過錯，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第227條規(guī)定：“承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”支付租金是承租人的基本和主要義務(wù)，承租人“逾期不支付”租金的，亦說明其主觀上具有過錯，出租人當(dāng)然可以解除合同。《合同法》第231條規(guī)定：“因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。”這一規(guī)定的反面含義是，因可歸責(zé)于承租人的事由，即承租人主觀上具有過錯，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
3、承攬人的損害賠償責(zé)任。《合同法》第265條規(guī)定：“承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這是因為，承攬合同生效后，由承攬人占有定作人提供的材料以及完成的工作成果，所以承攬人應(yīng)當(dāng)盡善良注意的義務(wù)加以保管。承攬人“因保管不善造成毀損、滅失的”，說明其主觀上具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
4、承運人和托運人的損害賠償責(zé)任。《合同法》第302條第一款、第303條第一款和第311條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。”“在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)賠償責(zé)任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”可見，在運輸合同中，承運人的違約損害賠償責(zé)任以過錯歸責(zé)原則為依據(jù)，旅客自身故意或者重大過失或者托運人、收貨人本身有過錯的，承運人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；雙方都有過錯的，依《合同法》第120條的規(guī)定處理。《合同法》第320條規(guī)定：“因托運人托運貨物時的過錯造成多式聯(lián)運經(jīng)營人損失，即使托運人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓多式聯(lián)運單據(jù)，托運人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”根據(jù)這一規(guī)定，在多式聯(lián)運合同中，托運人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的前提是其主觀上具有過錯，如交付危險貨物時，未告知多式聯(lián)運經(jīng)營人貨物的危險特征及預(yù)防措施，從而造成多式聯(lián)運經(jīng)營人損失。
5、寄存人和保管人的損害賠償責(zé)任。《合同法》第370條規(guī)定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的，寄存人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應(yīng)當(dāng)知道并且未采取補救措施的以外，寄存人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”可見，寄存人未告知有關(guān)情況，說明其主觀上是有過錯，非但不能要求賠償保管物的損失，而且可能須賠償保管人的損失。《合同法》第374條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這是因為，我國《合同法》采嚴格責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則，有償保管合同的保管人所應(yīng)盡的注意義務(wù)比善良管理人的注意義務(wù)更重，還須就通常事變負責(zé)，除法定免責(zé)事由外，在保管期間發(fā)生保管物毀損、滅失的，不論保管人主觀上是否具過錯，都應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但在無償保管合同中，保管人的保管行為并未獲得相當(dāng)?shù)膱蟪辏时９苋说淖⒁饬x務(wù)為普通人的注意義務(wù)，保管人如已盡一般人所應(yīng)負擔(dān)的義務(wù)，即無重大過失，則無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
6、受托人的損害賠償責(zé)任。《合同法》第406條第一款規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”可見，在委托合同中，受托人的損害賠償責(zé)任以過錯歸責(zé)原則為依據(jù)，只是有償委托合同的受托人的注意義務(wù)比無償委托合同的受托人注意義務(wù)要重。
從《合同法》分則的上述規(guī)定可以看，我國《合同法》關(guān)于當(dāng)事人違約損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則有兩個特點：1、在許多情形下，當(dāng)事人的違約損害賠償責(zé)任以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則。這是因為，損害賠償?shù)幕咀谥际菍p失歸咎于有過錯的一方當(dāng)事人。否則，在一般情形下，不論違約方主觀上是否具有過錯，凡是有損失就予以賠償，就使現(xiàn)代的損害賠償制度落入原始的“加害原則”的舊巢。更為重要的是，在違約損害賠償中適當(dāng)?shù)剡m用過錯歸責(zé)原則，可以處理好違約損害賠償中的“混合過錯”的責(zé)任歸屬問題。2、在許多情形下，法官不再要求受害方舉證證明違約方須有過錯，受害方只要能夠證明違約方有違約行為和損害后果即可，違約方如果不能證明自己并無過錯或者受害方有過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這“實為被害人技術(shù)之應(yīng)用，旨在保護被害人之利益，蓋即有保護他人法律之存在，則行為人有妥為注意之義務(wù)，何況行為人是否違反保護法律侵害他人權(quán)益，一般言之，多不易證明也。”[30]也就是說，這是舉證責(zé)任制度的改進，而并非違約責(zé)任歸責(zé)原則的改變，即是將受害方承擔(dān)證明違約方有過錯的舉證責(zé)任改變由違約方承擔(dān)證明自己無過錯或者受害方有過錯的舉證責(zé)任。
參考文獻：
[1]王衛(wèi)國著：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第39頁。
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