[ 王保樹 ]——(2001-6-28) / 已閱39938次
4、進一步明確公司設立中的責任。現行公司法已經規定了公司設立中的有限責任公司股東和股份有限公司發起人的責任。無疑，這些規定在保護當事人的合法權益方面發揮了重要作用。但是，顯得不夠充分：一是沒有注意到在公司設立的后期，董事已經選出，他們應承擔公司設立中的一定責任；二是沒有注意到發起人在募足股份方面的責任；三是沒有考慮驗資機構在驗資中的民事責任。在此次公司法修改中，建議在上述方面有所改進：（1）公司設立時發行的股份，在公司成立后仍未認足，或者雖認足而未繳足股款，發起人和公司成立時的董事負連帶繳納股款的義務；（2）董事、監事就任后，應立即調查公司設立事項。董事、監事未履行該義務而使公司和第三人受到損害的應承擔損害賠償責任。如發起人也承擔責任的，該董事、監事、發起人承擔連帶賠償責任；（3）法定驗資機構因惡意或重大過失而出具不實的驗資證明，應對公司或者第三人承擔損害賠償責任。
5、健全公司設立無效的規則。在社會實踐中，已出現了公司設立瑕疵的現象，譬如公司注冊資本虛假、章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等。在國外，這是典型的公司設立無效。但在我國公司法中無法找到這種情形下救濟當事人的規則。雖然，公司法規定了對注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對受害當事人的救濟無濟于事。即使根據商法和民法的關系，補充適用民法通則關于無效民事行為的規定，也無法使受害當事人得到充分的救濟。因此，在完善和修改公司法時，是否應考慮增加公司設立無效的情形，以有效保護相關當事人的利益。
6、引進國外"揭開公司面紗"的原則。雖然，我國公司制度恢復時間不長，但在實踐中控股股東濫用公司法人人格、濫用股東有限責任原則，利用"公司"進行欺詐，規避合同義務、稅收義務和社會義務的情況已絕非罕見。依照現行公司法，在出現上述現象之后，行為人仍可以以"承擔有限責任"為由而逃避應承擔的責任。如有的母公司設立幾個子公司，財產、帳戶、董事會的大部分組成人員都是混同的；又如，有的控股公司視子公司的財產為自己的財產，長期挪用子公司的資金為自己還債，并要子公司為自己的多項巨額債務提供擔保，以致子公司被拖垮，顯然，這是非常不公平的。如果我們注意到上述行為的實質是違反誠實信用原則和權利濫用禁止原則，就應總結我國公司實踐的經驗，借鑒國外行之多年的有效作法，采取相應對策，即規定股東在違反誠實信用和權利濫用禁止原則、濫用公司法人人格和股東有限責任原則時，應對公司的債務承擔連帶責任。
（二）簡化有限責任公司的規則，突出有限責任公司和股份有限公司的區別我國公司法規定了有限責任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓投資者根據自己的判斷對兩者作出選擇。但是，現行公司法的規定，沒有突出兩者的差別。或言之，沒有表現出有限責任公司是較股份有限公司簡化的特點。譬如，雖然對有限責任公司組織機構實行了大小公司區別立法，但仍顯得較復雜，其機構的構成、運作和每種機構的職權與股份有限公司幾乎沒有什么差別。為了突出有限責任公司簡便易行的特點，可否在公司法修改中作如下改進：
1、改革現行的有限責任公司股東會制度。自1979年7月以來，我國中外合資經營企業，即中外合資有限責任公司，一直實行董事會為公司權力機關的制度（國外均采用此種做法），沒有在董事會之上設置股東會。無疑，這種體制不同于現行公司法規定的有限責任公司組織機構制度，但已運行了20年。現在有必要認真總結其經驗，考量一下有無可為公司法吸收之處。即使中外合資有限責任公司特殊性過多，不便為公司法上的有限責任公司所借鑒，也要充分注意有限責任公司股東人數少的特點，多設計一些便于召集股東會和股東議決的方式。譬如，全體股東以書面形式對應作出的決議表示同意，無需再召開股東會會議；或者，經全體股東同意，可以不經過召集程序而召開股東會會議。
2、縮小有限責任公司設置董事會、監事會的適用范圍，將其限制在規模較大、股東人數較多的公司內。同時，相應地擴大現行公司法中只設執行董事和一兩個監事的適用范圍。
3、緩和對設立"一人公司"的限制。鑒于上述一人有限責任公司的發展趨勢，應允許自然人和法人設立一人有限責任公司，實行投資主體平等待遇的原則。同時，應注意到我國目前的信用環境，規定作為"一人公司"的"一人股東"的特殊義務，加重其應承擔的責任；限制一個自然人設立兩個或兩個以上的"一人公司"和"一人公司"成為另一個"一人公司"的股東。
（三）健全和完善公司法人治理結構完善公司法人治理，建議作為此次公司法修改的一個重點。公司法人治理結構的核心是公司的管理監督機制，目標是最大限度地實現公司利益，進而滿足股東長期的最大利益。因此，有人認為公司法人治理結構，即指公司經營中的指揮與監督的體系。結合上述國外公司法人治理的經驗，考慮到我國資本市場還不那么發達，很難立即如美國那樣依靠證券市場對經營者進行監督。因此，當務之急，還是應通過修改公司法健全公司組織機構而加強公司法人治理。
1、提供一套方便股東行使股東權的規則。譬如完善股東行使表決權的方式，充實股東向董事、監事質詢的規則，建立股東提案制度，建立股東代表訴訟制度，以追究董事、監事損害公司利益時應承擔的責任。
2、改善董事會結構，強化董事責任，是健全和完善公司組織機構的基本要求。目前的問題：一是董事會構成不合理，缺少反映中小股東利益的董事；二是現行法律規則尚缺少董事不履行義務的救濟措施；三是董事會內部的監督不足。所以，必須進一步健全董事會制度，強化董事承擔責任的機制。一是采用"累計投票制"，使中小股東能有機會選出他們信任的董事；二是實行獨立董事制度，在上市公司中設置一定比例的獨立董事，使公司的運營注意中小股東的利益和利害相關者的利益；三是健全董事會的監督機制。在對董事長、經理進行監督的同時，應制定董事履行相互監視義務的規則；建立董事（特別是董事長，以下相同）對第三人承擔責任的規則。在實踐中，公司致他人損害，往往是由于董事在執行職務中有過錯。或言說，公司和董事實質上是損害他人利益的共同侵權人。僅由公司承擔損害賠償責任，不僅不足以填補受害人的損害，而且有過度寬容有過錯董事和使董事逃避責任的問題。為了保護受害人的利益，應制定董事因執行職務中故意或重大過失致他人損害，對第三人承擔連帶賠償責任的法律規則，以避免董事濫用職權，尤其是避免董事長濫用公司法定代表人的權利。同時，由于僅將董事承擔責任的范圍限定在因其故意和重大過失致他人損害，也避免了董事過度承擔責任問題。
3、健全監事會制度。應對監事任職的業務資格作出規定，強調其或懂經營，或懂財務會計、或懂法律；應強化監督手段，包括賦予監事會調查、聘用注冊會計師事務所檢查公司財務等職權，以使對董事、經理的財務監督成為可能；應賦予監事會在特定情況下代表公司的職權。當董事特別是董事長的利益和公司發生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，應由監事會代表公司，以保護公司利益；應建立外部監事制度，即經過法定程序，由股東代表、公司職工代表以外的監事進入大中型公司監事會。由于他們具有獨立性，較易實施監督職權；健全監事對公司承擔責任的制度。為使監事忠于職守，應對監事不執行職務的法律后果作出規定，即監事應實施監督而未實施監督，當董事、經理對公司承擔損害賠償責任時，應承擔連帶損害賠償責任。 （四）公司立法與國有企業改革立法宜分別進行制定公司法時，恰逢在我國實行現代企業制度。而國有大中型企業實行公司制作為國有企業實行現代企業制度的有益探索，又成為人們的一種共識。因此，公司法容納了不少國有企業改革的內容。在當時的背景下，這是可以理解的。但是，也不能不注意到，由于公司立法與國有企業改革立法的混同進行，使公司法中出現了不少僅為國有企業改革或國有投資主體規定的規則，導致規則之間的不協調，不利于公司法的實施。國內外的經驗表明，國有企業改革是一項自身特點很突出的問題，將其與其他立法（包括公司立法）一起進行，不利于解決這些問題。相反，單獨立法則有利于解決國有企業改革的特殊問題。依此思路，有關國有企業改革的特殊問題，諸如國有企業改革中國有財產保護、國有職工的安置、土地使用權處置、國有資產的運營體制、國有股股權的行使等，可以單獨制定為一個立法文件，譬如命名為"國有企業改制法"。而公司法修改則不必再與國有企業改革放在一起，只需完善公司應遵循的共同規則，包括國有企業改建為公司后遵循的規則。至于國有企業如何為成為公司創造條件，公司法則不必過問了。
與此相關的是國有獨資公司問題。此次公司法修改如能緩和對設立一人公司的限制，則包括了對國有獨資公司的規定，可以刪除對國有獨資公司的單獨規定。如不能緩和對設立一人公司的限制，考慮到國有獨資公司與一般公司的過多的差別性，最好采用國有獨資公司單獨立法的做法。
五、幾點建議
（一）正確處理公司法和相關政策的關系公司法無疑應反映相關政策的要求，但政策和法畢竟是兩個范疇的東西。政策為了解決某種社會問題，它常常帶有臨時性和很強的針對性。而公司法則要著眼于建立適應社會主義市場經濟體制要求的公司法律制度，而不僅僅考慮解決當前企業發展的社會問題。因此，不宜將所有相關政策都變成公司法規則，更不宜將經常變化的政策性提法直接表述為公司法。
（二） 應著眼于公司法的逐步完善公司法的完善不可能寄希望于公司法的一次修改。所以，國外公司法或包含公司法的商法需要結合變化了的社會經濟情況不斷進行修改，而不是為了法律的穩定放棄必要的修改。我國公司法律制度恢復時間較短，完善公司法的路還比較長。因此，公司法的健全不要僅著眼于即將進行的修改，還應著眼于我國公司法的更加完善。應將近期將要進行的修改和完善公司法的長期目標結合起來，將近期公司法修改要解決的問題和留待今后解決的問題統籌考慮。
（三） 公司法的完善應注意發揮專家群體的作用無疑，公司法的制定和其他法律的制定一樣，都比較注意了專家的作用，這已經成為我國立法的一個經驗。可否進一步總結經驗，借鑒日本法制審議會商法部會的做法，將有關的專家（包括法學家、經濟學家、會計專家、審計專家、著名律師）組織起來，跟蹤系統研究我國公司法的實踐，分期分批地解決公司法尚存的未決的問題，以使今后公司法的完善建立在更加科學的基礎上。
（作者為清華大學法學院院長、教授）
2001年5月31日中國人大新聞
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