[ 沈栩 ]——(2006-4-4) / 已閱37303次
“新的證據(jù)”與舉證時(shí)限制度的沖突研究
——對(duì)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中“新的證據(jù)”的存廢考察
沈 栩 華東政法學(xué)院2004級(jí)訴訟法研究生 200042
一、“新的證據(jù)”與舉證時(shí)限制度的沖突
我國《民事訴訟法》第一百二十五條、第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)分別作出“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”、“當(dāng)事人有新的證據(jù)足以推翻原裁判的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”的規(guī)定。但對(duì)于“新的證據(jù)”如何界定，民訴法卻未提及，給民訴實(shí)踐帶來很大的困難。2001年，最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民訴證據(jù)規(guī)定》）中較為全面地提出了新證據(jù)制度，在民事訴訟框架內(nèi)，通過對(duì)《民事訴訟法》第一百二十五條和第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)的解釋，分別就一審程序、二審程序和再審程序中的“新的證據(jù)”進(jìn)行了界定，明確了“新的證據(jù)”的含義，并就“可視為新的證據(jù)”的情況作出解釋。相關(guān)條款設(shè)定了以下６種“新的證據(jù)”1：
（1）在一審中，當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；
（2）在一審中，當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；
（3）在一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；
（4）當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)；兩
（5）在再審程序中，當(dāng)事人在原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；
（6）當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。
事實(shí)上，《民訴證據(jù)規(guī)則》的最重要也是最顯著的成果是將理論界與實(shí)務(wù)界研究醞釀了多年的舉證時(shí)限制度明確地納入了我國的證據(jù)立法體系。舉證時(shí)限制度即法院對(duì)逾期提出的證據(jù)原則上不予采信，產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的效果，以促使當(dāng)事人按期及時(shí)舉證。這對(duì)于解決訴訟突襲問題、利用新證據(jù)不打二審打再審、提高訴訟效率等具有重要意義。我國學(xué)界也大多宣揚(yáng)舉證時(shí)限制度的上述功能，認(rèn)為這一制度的根本意義在于它結(jié)束了我國實(shí)行了幾十年的證據(jù)隨時(shí)提出主義，順應(yīng)了證據(jù)適時(shí)提出主義的世界潮流，并將之提升到有助于實(shí)現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正的高度2。
《民訴證據(jù)規(guī)則》既充分肯定了舉證時(shí)限制度的價(jià)值，又在證據(jù)失權(quán)的效力之外對(duì)“新的證據(jù)”加以規(guī)定，使“新的證據(jù)”成為舉證時(shí)限的一種例外，這給我們帶來了一定的質(zhì)疑，法律的規(guī)定是否使兩者在實(shí)質(zhì)上形成一種沖突對(duì)抗？筆者在歸納總結(jié)了學(xué)者各家的觀點(diǎn)后，認(rèn)為沖突的確是存在的，且主要表現(xiàn)在以下幾方面：
第一，《民訴證據(jù)規(guī)定》第三十四條設(shè)定了舉證時(shí)限制度的一般原則及相應(yīng)的失權(quán)效力，而“新的證據(jù)”是基于這種發(fā)現(xiàn)真實(shí)的負(fù)面影響而提出來的，“新的證據(jù)”被賦予的含義與效果，實(shí)際上就是不受舉證時(shí)限的約束而交由法庭進(jìn)行辯論并產(chǎn)生相應(yīng)的證據(jù)效力。它是介于設(shè)置舉證時(shí)限的本意與通過訴訟發(fā)現(xiàn)真實(shí)之間二律背反的直接體現(xiàn)，從而是我們對(duì)審判實(shí)踐中正確處理“證據(jù)關(guān)門”與允許“新的證據(jù)”介入訴訟之間的關(guān)系產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)睦Щ?。
第二，《民訴證據(jù)規(guī)定》之所以在第三十四條中設(shè)置舉證時(shí)限制度，主要是針對(duì)現(xiàn)行民訴法中的證據(jù)隨時(shí)提出主義，但是《民訴證據(jù)規(guī)定》關(guān)于“新的證據(jù)”的界定與闡釋，是否會(huì)由于其過于寬泛而創(chuàng)就另一套“證據(jù)隨時(shí)提出主義”的翻版4？這是值得懷疑的。
第三，《民訴證據(jù)規(guī)定》允許當(dāng)事人在特定的情況下提出新的證據(jù)，一方面是為了有限度地緩解舉證時(shí)限制度與實(shí)體公正之間的矛盾，從而使舉證時(shí)限的制度設(shè)計(jì)更具有正義性；另一方面也是為了緩和舉證時(shí)限制度的有關(guān)規(guī)定與民訴法的矛盾而不得已為之。這種出發(fā)點(diǎn)不可避免地影響到了“新的證據(jù)”的界定，一方面嚴(yán)格限定了新的證據(jù)的范圍，以最大可能地減小新的證據(jù)給舉證時(shí)限制度帶來的沖擊與限制，另一方面對(duì)提出的新的證據(jù)的訴訟階段的限定又比較寬泛，不僅是一審?fù)忂^程、二審以及再審中均允許提出新的證據(jù)，在一定成程度上弱化了舉證時(shí)限制度的功效，這種寬容與限制之間的強(qiáng)烈反差，使《民訴證據(jù)規(guī)定》有關(guān)“新的證據(jù)”的規(guī)定顯得更為困惑5。
這一系列問題使我們不得不認(rèn)真反思《民訴證據(jù)規(guī)定》關(guān)于“新的證據(jù)”的設(shè)置是否合理，“新的證據(jù)”在我國的證據(jù)立法中究竟有沒有存在的必要。
二、我國司法現(xiàn)狀下“新的證據(jù)”存在的合理性
不可否認(rèn)“新的證據(jù)”的存在是有其合理性的，至少在我國目前的司法環(huán)境下，如果沒有關(guān)于“新的證據(jù)”的規(guī)定，可以說證據(jù)制度的改革是難以推行下去的，尤其對(duì)于舉證時(shí)限制度來說，幾乎會(huì)成為一座空中樓閣而無法真正落實(shí)。
首先，“新的證據(jù)”有利于克服證據(jù)隨時(shí)提出主義的弊端。在《民訴證據(jù)規(guī)定》制定之前，我國在立法上并未真正確立舉證時(shí)限制度，在證據(jù)提出方式上實(shí)行證據(jù)隨時(shí)提出主義，當(dāng)事人不僅在訴訟的任何階段都能提出新的證據(jù)，甚至在訴訟終結(jié)后都有權(quán)提出新的證據(jù)，從而引發(fā)再審程序。這反映在《民事訴訟法》第一百二十五條、第一百三十二條、第一百五十三條和第一百七十九條等有關(guān)條文中，其中第一百二十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。”這說明當(dāng)事人在法庭審理階段可以隨時(shí)提出證據(jù)，包括各種新的證據(jù)。第一百七十九條規(guī)定，再審申請(qǐng)人在判決、裁定生效后提出的新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定，而申請(qǐng)法院再審的，法院應(yīng)當(dāng)再審。可見生效的判決、裁定隨時(shí)都面臨著因當(dāng)事人在訴訟結(jié)束后提出新的證據(jù)而被撤銷的威脅，既判力受到極大的挑戰(zhàn)。而且關(guān)于什么是新的證據(jù)，民訴法未有涉及，以致審判實(shí)踐中，訴訟當(dāng)事人為求勝訴將所能獲得的證據(jù)材料全都提交法庭，隨得隨交，毫無限制。由于在訴訟程序中隨時(shí)都可以提出種種新的證據(jù)，致使一些當(dāng)事人在庭審前不提供證據(jù)，在庭審中搞突然襲擊；一審不提供證據(jù)，在二審或再審中提出證據(jù)，達(dá)到拖延訴訟的目的。這種行為不僅有悖于誠實(shí)信用原則，損害了另一方當(dāng)事人的利益，而且嚴(yán)重影響了訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，造成審判機(jī)關(guān)大量的重復(fù)勞動(dòng)，浪費(fèi)了有限的司法資源，降低了審判效率。當(dāng)事人不斷提供證據(jù)導(dǎo)致爭(zhēng)議焦點(diǎn)難以確定，案件難以得到正常審理，當(dāng)事人的合法權(quán)益也就難以給予及時(shí)保護(hù)。《民訴證據(jù)規(guī)定》的出臺(tái)，明確了“新的證據(jù)”的內(nèi)容，通過對(duì)一審、二審、再審中能提出的“新的證據(jù)”分別加以規(guī)定，把其它無關(guān)的證據(jù)一律排除在外，有效地避免了當(dāng)事人盲目提供證據(jù)，并且基本實(shí)現(xiàn)了在庭審前固定爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的目的，實(shí)現(xiàn)限時(shí)舉證的效果，提高訴訟效率，保障當(dāng)事人權(quán)益。
其次，“新的證據(jù)”有助于解決證據(jù)失權(quán)效力與例外規(guī)則之間的矛盾，起到緩沖的作用。在舉證時(shí)限過后仍允許當(dāng)事人提供新的證據(jù)，無疑是對(duì)舉證時(shí)限制度本身強(qiáng)制效力的一種沖擊，或者說是對(duì)舉證時(shí)限制度本身的一種特別限制。這便體現(xiàn)出一種價(jià)值選擇，即發(fā)現(xiàn)真實(shí)與恪守程序二者之間如何平衡的問題。事實(shí)上各國立法對(duì)此都是在程序的硬性與彈性之間找到最佳折中點(diǎn)作為一種理想的選擇。從制定法的角度來看，就如同法律的一般原則與例外規(guī)則之間的關(guān)系一樣，一般原則在此是強(qiáng)行的硬性規(guī)范，而例外規(guī)則是個(gè)別情形下的彈性適用規(guī)范。在大陸法系國家以及英美法系的部分國家，比如加拿大，這種彈性表現(xiàn)為在很大程度上取決于法官據(jù)情借助自由心證原則加以裁量，從而避免失權(quán)。而在英美法系的美國，其上訴法院很少接受新的證據(jù)，其主要原因在于它擁有包括當(dāng)事人所提交的所有證據(jù)的有關(guān)記錄，包括雙方律師的詢問、證人證言以及所有未經(jīng)提煉的法官裁決，它們能夠?yàn)樯显V法官提供如同一幅反映案件事實(shí)上的圖畫的功能與效果，這種證據(jù)關(guān)門主義嚴(yán)格規(guī)范了證據(jù)失權(quán)的效力。事實(shí)上我國《民訴證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時(shí)限制度就是借鑒英美法系證據(jù)關(guān)門主義的一種體現(xiàn)，但是如果我們也嚴(yán)格將超過舉證期限的證據(jù)一律排除，否認(rèn)其證據(jù)效力，這在我國目前的司法狀況下是不可能的，我國沒有建立完備的當(dāng)事人主義訴訟模式，庭前證據(jù)交換制度、案件集中審理制度、律師代理制度等都尚未真正建立，故缺乏相應(yīng)的配套制度來支持證據(jù)失權(quán)的運(yùn)行。而采用大陸法系國家的做法，很明顯對(duì)法官隊(duì)伍有著極高的要求，這在我國目前是難以保證的。此外，從我國司法實(shí)踐狀況來看，很多當(dāng)事人甚至為數(shù)不少的法官都還難以接受將超過舉證時(shí)限的證據(jù)都拒之門外，要轉(zhuǎn)變根深蒂固的絕對(duì)公正觀念，切不可操之過急，否則可能會(huì)引起廣泛的司法信任危機(jī)。所以我們將“新的證據(jù)”作為證據(jù)失權(quán)制度的一項(xiàng)例外規(guī)定不失為一個(gè)比較合理和可行的方案。
再次，“新的證據(jù)”可以作為當(dāng)事人違反舉證時(shí)限制度的一項(xiàng)救濟(jì)，以維護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。從法的公正性角度來看，一項(xiàng)法律制度的存在，應(yīng)當(dāng)同時(shí)明確相對(duì)人違反該項(xiàng)制度后的救濟(jì)措施，包括實(shí)體上的救濟(jì)和程序上的救濟(jì)，因?yàn)槿魏畏芍贫榷紩?huì)涉及到相關(guān)人的合法權(quán)益。舉證時(shí)限制度也不例外，它意味著當(dāng)事人超過舉證時(shí)限提供證據(jù)的，將失去證據(jù)原有的效力，這一制度直接關(guān)系到民事訴訟當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)。一旦超過舉證時(shí)限，當(dāng)事人將面臨的損失很可能是相當(dāng)大的，如果不賦予當(dāng)事人必要的救濟(jì)途徑，則是非常殘酷的，也是有違法的人本主義精神的。從這一角度看，我們完全可以將“新的證據(jù)”視為當(dāng)事人違反舉證時(shí)限制度的一項(xiàng)權(quán)利救濟(jì)。在舉證時(shí)限之后，當(dāng)事人可以通過向法院提交“新的證據(jù)”來試圖挽回或者減小自己的損失，由法院來判斷該“新的證據(jù)”能否作為證據(jù)失權(quán)的例外而進(jìn)入訴訟程序。
三、對(duì)國外證據(jù)失權(quán)制度的相關(guān)考察與思考
逾期舉證的后果就是產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的效力，即當(dāng)事人逾期不得提出新的證據(jù)。所以我們討論“新的證據(jù)”，必須將其置于證據(jù)失權(quán)的背景下，而目前世界上兩個(gè)民事訴訟法最有影響的國家美國和德國采取了嚴(yán)苛的失權(quán)制度，但很多國家和地區(qū)并沒有采取嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán)制度，而是對(duì)證據(jù)失權(quán)持慎重的態(tài)度。
（一） 美國
在美國，只有為了防止明顯的不公正才會(huì)采用新證據(jù)。也就是說一般情況下新的證據(jù)不會(huì)被接納，可謂相當(dāng)嚴(yán)苛，因此被視為證據(jù)失權(quán)制度的典范。如此嚴(yán)苛的失權(quán)效果，按理并不符合美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序，但恰恰相反，證據(jù)失權(quán)制度被看作是正當(dāng)程序或者正當(dāng)程序的必然結(jié)果。因此我們談?wù)撁绹淖C據(jù)失權(quán)制度，有必要考察在崇尚正當(dāng)程序的美國，嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度是如何獲得正當(dāng)性的。究其原因，在于證據(jù)失權(quán)制度有其充分的程序保障，其背后有深厚的法治環(huán)境、相關(guān)制度的支持。
1、證據(jù)失權(quán)制度的立法背景是保障審前準(zhǔn)備程序，從而保障集中審理制。由于陪審制的影響，美國實(shí)行集中審理主義，即一個(gè)民事案件經(jīng)過不間斷地集中審理而結(jié)束。這樣一審案件的審理就分為審前準(zhǔn)備階段與開庭審理兩個(gè)階段。為了達(dá)到經(jīng)過短時(shí)間的一次連續(xù)的審理而終結(jié)訴訟的目的，就必須有充分的準(zhǔn)備程序?yàn)閷徖碜骱脺?zhǔn)備。審前準(zhǔn)備程序不僅要完備，符合正當(dāng)程序的要求，而且作為審理階段的準(zhǔn)備，必須有一道閘門防止逾期的攻擊防御方法進(jìn)入審理程序，否則其集中連續(xù)審理的目標(biāo)就無法達(dá)到。因此，其嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度作為集中審理制的必要保障，已被視為程序保障的一部分。
2、完備的審前準(zhǔn)備程序使失權(quán)制度本身獲得了正當(dāng)性根據(jù)。美國的審前準(zhǔn)備程序包括發(fā)現(xiàn)制度、證據(jù)開示制度和審前會(huì)議三種程序制度。發(fā)現(xiàn)程序和開示程序能有效地幫助當(dāng)事人雙方了解掌握對(duì)方對(duì)案情的認(rèn)識(shí)，使雙方當(dāng)事人披露事實(shí)，以便明確爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)之所在或形成爭(zhēng)點(diǎn)本身，為雙方當(dāng)事人提供了收集證據(jù)的強(qiáng)有力的手段。審前會(huì)議原先是在法庭審理之前，為了順利地進(jìn)行法庭審理法官傳喚當(dāng)事人進(jìn)行整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的會(huì)議。后來其內(nèi)容得到了擴(kuò)充，以便達(dá)到促進(jìn)案件迅速處理、建立法院對(duì)案件的控制、充分準(zhǔn)備、促進(jìn)和解等目的，以使開庭審理時(shí)雙方的攻擊防御能夠建立在具有充實(shí)材料的基礎(chǔ)上，并保證經(jīng)短時(shí)間的集中審理后即做出的結(jié)論在實(shí)體上有更高程度的妥當(dāng)性。此外美國的審前程序不亞于不定期、不正規(guī)的法庭辯論，不僅保障當(dāng)事人收集證據(jù)、確定爭(zhēng)點(diǎn)、交換證據(jù)，更為重要的是使當(dāng)事人通過一次次的交流，發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)收集哪些證據(jù)。可見盡可能收集所有必要的訴訟資料，使準(zhǔn)備達(dá)到最充分化是證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)。這也是為什么雖然審前準(zhǔn)備程序只是為集中審理做準(zhǔn)備的一個(gè)程序，但卻成了解決糾紛的主流程序。
3、美國龐大的高素質(zhì)的律師群體為審前程序準(zhǔn)備充分、完善提供了強(qiáng)大的人力支持。“徒法不足以自行”，沒有大量的高素質(zhì)的律師是很難完成充分準(zhǔn)備的任務(wù)，對(duì)于復(fù)雜的案件更是如此。美國律師具有收集證據(jù)的權(quán)利，該權(quán)利不能被隨意拒絕，無理的拒絕可招致法院的制裁。并且該權(quán)利可得到法院的強(qiáng)大支持，除非對(duì)方尋求法院的保護(hù)命令。美國龐大的、高素質(zhì)的律師群體成為準(zhǔn)備程序不可或缺的資源配置，保證審前進(jìn)行充分的準(zhǔn)備，美國律師在發(fā)現(xiàn)程序中出色的表演把審前程序推向了極致。
4、美國的審前準(zhǔn)備、審判并無期限限制，使當(dāng)事人及其律師可以有充裕的時(shí)間進(jìn)行準(zhǔn)備。 美國在制定發(fā)現(xiàn)程序之初，關(guān)于發(fā)現(xiàn)程序（發(fā)現(xiàn)程序無次數(shù)限制）、審前會(huì)議并沒有規(guī)定一個(gè)最后期限。因此美國雖然規(guī)定違反程序法的期間導(dǎo)致失權(quán)，但該期間并無時(shí)間限制。直到后來，聯(lián)邦規(guī)則才明確了首次審前會(huì)議的時(shí)間。該會(huì)議旨在確定進(jìn)行發(fā)現(xiàn)程序和諸如動(dòng)議、附加會(huì)議等其他審前活動(dòng)的日程安排，法官將作出日程安排命令。可以得出結(jié)論，美國最初的舉證時(shí)限是沒有任何時(shí)間限制的，為控制訴訟拖延，法官才設(shè)立發(fā)現(xiàn)程序的最后期限，確立審判日期，但這一期限可以因正當(dāng)理由而進(jìn)行調(diào)整，實(shí)際上是比較寬松的。充裕、寬松的期間大大地緩和了失權(quán)制度。
5、保障實(shí)體公正的“綠色通道”使失權(quán)制度得到了極大地緩和。美國的失權(quán)制度比較嚴(yán)苛，但并沒有完全放棄對(duì)實(shí)體正義的追求。其立法明確規(guī)定，在有明顯不公平的時(shí)候，可以接納新的攻擊防御方法。這一例外規(guī)定使美國嚴(yán)格的程序中始終存在一條通向?qū)嶓w正義的“綠色通道”，防止出現(xiàn)明顯的實(shí)體不公。
（二）德國
在德國除了在不會(huì)延遲訴訟的終結(jié)或者當(dāng)事人無過失，或者在不延遲訴訟的終結(jié)且當(dāng)事人無重大過失的情況下，逾期證據(jù)一般是失權(quán)的，可見德國的失權(quán)制度非常嚴(yán)苛。由于德國并不考慮實(shí)體公平問題，只考慮是否遲延訴訟或者當(dāng)事人有無過失，因此德國的失權(quán)制度似乎比美國更嚴(yán)苛。但是德國的司法實(shí)踐對(duì)適用失權(quán)制度是非常慎重的，許多拒絕接受遲延證據(jù)的裁判被上訴法院或者最高法院廢棄。德國聯(lián)邦憲法法院也多次表示，法院拒絕接受遲延證據(jù)是違反憲法的。另外在德國當(dāng)事人逾期提交證據(jù)只須就其無過失只須釋明即可。按照大陸法系的理論，釋明的標(biāo)準(zhǔn)比證明的標(biāo)準(zhǔn)要低得多，只需使法官獲得薄弱心證，法官認(rèn)為大概如此即可，所以釋明制度也緩和了證據(jù)失權(quán)的后果。
盡管德國的司法實(shí)踐并未嚴(yán)格落實(shí)嚴(yán)苛的失權(quán)制度，但德國立法規(guī)定嚴(yán)苛的失權(quán)制度是存在問題的。其一，德國的審理結(jié)構(gòu)與嚴(yán)格的失權(quán)制度并不配套。雖然德國民事訴訟法規(guī)定了集中審理的要求，但長期以來“準(zhǔn)備+開庭+準(zhǔn)備”多次重復(fù)的審理結(jié)構(gòu)卻依然是其主流。嚴(yán)苛的失權(quán)制度是立法采納集中審理制的結(jié)果，其立法初衷是提高訴訟效率，推行集中審理制，目的在于保障集中審理的高效進(jìn)行，解決訴訟拖延問題，但由于德國司法實(shí)踐與立法脫節(jié)，嚴(yán)苛的失權(quán)制度存在的意義需要重新檢討。其二，德國的審前準(zhǔn)備程序仍不完備。德國民事訴訟法規(guī)定了兩種準(zhǔn)備程序供法官選擇：第一次口頭辯論程序和書面準(zhǔn)備程序。此外德國司法實(shí)踐中存在著類似于美國發(fā)現(xiàn)程序的制度，在德國承認(rèn)一方當(dāng)事人為準(zhǔn)備訴訟而向?qū)Ψ绞占閳?bào)的判例多達(dá)數(shù)百件，這種做法使當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集必要的證據(jù)。由于德國地方法院實(shí)行律師強(qiáng)制代理主義，當(dāng)事人可以在法律專家的幫助下進(jìn)行充分準(zhǔn)備。并且德國審前準(zhǔn)備時(shí)間較為充裕。這些都有利于保障失權(quán)具備正當(dāng)性，但與美國相比，德國確保當(dāng)事人提出充分證據(jù)的制度并不完善，準(zhǔn)備程序難稱完備，也正是缺乏完備的審前準(zhǔn)備程序的保障，其嚴(yán)苛的失權(quán)效果受到了學(xué)界與律師界的強(qiáng)烈批評(píng)。
（三）日本
日本民事訴訟法雖然是以德國民事訴訟法為藍(lán)本制定的，并受到美國很大的影響，但其并沒有接受兩國的失權(quán)制度。日本新民事訴訟法167條規(guī)定，如果對(duì)方當(dāng)事人提出要求，提出方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ疆?dāng)事人說明其沒有提出的理由的義務(wù)。至于法官是否采納，則在聽取當(dāng)事人的說明后依自由心證決定。第157條規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人因故意或重大過失而提出的延誤時(shí)機(jī)的攻擊和防御方法，法院認(rèn)為其目的是使訴訟終結(jié)遲延時(shí)，根據(jù)申請(qǐng)或依職權(quán)，可以裁定駁回。也就是說在日本逾期證據(jù)并不會(huì)失權(quán)，只有在法院認(rèn)為當(dāng)事人存在拖延訴訟的故意時(shí)才可能導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)，且對(duì)這一規(guī)定能否會(huì)得到貫徹落實(shí)學(xué)者們抱有很大的疑問。由此人們可以得出結(jié)論，在日本不存在證據(jù)失權(quán)的情況。日本的舊民事訴訟法雖然規(guī)定了失權(quán)制度，但由于在規(guī)定失權(quán)的同時(shí)又規(guī)定了一些例外，而法官在100%的情況下會(huì)適用這些例外規(guī)定，使證據(jù)失權(quán)制度與審前準(zhǔn)備程序流于形式。總之，日本的立法和司法實(shí)踐對(duì)于證據(jù)失權(quán)懷有強(qiáng)烈的排斥態(tài)度，這是我們?cè)跇?gòu)建舉證時(shí)限制度時(shí)必須注意到的。
（四）我國臺(tái)灣地區(qū)
我國臺(tái)灣地區(qū)為促進(jìn)審理集中化，改采適時(shí)提出主義和集中審理主義，規(guī)定了證據(jù)失權(quán)制度，其新修訂的民事訴訟法第276條規(guī)定，逾期證據(jù)不能提出，但有下列情形之一者例外：1、法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)；2、不甚延滯訴訟者；3、不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由而不能于準(zhǔn)備程序提出者；4、依其他情形顯失公平者。此外臺(tái)灣一審失權(quán)的效力不延續(xù)到二審，在二審當(dāng)事人仍然可以提出新證據(jù)，二審被發(fā)回重審的，二審失權(quán)效力自然消滅，當(dāng)事人可以提出新證據(jù)。第447條規(guī)定，原則上二審階段當(dāng)事人可以提出新的攻擊防御方法，但如果經(jīng)第一審整理并協(xié)議簡(jiǎn)化后不能再主張的爭(zhēng)點(diǎn)，以及當(dāng)事人意圖延滯訴訟或者有重大過失而遲延提出并有礙訴訟終結(jié)的，不能再提出。因此在我國臺(tái)灣證據(jù)失權(quán)的效果也是比較輕微的，原則上在第二審言詞辯論前均可提出新證據(jù)，總體而言其失權(quán)效果重于日本但輕于美國和德國。6
通過以上各國（地區(qū)）的立法和司法實(shí)踐的考察，引發(fā)了筆者的思考：
我國的證據(jù)失權(quán)制度應(yīng)當(dāng)借鑒和采用哪種體例？是嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度還是寬松的證據(jù)失權(quán)制度？是絕對(duì)嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度還是相對(duì)嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度？如果實(shí)行絕對(duì)嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)，則將完全排除“新的證據(jù)”作為失權(quán)例外的存在，這是不公平的，造成逾期舉證的原因可能是多種多樣的：有的可能是因?yàn)楫?dāng)事人主觀方面的原因而未及時(shí)舉證，有的可能因客觀方面的困難而不能及時(shí)舉證，等等，如果不區(qū)分逾期舉證的具體原因，一律使其產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的絕對(duì)效力，難以保證訴訟的實(shí)體公正，有關(guān)當(dāng)事人也難以服膺7。何況從各國的立法來看，再嚴(yán)苛的德國都沒有絕對(duì)地將所有超過舉證時(shí)限的證據(jù)排除，而是規(guī)定“除了在不會(huì)延遲訴訟的終結(jié)或者當(dāng)事人無過失，或者在不延遲訴訟的終結(jié)且當(dāng)事人無重大過失的情況下，逾期證據(jù)一般是失權(quán)的”，而且從“新的證據(jù)”存在的合理性分析中，我們也應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼋Y(jié)論：首先“新的證據(jù)”存在是有必要的，我們的證據(jù)立法不能廢除“新的證據(jù)”。接下來要考慮的就是在肯定“新的證據(jù)”存在價(jià)值的基礎(chǔ)上，我們究竟是實(shí)行相對(duì)嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度好還是較為寬松的證據(jù)失權(quán)制度好？應(yīng)當(dāng)肯定的是我國《民訴證據(jù)規(guī)則》對(duì)“新的證據(jù)”的規(guī)定使我國新建立的證據(jù)失權(quán)制度顯得頗為寬松，以至于有的學(xué)者懷疑“新的證據(jù)”是否會(huì)成為“證據(jù)隨時(shí)提出主義的翻版”。筆者認(rèn)為這種憂慮不是多余的。我國的舉證時(shí)限制度尚建立不久，處于起步階段，要一步到位建立美國那樣一套嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度是不可能的，相對(duì)寬松的證據(jù)失權(quán)制度在這樣一個(gè)新舊交替的過渡階段才合情合理。但是我們是否應(yīng)當(dāng)將證據(jù)失權(quán)的口子收緊一些，對(duì)“新的證據(jù)”重新進(jìn)行相對(duì)嚴(yán)格的界定，以符合進(jìn)一步改進(jìn)和完善舉證時(shí)限制度的要求，更接近舉證時(shí)限制度的應(yīng)然狀態(tài)，這才是我們對(duì)“新的證據(jù)”存廢之爭(zhēng)進(jìn)行研究考察所要解決的關(guān)鍵問題。
四、目前“新的證據(jù)”制度存在的問題及完善建議
1、 應(yīng)當(dāng)明規(guī)定“新的證據(jù)”的原因。
一般來說，當(dāng)事人逾期舉證有以下原因：（1）證據(jù)已存在但當(dāng)事人未發(fā)現(xiàn)；（2）因訴訟中法律事實(shí)或者法律關(guān)系發(fā)生變化而產(chǎn)生的新證據(jù)，例如在訴訟過程中一方當(dāng)事人履行部分債務(wù)；（3）當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供；（4）當(dāng)事人知道證據(jù)的存在但因不知道需要該證據(jù)而未提出，這又包含兩種情況：當(dāng)事人有輕微過失未適時(shí)提供證據(jù)和當(dāng)事人有重大過失未適時(shí)提出證據(jù)；（5）當(dāng)事人為了進(jìn)行訴訟突襲或者拖延訴訟而故意逾期提出證據(jù)。根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》，第（1）（2）種情形證據(jù)并不會(huì)失權(quán)，但可能遭受費(fèi)用制裁，即我們所說的“新證據(jù)”而非“新的證據(jù)”。對(duì)于第（3）種情形，只有在不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的情況下才會(huì)得到法院的采納，即“可視為新的證據(jù)”。對(duì)于第（4）（5）則不加區(qū)別對(duì)待，不管當(dāng)事人存在輕微過失、重大過失還是故意，一律適用證據(jù)失權(quán)，這一規(guī)定一定程度上對(duì)于逾期舉證的行為，其法律后果應(yīng)當(dāng)是多元化的，對(duì)于因故意比美國更嚴(yán)苛。筆者認(rèn)為對(duì)于因故意或重大過失造成的逾期舉證行為，一律應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的效力，而不用像日本那樣看其目的是否使訴訟終結(jié)遲延；對(duì)于當(dāng)事人聲稱有客觀原因而逾期舉證的，應(yīng)當(dāng)由該方當(dāng)事人提供相應(yīng)的充足事實(shí)和理由來證明，對(duì)于確有理由的，應(yīng)當(dāng)允許該證據(jù)的使用，但是為了當(dāng)事人雙方公平起見，由此造成對(duì)方當(dāng)事人多支出的訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)有逾期舉證的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。
2、逐步限制“新的證據(jù)”在審級(jí)適用上的范圍
《民訴證據(jù)規(guī)定》對(duì)提出的新的證據(jù)的訴訟階段的限定比較寬泛，不僅是一審?fù)忂^程、二審以及再審中均允許提出新的證據(jù)，在一定成程度上弱化了舉證時(shí)限制度的功效。筆者認(rèn)為應(yīng)逐步縮小“新的證據(jù)”在審級(jí)適用上的范圍。首先，英美法系通常不允許在上訴審中提出新的證據(jù)，而大陸法系則相對(duì)寬容一些，特定情況下允許當(dāng)事人在上訴審中提出新的攻擊和防御方法，只是限制較為嚴(yán)格。是否允許在二審程序中提出新的證據(jù)視一國的訴訟政策、審理模式等因素而定，并不一定予以絕對(duì)化。所以，在我國允許當(dāng)事人在二審程序中提出新的證據(jù)是無可指責(zé)的，當(dāng)然從舉證時(shí)限制度的本旨出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)二審程序中提出新的證據(jù)予以一定限制。其次，再審程序是一種指向生效裁判的救濟(jì)程序，從維持法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性出發(fā)，對(duì)這一程序的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制，如果允許以新的證據(jù)啟動(dòng)再審程序，對(duì)于程序的安定性和舉證時(shí)限制度的功能而言是一個(gè)實(shí)質(zhì)性的硬傷8。因而大陸法系的立法例均不允許在再審程序中提出新的證據(jù)。客觀地說，《民訴證據(jù)規(guī)定》對(duì)于二審和再審程序中提出新的證據(jù)的寬容也是情非得以，并且在第46條中設(shè)定了損失承擔(dān)制度，以減少二審和再審程序中提出新的證據(jù)的可能性。但是將來在修改民訴法是仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)動(dòng)再審的事由進(jìn)行嚴(yán)格限制，通過正式立法禁止當(dāng)事人在申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)提出新的證據(jù)。從目前實(shí)際情況來看，這項(xiàng)工作不可操之過急，我們可以先將能夠啟動(dòng)再審程序的“新的證據(jù)”限于當(dāng)事人無過錯(cuò)或者有輕微過錯(cuò)而逾期舉證的，而當(dāng)事人為達(dá)不正當(dāng)?shù)哪康亩室庠诎讣䦟徑Y(jié)后提出“新的證據(jù)”或者有重大過失的一律不能引發(fā)再審程序。同時(shí)，借鑒大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于應(yīng)屬法院主動(dòng)調(diào)查取證范圍內(nèi)的新的證據(jù)，對(duì)于當(dāng)事人已釋明在證據(jù)提供上不存在故意或重大過失過錯(cuò)的新的證據(jù)，在再審程序中暫不作限制為宜。
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