[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱16678次
股份有限公司的股份發行理論及律師實務
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權變更、分割；公司股權訴訟；股東權益保護等。聯系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權博士主編，國家知識產權局知識產權出版社，2006年出版）。
公司資本是公司賴以存在的物質基礎，也是公司獨立承擔責任的物質保證，股份公司作為典型的資合公司，其資本的募集更具有重要的意義。有限責任公司資本的募集通過發起人或股東對出資的認購而進行，但股份公司的設立和運行所需資本往往非常巨大，因此其資本的募集往往通過股份的認購進行。其實從法律性質來說，認購出資與認購股份并無根本的法律差異，只是由于股份發行的對象往往是不特定的社會大眾或者特定對象，牽涉到很多人的利益，因此法律對股份發行的條件、程序、發行價格的確定等進行了非常嚴格和細密的規定。
股份發行的理論及實務
一、股份和股票
（一）股份及其特征
股份是構成股份有限公司資本的最小單位，是公司全部資本分成的均等份額。股份有限公司把公司資本劃分為等額股份，全部股份金額的總和即為公司資本的總額。同時，股份又是計算股東權利義務大小的依據。股東在公司中的法律地位基于其擁有的股份，股東權利義務大小范圍也取決于其擁有的股份數額。
由于股份是公司全部資本分成的均等份額，所以股份具有平等性，每次發行的股份價格，每一股的金額一致，每一股所表現的股東權利和義務相等；股份具有不可分性，股份是公司資本的最小均等單位，不可再分；股份還具有可轉讓性，股份可以自由買賣和轉讓。除特別規定外，股東只要持有股份，該股份就可以轉讓，這是由股份有限公司的資合特征所決定的，因為股東的權益隨股份的轉讓而轉移，而公司的資本不隨之變化。
（二）股票及其特征
公司的股份采取股票的形式，股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證。它是股份有限公司的股份證書，是確定股東與公司之間權利和義務關系的一種憑證。股票作為一種有價證券具有以下法律特征：
（1）權責性。 股票持有者具有參與股份公司盈利分配和承擔有限責任的權利和義務。根據公司法的規定，股票的持有者就是股份有限公司的股東，他有權或通過其代理人出席股東大會、選舉董事會并參與公司的經營決策。股東權力的大小，取決于占有股票的多少。持有股票的股東有參加公司股東大會的權利，具有投票權，在某種意義上亦可看作是參與經營權；股東亦有參與公司的盈利分配的權力，可稱之為利益分配權。股東可憑其持有的股份向股份公司領取股息。在公司解散或破產時，股東需向公司承擔有限責任，股東要按其所持有的股份比例對債權人承擔清償債務的有限責任。
（2）收益性。股東憑其持有的股票，有權從公司領取股息或紅利，獲取投資的收益。股息或紅利的大小，主要取決于公司的盈利水平和公司的盈利分配政策。股票的收益性，還表現在股票投資者可以獲得價差收入或實現資產保值增值。通過低價買入和高價賣出股票，投資者可以賺取價差利潤。
（3）流通性。指股票在不同的投資者之間進行轉讓，股票持有人可以通過股票的轉讓隨時收回自己的投資額，提高了股票的變現能力。
（4）風險性。股票一經購買，便不能退還本金。股東能否獲得預期利潤，取決于公司的生產經營狀況和股票價格升降等諸多因素，當公司破產時可能連本金都難以保住。
（5）法定性。 股票須經有關機構核準和登記注冊后才能發行，并必須以法定形式，記載法定事項。根據公司法第一百二十九條規定，股票采用紙面形式或者國務院證券監督管理機構規定的其他形式。股票應當載明下列主要事項：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）股票種類、票面金額及代表的股份數；（四）股票的編號。并且需由法定代表人簽名，公司蓋章。發起人的股票，應當標明發起人股票字樣。
（三）股票的種類
股票種類很多，可謂五花八門、形形色色。這些股票名稱不同，形成和權益各異。股票的分類方法因此也是多種多樣的。根據我國公司法的規定，可以對股票作以下分類：
（1）根據投資主體的不同可分為國家股、法人股和個人股。四者在權利和義務上基本相同。不同點是國家股投資資金來自國家，不可轉讓；法人股投資資金來自企事業單位，必須經中國人民銀行批準后才可以轉讓；個人股投資資金來自個人，可以自由上市流通。
（2）根據股票是否記載股東姓名，可分為記名股和無記名股。根據公司法第一百三十條的規定，公司發行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。股份有限公司向發起人、法人發行的股票，必須記名，并應當記載該發起人、法人的名稱或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。股份有限公司發行的其他股票可以記名，也可以無記名。
（3）根據股份所代表的股東權利、義務的不同，可分為普通股和特別股。普通股是股東擁有的權利義務完全相等，沒有差別待遇的股份。它是股份公司發行的最主要的一種股份。特別股是由法律和公司章程作出區別于普通股權的特殊規定的股份，如：在股息、紅利分配、剩余財產分配、表決權行使等方面的優先股。普通股的收益完全依賴公司盈利的多少，因此風險較大，但享有優先認股、盈余分配、參與經營表決、股票自由轉讓等權利。優先股享有優先領取股息和優先得到清償等優先權利，但股息是事先確定好的，不因公司盈利多少而變化，一般沒有投票及表決權，而且公司有權在必要的時間收回。
（4）根據股票票面是否記載金額分為額面股與無額面股。額面股是指在股票票面上表示一定金額的股份。無額面股是指在股票票面上只表示該股票所代表的股份數占公司資本總額的比例。我國《公司法》沒有規定無額面股，根據公司法第一百二十九條的規定，股票應當載明股票種類、票面金額及代表的股份數，所以我國股票必須記載票面金額，沒有無額面股的規定。
（5）按發行范圍可分為Ａ股、Ｂ股、H股和F股四種。Ａ股是在我國國內發行，供國內居民和單位用人民幣購買的普通股票；Ｂ股是專供境外投資者在境內以外幣買賣的特種普通股票；Ｈ股是我國境內注冊的公司在香港發行并在香港聯合交易所上市的普通股票；F股是我國股份公司在海外發行上市流通的普通股票。
二、股份發行的原則和種類
（一）股份發行的原則
公司法第一百二十七條的規定體現了股份發行的基本原則：“股份的發行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應當具有同等權利。同次發行的同種類股票，每股的發行條件和價格應當相同；任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額”。從這一規定可以看出，新公司法修改了原有的股份發行的基本原則，股份發行從實行公開、公平、公正三原則修改為實行公平、公正原則。這一修訂刪除了公開原則，使股份發行更符合實際操作情形。另外，該條在講同股同權和同次發行股票的發行條件和價格應當相同時，均加了“同種類”，使表述更符合邏輯。
公平原則，是股份發行的基本原則之一，是指股份發行對所有投資者應給予平等的對待，一視同仁，不應當在相同的投資者之間有不公平的待遇，或者發行人中享有法律中不允許的特殊權利。具體包括 ：投資者有權獲得平等的投資機會；同次發行的同類股份，發行的條件和價格應當相同；同種類的每一股份應當具有同等權利，同股同權，同股同利；保護投資者利益的同時兼顧公司的利益。股份發行的公平原則是民商法平等自愿、等價有償、公平的一般法律原則在股份發行中的具體要求，也是投資者利益保護和股東法律地位平等在股份發行中的體現。
公正原則，是指對股份發行活動的監管和對股份發行爭議或糾紛的處理應正確適用法律，對當事人公正對待，處理結果客觀公正。公正原則的確立是在股份發行中正確適用法律的必然要求。在股份發行中，虛假陳述、內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等違法、違規行為是客觀存在的事實，當事人之間的利益沖突和權益糾紛也是不可避免的，行政機關在股份發行活動的監管和司法機關在對發行糾紛的處理中，只有正確適用法律，不偏不倚，才能有力地制止和防范各種不正當行為，化解各種矛盾和沖突，保護投資者的合法權益，增強投資信心，維持市場穩定。
從上述股份發行原則的內涵可以看出，公平原則應是適用于當事人之間交易關系并確定其實體權利義務的法律原則，而公正原則應是執法和司法機關監管當事人行為和處理權益爭議時適用的法律原則。因此，公正原則是手段和方法，而當事人之間的實體公平則是追求的目標和結果。
（二）股份發行的種類
（1）設立發行和新股發行。股份有限公司發行股票，其基本目的是為了籌措資金，根據發行的時間或階段先后，可分以下兩種方式：設立發行和新股發行。設立發行，即為了設立新的股份有限公司而發行股票。發起設立的公司，由發起人一次全部認購發行的股份，不向外公開招募股票。募集設立的公司則是先由發起人認購發行股份的一部分，其余股份向社會或者特定對象招募。新股發行，指已設立的股份有限公司為增加資本而發行股票。公司為拓展業務，擴大經營規模，需要不斷擴充自有資本，而發行股票是極為有效的一種方法。新股發行的目的就是增加公司資本、改變公司股份結構或股東持股結構。
（2）公開發行和不公開發行。這是按是否面向社會、投資者是否特定進行的區分，亦稱公募發行與私募發行。公開發行是指面向社會，向不特定的任何人發行股份。公開發行在資本募集規模方面具有巨大的優勢，同時也具有募集速度快、便于操縱控制的優點，因此成為最為普遍的發行方式。其不足則是條件嚴格、程序復雜，發行費用較高。不公開發行，是指向特定的投資者、采取特定的方式發行股份。不公開發行的特定對象可以是個人投資者，也可以是機構投資者。不公開發行具有操作便捷、發行成本低廉、條件靈活、易于掌握等優點，但也存在投資者數量有限、股份流通性差等缺點。我國公司法修改之后，對不公開發行這種方式予以了明確認可。
（3）平價發行、折價發行、溢價發行。這是按照股份發行價格進行的區分。平價發行，也稱為等額發行或面額發行，是指發行人以票面金額作為發行價格。由于股票上市后的交易價格通常要高于面額，平價發行能使投資者得到交易價格高于發行價格時所產生的額外收益，因此絕大多數投資者都樂于認購。平價發行方式較為簡單易行，但其主要缺陷是發行人籌集資金量較少。 溢價發行是指發行人按高于面額的價格發行股票，因此可使公司用較少的股份籌集到較多的資金，同時還可降低籌資成本。溢價發行又可分為時價發行和中間價發行兩種方式。時價發行也稱市價發行，是指以同種或同類股票的流通價格為基準來確定股票發行價格，股票公開發行通常采用這種形式。中間價發行是指以介于面額和時價之間的價格來發行股票。我國股份公司對老股東配股時，基本上都采用中間價發行。折價發行是指以低于面額的價格出售新股，即按面額打一定折扣后發行股票，折扣的大小主要取決于發行公司的業績和承銷商的能力。我國公司法第一百二十八條規定：“股票發行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額”。由此可見，我國法律同世界上很多國家的法律一樣是不承認折價發行的。這是因為折價發行使股本總額小于公司的實際資本總額，易損害公司債權人的利益，因此為包括我國在內的多數國家所禁止。并且從該條的規定可以看出，新公司法還刪除了溢價發行須經證監會批準的規定，體現了股份發行價格市場化的趨向。
除上述分類外，在學理和實踐中，還有其他各種分類，如按股份發行是否增加公司的資本可以劃分為增資發行和非增資發行；按照新股發行的目的可以劃分為通常發行和特別發行；按照股份發行是否通過中介機構可以劃分為直接發行和間接發行；按照發行區域范圍的不同可以劃分為國內發行和國外發行等。
三、股份公開發行的條件和程序
（一）股份公開發行的條件
由于股份的公開發行涉及到廣大投資者的切身利益和社會經濟秩序的穩定，并且我國的資本市場尚處于發展初期，投資者的理性意識還需培育，因此國家對股份的公開發行設置了一定條件的要求和限制。
我國對股份公開發行的條件主要是由《公司法》和國務院頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》予以規定的，前者對發行條件作了原則性規定，后者則分別不同的情況做出了更為詳細、具體的規定。該《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）的第八條、第九條分別對公司設立發行的條件、改組設立發行的條件予以了明確規定。
（1）設立發行的條件。《股票發行與交易管理暫行條例》第八條是對設立發行條件的規定：“設立股份有限公司申請公開發行股票，應當符合下列條件：（一）其生產經營符合國家產業政策；（二）其發行的普通股限于一種，同股同權；（三）發起人認購的股本數額不少于公司擬發行的股本總額的百分之三十五；（四）在公司擬發行的股本總額中，發起人認購的部分不少于人民幣三千萬元，但是國家另有規定的除外；（五）向社會公眾發行的部分不少于公司擬發行的股本總額的百分之二十五，其中公司職工認購的股本數額不得超過擬向社會公眾發行的股本總額的百分之十；公司擬發行的股本總額超過人民幣四億元的，證監會按照規定可以酌情降低向社會公眾發行的部分的比例，但是最低不少于公司擬發行的股本總額的百分之十；（六）發起人在近三年內沒有重大違法行為；（七）國務院證券管理委員會規定的其他條件”。
（2）改組設立發行的條件。根據《暫行條例》第九條的規定，原有企業改組設立股份有限公司申請公開發行股票，除應當符合上述設立發行的條件外，還應當符合下列條件：（一）發行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于百分之三十，無形資產在凈資產中所占比例不高于百分之二十，但是國務院證券管理委員會另有規定的除外；（二）近三年連續盈利。國有企業改組設立股份有限公司公開發行股票的，國家擁有的股份在公司擬發行的股本總額中所占的比例由國務院或者國務院授權的部門規定。這一規定的目的在于確保是否保持國有股權在公司中的控股地位。
（3）新股發行的條件。新公司法刪除了原來關于公司新股發行條件的規定，而是交由《證券法》進行規定，體現了二者的合理分工。新《證券法》第13條規定：“公司公開發行新股，應當符合下列條件：（一）具備健全且運行良好的組織機構；（二）具有持續盈利能力，財務狀況良好；（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（四）經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件。上市公司非公開發行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的條件，并報國務院證券監督管理機構核準”。
（二）股份發行的程序
股份發行的程序因股份發行的類型或形式的不同而有所不同，新股發行的程序與設立發行的程序不同，公開發行的程序與不公開發行的程序不同。由于設立發行的程序與股份公司的設立程序是重合的，因此這里著重介紹新股發行的程序。公開發行的程序較不公開發行的程序更為復雜，故此處主要概括介紹公開發行的程序。
（1）發行決議。新《公司法》第一百三十四條規定：“公司發行新股，依照公司章程的規定由股東大會或者董事會對下列事項作出決議：（一）新股種類及數額；（二）新股發行價格；（三）新股發行的起止日期；（四）向原有股東發行新股的種類及數額”。本條的修訂使得股份公司新股發行的決議機關不再一刀切，根據這一規定，不以上市為目的的股份公司似乎可以通過章程授予董事會作為新股發行的決議機關。但根據新法第三十八條、第一百條的規定，“對公司增加或者減少注冊資本作出決議”、“修改公司章程”屬于股東大會的法定職權，因此本條的這一規定存在著與其他相關條款的協調問題。
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