[ 沈栩 ]——(2006-4-4) / 已閱36212次
“新的證據(jù)”與舉證時限制度的沖突研究
——對《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中“新的證據(jù)”的存廢考察
沈 栩 華東政法學(xué)院2004級訴訟法研究生 200042
一、“新的證據(jù)”與舉證時限制度的沖突
我國《民事訴訟法》第一百二十五條、第一百七十九條第一款第（一）項分別作出“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”、“當(dāng)事人有新的證據(jù)足以推翻原裁判的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”的規(guī)定。但對于“新的證據(jù)”如何界定，民訴法卻未提及，給民訴實踐帶來很大的困難。2001年，最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民訴證據(jù)規(guī)定》）中較為全面地提出了新證據(jù)制度，在民事訴訟框架內(nèi)，通過對《民事訴訟法》第一百二十五條和第一百七十九條第一款第（一）項的解釋，分別就一審程序、二審程序和再審程序中的“新的證據(jù)”進(jìn)行了界定，明確了“新的證據(jù)”的含義，并就“可視為新的證據(jù)”的情況作出解釋。相關(guān)條款設(shè)定了以下６種“新的證據(jù)”1：
（1）在一審中，當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；
（2）在一審中，當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；
（3）在一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；
（4）當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)；兩
（5）在再審程序中，當(dāng)事人在原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；
（6）當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。
事實上，《民訴證據(jù)規(guī)則》的最重要也是最顯著的成果是將理論界與實務(wù)界研究醞釀了多年的舉證時限制度明確地納入了我國的證據(jù)立法體系。舉證時限制度即法院對逾期提出的證據(jù)原則上不予采信，產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的效果，以促使當(dāng)事人按期及時舉證。這對于解決訴訟突襲問題、利用新證據(jù)不打二審打再審、提高訴訟效率等具有重要意義。我國學(xué)界也大多宣揚舉證時限制度的上述功能，認(rèn)為這一制度的根本意義在于它結(jié)束了我國實行了幾十年的證據(jù)隨時提出主義，順應(yīng)了證據(jù)適時提出主義的世界潮流，并將之提升到有助于實現(xiàn)程序公正和實體公正的高度2。
《民訴證據(jù)規(guī)則》既充分肯定了舉證時限制度的價值，又在證據(jù)失權(quán)的效力之外對“新的證據(jù)”加以規(guī)定，使“新的證據(jù)”成為舉證時限的一種例外，這給我們帶來了一定的質(zhì)疑，法律的規(guī)定是否使兩者在實質(zhì)上形成一種沖突對抗？筆者在歸納總結(jié)了學(xué)者各家的觀點后，認(rèn)為沖突的確是存在的，且主要表現(xiàn)在以下幾方面：
第一，《民訴證據(jù)規(guī)定》第三十四條設(shè)定了舉證時限制度的一般原則及相應(yīng)的失權(quán)效力，而“新的證據(jù)”是基于這種發(fā)現(xiàn)真實的負(fù)面影響而提出來的，“新的證據(jù)”被賦予的含義與效果，實際上就是不受舉證時限的約束而交由法庭進(jìn)行辯論并產(chǎn)生相應(yīng)的證據(jù)效力。它是介于設(shè)置舉證時限的本意與通過訴訟發(fā)現(xiàn)真實之間二律背反的直接體現(xiàn)，從而是我們對審判實踐中正確處理“證據(jù)關(guān)門”與允許“新的證據(jù)”介入訴訟之間的關(guān)系產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)睦Щ?。
第二，《民訴證據(jù)規(guī)定》之所以在第三十四條中設(shè)置舉證時限制度，主要是針對現(xiàn)行民訴法中的證據(jù)隨時提出主義，但是《民訴證據(jù)規(guī)定》關(guān)于“新的證據(jù)”的界定與闡釋，是否會由于其過于寬泛而創(chuàng)就另一套“證據(jù)隨時提出主義”的翻版4？這是值得懷疑的。
第三，《民訴證據(jù)規(guī)定》允許當(dāng)事人在特定的情況下提出新的證據(jù)，一方面是為了有限度地緩解舉證時限制度與實體公正之間的矛盾，從而使舉證時限的制度設(shè)計更具有正義性；另一方面也是為了緩和舉證時限制度的有關(guān)規(guī)定與民訴法的矛盾而不得已為之。這種出發(fā)點不可避免地影響到了“新的證據(jù)”的界定，一方面嚴(yán)格限定了新的證據(jù)的范圍，以最大可能地減小新的證據(jù)給舉證時限制度帶來的沖擊與限制，另一方面對提出的新的證據(jù)的訴訟階段的限定又比較寬泛，不僅是一審?fù)忂^程、二審以及再審中均允許提出新的證據(jù)，在一定成程度上弱化了舉證時限制度的功效，這種寬容與限制之間的強烈反差，使《民訴證據(jù)規(guī)定》有關(guān)“新的證據(jù)”的規(guī)定顯得更為困惑5。
這一系列問題使我們不得不認(rèn)真反思《民訴證據(jù)規(guī)定》關(guān)于“新的證據(jù)”的設(shè)置是否合理，“新的證據(jù)”在我國的證據(jù)立法中究竟有沒有存在的必要。
二、我國司法現(xiàn)狀下“新的證據(jù)”存在的合理性
不可否認(rèn)“新的證據(jù)”的存在是有其合理性的，至少在我國目前的司法環(huán)境下，如果沒有關(guān)于“新的證據(jù)”的規(guī)定，可以說證據(jù)制度的改革是難以推行下去的，尤其對于舉證時限制度來說，幾乎會成為一座空中樓閣而無法真正落實。
首先，“新的證據(jù)”有利于克服證據(jù)隨時提出主義的弊端。在《民訴證據(jù)規(guī)定》制定之前，我國在立法上并未真正確立舉證時限制度，在證據(jù)提出方式上實行證據(jù)隨時提出主義，當(dāng)事人不僅在訴訟的任何階段都能提出新的證據(jù)，甚至在訴訟終結(jié)后都有權(quán)提出新的證據(jù)，從而引發(fā)再審程序。這反映在《民事訴訟法》第一百二十五條、第一百三十二條、第一百五十三條和第一百七十九條等有關(guān)條文中，其中第一百二十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。”這說明當(dāng)事人在法庭審理階段可以隨時提出證據(jù)，包括各種新的證據(jù)。第一百七十九條規(guī)定，再審申請人在判決、裁定生效后提出的新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定，而申請法院再審的，法院應(yīng)當(dāng)再審。可見生效的判決、裁定隨時都面臨著因當(dāng)事人在訴訟結(jié)束后提出新的證據(jù)而被撤銷的威脅，既判力受到極大的挑戰(zhàn)。而且關(guān)于什么是新的證據(jù)，民訴法未有涉及，以致審判實踐中，訴訟當(dāng)事人為求勝訴將所能獲得的證據(jù)材料全都提交法庭，隨得隨交，毫無限制。由于在訴訟程序中隨時都可以提出種種新的證據(jù)，致使一些當(dāng)事人在庭審前不提供證據(jù)，在庭審中搞突然襲擊；一審不提供證據(jù)，在二審或再審中提出證據(jù)，達(dá)到拖延訴訟的目的。這種行為不僅有悖于誠實信用原則，損害了另一方當(dāng)事人的利益，而且嚴(yán)重影響了訴訟活動的正常進(jìn)行，造成審判機關(guān)大量的重復(fù)勞動，浪費了有限的司法資源，降低了審判效率。當(dāng)事人不斷提供證據(jù)導(dǎo)致爭議焦點難以確定，案件難以得到正常審理，當(dāng)事人的合法權(quán)益也就難以給予及時保護。《民訴證據(jù)規(guī)定》的出臺，明確了“新的證據(jù)”的內(nèi)容，通過對一審、二審、再審中能提出的“新的證據(jù)”分別加以規(guī)定，把其它無關(guān)的證據(jù)一律排除在外，有效地避免了當(dāng)事人盲目提供證據(jù)，并且基本實現(xiàn)了在庭審前固定爭點和證據(jù)的目的，實現(xiàn)限時舉證的效果，提高訴訟效率，保障當(dāng)事人權(quán)益。
其次，“新的證據(jù)”有助于解決證據(jù)失權(quán)效力與例外規(guī)則之間的矛盾，起到緩沖的作用。在舉證時限過后仍允許當(dāng)事人提供新的證據(jù)，無疑是對舉證時限制度本身強制效力的一種沖擊，或者說是對舉證時限制度本身的一種特別限制。這便體現(xiàn)出一種價值選擇，即發(fā)現(xiàn)真實與恪守程序二者之間如何平衡的問題。事實上各國立法對此都是在程序的硬性與彈性之間找到最佳折中點作為一種理想的選擇。從制定法的角度來看，就如同法律的一般原則與例外規(guī)則之間的關(guān)系一樣，一般原則在此是強行的硬性規(guī)范，而例外規(guī)則是個別情形下的彈性適用規(guī)范。在大陸法系國家以及英美法系的部分國家，比如加拿大，這種彈性表現(xiàn)為在很大程度上取決于法官據(jù)情借助自由心證原則加以裁量，從而避免失權(quán)。而在英美法系的美國，其上訴法院很少接受新的證據(jù)，其主要原因在于它擁有包括當(dāng)事人所提交的所有證據(jù)的有關(guān)記錄，包括雙方律師的詢問、證人證言以及所有未經(jīng)提煉的法官裁決，它們能夠為上訴法官提供如同一幅反映案件事實上的圖畫的功能與效果，這種證據(jù)關(guān)門主義嚴(yán)格規(guī)范了證據(jù)失權(quán)的效力。事實上我國《民訴證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時限制度就是借鑒英美法系證據(jù)關(guān)門主義的一種體現(xiàn)，但是如果我們也嚴(yán)格將超過舉證期限的證據(jù)一律排除，否認(rèn)其證據(jù)效力，這在我國目前的司法狀況下是不可能的，我國沒有建立完備的當(dāng)事人主義訴訟模式，庭前證據(jù)交換制度、案件集中審理制度、律師代理制度等都尚未真正建立，故缺乏相應(yīng)的配套制度來支持證據(jù)失權(quán)的運行。而采用大陸法系國家的做法，很明顯對法官隊伍有著極高的要求，這在我國目前是難以保證的。此外，從我國司法實踐狀況來看，很多當(dāng)事人甚至為數(shù)不少的法官都還難以接受將超過舉證時限的證據(jù)都拒之門外，要轉(zhuǎn)變根深蒂固的絕對公正觀念，切不可操之過急，否則可能會引起廣泛的司法信任危機。所以我們將“新的證據(jù)”作為證據(jù)失權(quán)制度的一項例外規(guī)定不失為一個比較合理和可行的方案。
再次，“新的證據(jù)”可以作為當(dāng)事人違反舉證時限制度的一項救濟，以維護當(dāng)事人的實體權(quán)利。從法的公正性角度來看，一項法律制度的存在，應(yīng)當(dāng)同時明確相對人違反該項制度后的救濟措施，包括實體上的救濟和程序上的救濟，因為任何法律制度都會涉及到相關(guān)人的合法權(quán)益。舉證時限制度也不例外，它意味著當(dāng)事人超過舉證時限提供證據(jù)的，將失去證據(jù)原有的效力，這一制度直接關(guān)系到民事訴訟當(dāng)事人的實體權(quán)利能否實現(xiàn)。一旦超過舉證時限，當(dāng)事人將面臨的損失很可能是相當(dāng)大的，如果不賦予當(dāng)事人必要的救濟途徑，則是非常殘酷的，也是有違法的人本主義精神的。從這一角度看，我們完全可以將“新的證據(jù)”視為當(dāng)事人違反舉證時限制度的一項權(quán)利救濟。在舉證時限之后，當(dāng)事人可以通過向法院提交“新的證據(jù)”來試圖挽回或者減小自己的損失，由法院來判斷該“新的證據(jù)”能否作為證據(jù)失權(quán)的例外而進(jìn)入訴訟程序。
三、對國外證據(jù)失權(quán)制度的相關(guān)考察與思考
逾期舉證的后果就是產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的效力，即當(dāng)事人逾期不得提出新的證據(jù)。所以我們討論“新的證據(jù)”，必須將其置于證據(jù)失權(quán)的背景下，而目前世界上兩個民事訴訟法最有影響的國家美國和德國采取了嚴(yán)苛的失權(quán)制度，但很多國家和地區(qū)并沒有采取嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán)制度，而是對證據(jù)失權(quán)持慎重的態(tài)度。
（一） 美國
在美國，只有為了防止明顯的不公正才會采用新證據(jù)。也就是說一般情況下新的證據(jù)不會被接納，可謂相當(dāng)嚴(yán)苛，因此被視為證據(jù)失權(quán)制度的典范。如此嚴(yán)苛的失權(quán)效果，按理并不符合美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序，但恰恰相反，證據(jù)失權(quán)制度被看作是正當(dāng)程序或者正當(dāng)程序的必然結(jié)果。因此我們談?wù)撁绹淖C據(jù)失權(quán)制度，有必要考察在崇尚正當(dāng)程序的美國，嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度是如何獲得正當(dāng)性的。究其原因，在于證據(jù)失權(quán)制度有其充分的程序保障，其背后有深厚的法治環(huán)境、相關(guān)制度的支持。
1、證據(jù)失權(quán)制度的立法背景是保障審前準(zhǔn)備程序，從而保障集中審理制。由于陪審制的影響，美國實行集中審理主義，即一個民事案件經(jīng)過不間斷地集中審理而結(jié)束。這樣一審案件的審理就分為審前準(zhǔn)備階段與開庭審理兩個階段。為了達(dá)到經(jīng)過短時間的一次連續(xù)的審理而終結(jié)訴訟的目的，就必須有充分的準(zhǔn)備程序為審理作好準(zhǔn)備。審前準(zhǔn)備程序不僅要完備，符合正當(dāng)程序的要求，而且作為審理階段的準(zhǔn)備，必須有一道閘門防止逾期的攻擊防御方法進(jìn)入審理程序，否則其集中連續(xù)審理的目標(biāo)就無法達(dá)到。因此，其嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度作為集中審理制的必要保障，已被視為程序保障的一部分。
2、完備的審前準(zhǔn)備程序使失權(quán)制度本身獲得了正當(dāng)性根據(jù)。美國的審前準(zhǔn)備程序包括發(fā)現(xiàn)制度、證據(jù)開示制度和審前會議三種程序制度。發(fā)現(xiàn)程序和開示程序能有效地幫助當(dāng)事人雙方了解掌握對方對案情的認(rèn)識，使雙方當(dāng)事人披露事實，以便明確爭執(zhí)焦點之所在或形成爭點本身，為雙方當(dāng)事人提供了收集證據(jù)的強有力的手段。審前會議原先是在法庭審理之前，為了順利地進(jìn)行法庭審理法官傳喚當(dāng)事人進(jìn)行整理爭點和證據(jù)的會議。后來其內(nèi)容得到了擴充，以便達(dá)到促進(jìn)案件迅速處理、建立法院對案件的控制、充分準(zhǔn)備、促進(jìn)和解等目的，以使開庭審理時雙方的攻擊防御能夠建立在具有充實材料的基礎(chǔ)上，并保證經(jīng)短時間的集中審理后即做出的結(jié)論在實體上有更高程度的妥當(dāng)性。此外美國的審前程序不亞于不定期、不正規(guī)的法庭辯論，不僅保障當(dāng)事人收集證據(jù)、確定爭點、交換證據(jù)，更為重要的是使當(dāng)事人通過一次次的交流，發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)收集哪些證據(jù)。可見盡可能收集所有必要的訴訟資料，使準(zhǔn)備達(dá)到最充分化是證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)。這也是為什么雖然審前準(zhǔn)備程序只是為集中審理做準(zhǔn)備的一個程序，但卻成了解決糾紛的主流程序。
3、美國龐大的高素質(zhì)的律師群體為審前程序準(zhǔn)備充分、完善提供了強大的人力支持。“徒法不足以自行”，沒有大量的高素質(zhì)的律師是很難完成充分準(zhǔn)備的任務(wù)，對于復(fù)雜的案件更是如此。美國律師具有收集證據(jù)的權(quán)利，該權(quán)利不能被隨意拒絕，無理的拒絕可招致法院的制裁。并且該權(quán)利可得到法院的強大支持，除非對方尋求法院的保護命令。美國龐大的、高素質(zhì)的律師群體成為準(zhǔn)備程序不可或缺的資源配置，保證審前進(jìn)行充分的準(zhǔn)備，美國律師在發(fā)現(xiàn)程序中出色的表演把審前程序推向了極致。
4、美國的審前準(zhǔn)備、審判并無期限限制，使當(dāng)事人及其律師可以有充裕的時間進(jìn)行準(zhǔn)備。 美國在制定發(fā)現(xiàn)程序之初，關(guān)于發(fā)現(xiàn)程序（發(fā)現(xiàn)程序無次數(shù)限制）、審前會議并沒有規(guī)定一個最后期限。因此美國雖然規(guī)定違反程序法的期間導(dǎo)致失權(quán)，但該期間并無時間限制。直到后來，聯(lián)邦規(guī)則才明確了首次審前會議的時間。該會議旨在確定進(jìn)行發(fā)現(xiàn)程序和諸如動議、附加會議等其他審前活動的日程安排，法官將作出日程安排命令。可以得出結(jié)論，美國最初的舉證時限是沒有任何時間限制的，為控制訴訟拖延，法官才設(shè)立發(fā)現(xiàn)程序的最后期限，確立審判日期，但這一期限可以因正當(dāng)理由而進(jìn)行調(diào)整，實際上是比較寬松的。充裕、寬松的期間大大地緩和了失權(quán)制度。
5、保障實體公正的“綠色通道”使失權(quán)制度得到了極大地緩和。美國的失權(quán)制度比較嚴(yán)苛，但并沒有完全放棄對實體正義的追求。其立法明確規(guī)定，在有明顯不公平的時候，可以接納新的攻擊防御方法。這一例外規(guī)定使美國嚴(yán)格的程序中始終存在一條通向?qū)嶓w正義的“綠色通道”，防止出現(xiàn)明顯的實體不公。
（二）德國
在德國除了在不會延遲訴訟的終結(jié)或者當(dāng)事人無過失，或者在不延遲訴訟的終結(jié)且當(dāng)事人無重大過失的情況下，逾期證據(jù)一般是失權(quán)的，可見德國的失權(quán)制度非常嚴(yán)苛。由于德國并不考慮實體公平問題，只考慮是否遲延訴訟或者當(dāng)事人有無過失，因此德國的失權(quán)制度似乎比美國更嚴(yán)苛。但是德國的司法實踐對適用失權(quán)制度是非常慎重的，許多拒絕接受遲延證據(jù)的裁判被上訴法院或者最高法院廢棄。德國聯(lián)邦憲法法院也多次表示，法院拒絕接受遲延證據(jù)是違反憲法的。另外在德國當(dāng)事人逾期提交證據(jù)只須就其無過失只須釋明即可。按照大陸法系的理論，釋明的標(biāo)準(zhǔn)比證明的標(biāo)準(zhǔn)要低得多，只需使法官獲得薄弱心證，法官認(rèn)為大概如此即可，所以釋明制度也緩和了證據(jù)失權(quán)的后果。
盡管德國的司法實踐并未嚴(yán)格落實嚴(yán)苛的失權(quán)制度，但德國立法規(guī)定嚴(yán)苛的失權(quán)制度是存在問題的。其一，德國的審理結(jié)構(gòu)與嚴(yán)格的失權(quán)制度并不配套。雖然德國民事訴訟法規(guī)定了集中審理的要求，但長期以來“準(zhǔn)備+開庭+準(zhǔn)備”多次重復(fù)的審理結(jié)構(gòu)卻依然是其主流。嚴(yán)苛的失權(quán)制度是立法采納集中審理制的結(jié)果，其立法初衷是提高訴訟效率，推行集中審理制，目的在于保障集中審理的高效進(jìn)行，解決訴訟拖延問題，但由于德國司法實踐與立法脫節(jié)，嚴(yán)苛的失權(quán)制度存在的意義需要重新檢討。其二，德國的審前準(zhǔn)備程序仍不完備。德國民事訴訟法規(guī)定了兩種準(zhǔn)備程序供法官選擇：第一次口頭辯論程序和書面準(zhǔn)備程序。此外德國司法實踐中存在著類似于美國發(fā)現(xiàn)程序的制度，在德國承認(rèn)一方當(dāng)事人為準(zhǔn)備訴訟而向?qū)Ψ绞占閳蟮呐欣噙_(dá)數(shù)百件，這種做法使當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集必要的證據(jù)。由于德國地方法院實行律師強制代理主義，當(dāng)事人可以在法律專家的幫助下進(jìn)行充分準(zhǔn)備。并且德國審前準(zhǔn)備時間較為充裕。這些都有利于保障失權(quán)具備正當(dāng)性，但與美國相比，德國確保當(dāng)事人提出充分證據(jù)的制度并不完善，準(zhǔn)備程序難稱完備，也正是缺乏完備的審前準(zhǔn)備程序的保障，其嚴(yán)苛的失權(quán)效果受到了學(xué)界與律師界的強烈批評。
（三）日本
日本民事訴訟法雖然是以德國民事訴訟法為藍(lán)本制定的，并受到美國很大的影響，但其并沒有接受兩國的失權(quán)制度。日本新民事訴訟法167條規(guī)定，如果對方當(dāng)事人提出要求，提出方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ疆?dāng)事人說明其沒有提出的理由的義務(wù)。至于法官是否采納，則在聽取當(dāng)事人的說明后依自由心證決定。第157條規(guī)定，對于當(dāng)事人因故意或重大過失而提出的延誤時機的攻擊和防御方法，法院認(rèn)為其目的是使訴訟終結(jié)遲延時，根據(jù)申請或依職權(quán)，可以裁定駁回。也就是說在日本逾期證據(jù)并不會失權(quán)，只有在法院認(rèn)為當(dāng)事人存在拖延訴訟的故意時才可能導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)，且對這一規(guī)定能否會得到貫徹落實學(xué)者們抱有很大的疑問。由此人們可以得出結(jié)論，在日本不存在證據(jù)失權(quán)的情況。日本的舊民事訴訟法雖然規(guī)定了失權(quán)制度，但由于在規(guī)定失權(quán)的同時又規(guī)定了一些例外，而法官在100%的情況下會適用這些例外規(guī)定，使證據(jù)失權(quán)制度與審前準(zhǔn)備程序流于形式。總之，日本的立法和司法實踐對于證據(jù)失權(quán)懷有強烈的排斥態(tài)度，這是我們在構(gòu)建舉證時限制度時必須注意到的。
（四）我國臺灣地區(qū)
我國臺灣地區(qū)為促進(jìn)審理集中化，改采適時提出主義和集中審理主義，規(guī)定了證據(jù)失權(quán)制度，其新修訂的民事訴訟法第276條規(guī)定，逾期證據(jù)不能提出，但有下列情形之一者例外：1、法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項；2、不甚延滯訴訟者；3、不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由而不能于準(zhǔn)備程序提出者；4、依其他情形顯失公平者。此外臺灣一審失權(quán)的效力不延續(xù)到二審，在二審當(dāng)事人仍然可以提出新證據(jù)，二審被發(fā)回重審的，二審失權(quán)效力自然消滅，當(dāng)事人可以提出新證據(jù)。第447條規(guī)定，原則上二審階段當(dāng)事人可以提出新的攻擊防御方法，但如果經(jīng)第一審整理并協(xié)議簡化后不能再主張的爭點，以及當(dāng)事人意圖延滯訴訟或者有重大過失而遲延提出并有礙訴訟終結(jié)的，不能再提出。因此在我國臺灣證據(jù)失權(quán)的效果也是比較輕微的，原則上在第二審言詞辯論前均可提出新證據(jù)，總體而言其失權(quán)效果重于日本但輕于美國和德國。6
通過以上各國（地區(qū)）的立法和司法實踐的考察，引發(fā)了筆者的思考：
我國的證據(jù)失權(quán)制度應(yīng)當(dāng)借鑒和采用哪種體例？是嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度還是寬松的證據(jù)失權(quán)制度？是絕對嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度還是相對嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度？如果實行絕對嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)，則將完全排除“新的證據(jù)”作為失權(quán)例外的存在，這是不公平的，造成逾期舉證的原因可能是多種多樣的：有的可能是因為當(dāng)事人主觀方面的原因而未及時舉證，有的可能因客觀方面的困難而不能及時舉證，等等，如果不區(qū)分逾期舉證的具體原因，一律使其產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的絕對效力，難以保證訴訟的實體公正，有關(guān)當(dāng)事人也難以服膺7。何況從各國的立法來看，再嚴(yán)苛的德國都沒有絕對地將所有超過舉證時限的證據(jù)排除，而是規(guī)定“除了在不會延遲訴訟的終結(jié)或者當(dāng)事人無過失，或者在不延遲訴訟的終結(jié)且當(dāng)事人無重大過失的情況下，逾期證據(jù)一般是失權(quán)的”，而且從“新的證據(jù)”存在的合理性分析中，我們也應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼋Y(jié)論：首先“新的證據(jù)”存在是有必要的，我們的證據(jù)立法不能廢除“新的證據(jù)”。接下來要考慮的就是在肯定“新的證據(jù)”存在價值的基礎(chǔ)上，我們究竟是實行相對嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度好還是較為寬松的證據(jù)失權(quán)制度好？應(yīng)當(dāng)肯定的是我國《民訴證據(jù)規(guī)則》對“新的證據(jù)”的規(guī)定使我國新建立的證據(jù)失權(quán)制度顯得頗為寬松，以至于有的學(xué)者懷疑“新的證據(jù)”是否會成為“證據(jù)隨時提出主義的翻版”。筆者認(rèn)為這種憂慮不是多余的。我國的舉證時限制度尚建立不久，處于起步階段，要一步到位建立美國那樣一套嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度是不可能的，相對寬松的證據(jù)失權(quán)制度在這樣一個新舊交替的過渡階段才合情合理。但是我們是否應(yīng)當(dāng)將證據(jù)失權(quán)的口子收緊一些，對“新的證據(jù)”重新進(jìn)行相對嚴(yán)格的界定，以符合進(jìn)一步改進(jìn)和完善舉證時限制度的要求，更接近舉證時限制度的應(yīng)然狀態(tài)，這才是我們對“新的證據(jù)”存廢之爭進(jìn)行研究考察所要解決的關(guān)鍵問題。
四、目前“新的證據(jù)”制度存在的問題及完善建議
1、 應(yīng)當(dāng)明規(guī)定“新的證據(jù)”的原因。
一般來說，當(dāng)事人逾期舉證有以下原因：（1）證據(jù)已存在但當(dāng)事人未發(fā)現(xiàn)；（2）因訴訟中法律事實或者法律關(guān)系發(fā)生變化而產(chǎn)生的新證據(jù)，例如在訴訟過程中一方當(dāng)事人履行部分債務(wù)；（3）當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供；（4）當(dāng)事人知道證據(jù)的存在但因不知道需要該證據(jù)而未提出，這又包含兩種情況：當(dāng)事人有輕微過失未適時提供證據(jù)和當(dāng)事人有重大過失未適時提出證據(jù)；（5）當(dāng)事人為了進(jìn)行訴訟突襲或者拖延訴訟而故意逾期提出證據(jù)。根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》，第（1）（2）種情形證據(jù)并不會失權(quán)，但可能遭受費用制裁，即我們所說的“新證據(jù)”而非“新的證據(jù)”。對于第（3）種情形，只有在不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的情況下才會得到法院的采納，即“可視為新的證據(jù)”。對于第（4）（5）則不加區(qū)別對待，不管當(dāng)事人存在輕微過失、重大過失還是故意，一律適用證據(jù)失權(quán)，這一規(guī)定一定程度上對于逾期舉證的行為，其法律后果應(yīng)當(dāng)是多元化的，對于因故意比美國更嚴(yán)苛。筆者認(rèn)為對于因故意或重大過失造成的逾期舉證行為，一律應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的效力，而不用像日本那樣看其目的是否使訴訟終結(jié)遲延；對于當(dāng)事人聲稱有客觀原因而逾期舉證的，應(yīng)當(dāng)由該方當(dāng)事人提供相應(yīng)的充足事實和理由來證明，對于確有理由的，應(yīng)當(dāng)允許該證據(jù)的使用，但是為了當(dāng)事人雙方公平起見，由此造成對方當(dāng)事人多支出的訴訟費用應(yīng)當(dāng)有逾期舉證的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。
2、逐步限制“新的證據(jù)”在審級適用上的范圍
《民訴證據(jù)規(guī)定》對提出的新的證據(jù)的訴訟階段的限定比較寬泛，不僅是一審?fù)忂^程、二審以及再審中均允許提出新的證據(jù)，在一定成程度上弱化了舉證時限制度的功效。筆者認(rèn)為應(yīng)逐步縮小“新的證據(jù)”在審級適用上的范圍。首先，英美法系通常不允許在上訴審中提出新的證據(jù)，而大陸法系則相對寬容一些，特定情況下允許當(dāng)事人在上訴審中提出新的攻擊和防御方法，只是限制較為嚴(yán)格。是否允許在二審程序中提出新的證據(jù)視一國的訴訟政策、審理模式等因素而定，并不一定予以絕對化。所以，在我國允許當(dāng)事人在二審程序中提出新的證據(jù)是無可指責(zé)的，當(dāng)然從舉證時限制度的本旨出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對二審程序中提出新的證據(jù)予以一定限制。其次，再審程序是一種指向生效裁判的救濟程序，從維持法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性出發(fā)，對這一程序的啟動應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制，如果允許以新的證據(jù)啟動再審程序，對于程序的安定性和舉證時限制度的功能而言是一個實質(zhì)性的硬傷8。因而大陸法系的立法例均不允許在再審程序中提出新的證據(jù)。客觀地說，《民訴證據(jù)規(guī)定》對于二審和再審程序中提出新的證據(jù)的寬容也是情非得以，并且在第46條中設(shè)定了損失承擔(dān)制度，以減少二審和再審程序中提出新的證據(jù)的可能性。但是將來在修改民訴法是仍然應(yīng)當(dāng)對發(fā)動再審的事由進(jìn)行嚴(yán)格限制，通過正式立法禁止當(dāng)事人在申請再審時提出新的證據(jù)。從目前實際情況來看，這項工作不可操之過急，我們可以先將能夠啟動再審程序的“新的證據(jù)”限于當(dāng)事人無過錯或者有輕微過錯而逾期舉證的，而當(dāng)事人為達(dá)不正當(dāng)?shù)哪康亩室庠诎讣䦟徑Y(jié)后提出“新的證據(jù)”或者有重大過失的一律不能引發(fā)再審程序。同時，借鑒大陸法系國家的經(jīng)驗，對于應(yīng)屬法院主動調(diào)查取證范圍內(nèi)的新的證據(jù)，對于當(dāng)事人已釋明在證據(jù)提供上不存在故意或重大過失過錯的新的證據(jù)，在再審程序中暫不作限制為宜。
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