[ 王曉輝 ]——(2006-3-1) / 已閱12774次
內容提要：刑法意義上的社會危害性不是行為的固有屬性，而是社會主流群體作出的一種負價值評價。應該把社會危害性理解為一種有層次的矛盾結構關系，除了其自身的矛盾結構關系以外，還與其對立面即非社會危害性因素構成外部矛盾結構。社會危害性作為一種理念存在我國刑法中，從應然和實然的不同層面對刑事立法和刑事司法起著理論基礎和技術指導的功能。在罪刑法定原則下，社會危害性并非判斷犯罪成立與否的標準，與罪刑法定原則相沖突。關鍵詞：社會危害性 矛盾結構 功能 罪刑法定
一般認為，犯罪是一種危害社會的行為，即具有社會危害性。在我國刑法中，社會危害性被認為是犯罪的本質特征而特別加以強調。長期以來，社會危害性理論在我國刑法中占據著相當重要的地位。1997年刑法頒布以來，由于罪刑法定原則的刑事立法化，社會危害性的地位受到了批判和質疑。 但是，我們并不能因此一邊倒的一概予以否定，畢竟我國刑法體系并非進行了根本性的變革；當然，我們也不能一味地固守，必須正視罪刑法定原則的確立對社會危害性在刑法中的地位和作用的影響。因此，我們應該重新審視社會危害性的命運。筆者以為，1997年刑法，尤其是罪刑法定原則的確立，更加注重理性和人權保障；但社會危害性在刑法中仍然有其存在的理由。本文將從社會危害性的性質歸屬和矛盾結構入手，討論其在刑事立法和刑事司法中的功能性蘊涵。
一、 社會危害性的性質歸屬及其矛盾結構
（一）社會危害性的性質歸屬
刑法意義上的社會危害性，一般是指客觀危害和主觀惡性相統一的危害， 其載體是人的行為，以行為的存在為前提，“行為是由意志支配的（有意的）人的態度，它在外界產生特定的后果，這一后果要么僅僅是一種身體運動（行為犯），要么是造成外界的某種結果的一種身體運動（結果犯）”。 按此理解，行為的屬性主要包括：（1）是自然人的動作，表現為身體肌肉的收縮或靜止；（2）受行為人意識和意志支配；（3）對其所依存的時空環境總會產生一定的自然作用力。它們是行為自身固有的、天然的、不以認識主體意志為轉移的一種內在規定性。社會危害性依附于行為而存在，但并非是孤立的行為本身所包含的現實。“人的任何一個行為，本身都無所謂無辜或有罪”（布律爾語）。社會危害性只是反映著與行為主體相對立的社會主流群體基于自身的利益對行為給社會造成的客觀后果的“惡”的價值評價。實際上，“自然的東西自在地是天真的，既不善也不惡。但是一旦它與作為自由的和認識自由意志相關時，它就包含著有不自由的規定從而是惡的。” 雖然對任何行為的意義的認識都不能撇開特定的社會利益現實，但行為的固有屬性同行為所依附的社會利益現實終究不屬于同一范疇。行為的固有屬性不會因時空的變換而改變，而對行為的價值判斷則因評價主體和價值標準的不同和時代的變遷而變化�？梢姡鐣：π苑切袨楸旧淼囊环N固有屬性，而是一種價值判斷。 至于人們往往會把社會危害性看作是行為的屬性，則大概在于生活中的人們往往把自己的利益感受，自己的善惡評價強加于客觀事物上。
基于價值判斷的范式過程， 我們不難得出社會危害性是客觀性和可知性，穩定性和變異性相統一的結論。這里的客觀性是作為認識對象的客觀實在性，即社會危害性作為一種事實，從本體論的角度來看是不依賴于人的意志而存在。又因為凡是客觀的東西，人們就能夠認識它。人們包括立法者通過行為及其與社會利益現實的沖突能夠認識這種社會危害性。立法者就是基于這種認識從而把具有一定社會危害性的行為納入犯罪圈�？梢娚鐣：π允强陀^性和可知性的統一。由于社會危害性是社會主流群體以一定的善惡判斷標準作出的評價。因此，總的來說行為社會危害性的有無及大小在一定的歷史時期是穩定的。但這種穩定性并非鐵板一塊，而是相對的�！吧鐣：π约捌涑潭�，總是與一定的社會政治經濟形勢密切相聯系的。換言之，社會的政治經濟形勢對行為的社會危害性及其程度有著直接的影響�！� 隨著社會的進步和文明的發展，一種從前被認為具有社會危害性的行為可能會因人們自身觀念的改變而被認為是正常的行為。當然，也有可能將以前沒有認識或不認為有社會危害性的行為而被認為是相當的“惡”。總之，社會危害性并不是一個與人的認識和評價活動無關的，彼岸的，絕對的東西，而是一個以社會相當性評價為基礎的相對穩定的東西。
（二）社會危害性的矛盾結構
盡管對于犯罪的本質學者們有不同的看法， 但“社會危害性是犯罪的本質”則是一個公認的命題。犯罪本質的哲學基礎即“本質是一種關系”，且是形式與實質的矛盾關系。矛盾存在于一切過程中，并貫穿于一切過程的始終，矛盾即是事物，即是過程，也即是思想。否認矛盾就是否認了一切。社會危害性本身也是一個矛盾體�！暗z憾的是，‘矛盾’這一辨證法的核心卻未能在犯罪本質特征的研究中得到充分體現，甚至被忽視了。長期以來，我國刑法學界對犯罪本質特征的理解是單一的，純粹的社會危害性”，“看不到犯罪本質特征所應當具有的內在矛盾性”。 唯物辯證法認為矛盾即是對立統一；事物內部矛盾雙方與外部事物矛盾之間既對立又統一的辨證關系是事物最本質的聯系。要全面認識社會危害性的本來面目，不僅要搞清其自身內部的矛盾結構，以及與犯罪的其他特征之間的矛盾關系，還要從犯罪的高度認識于社會危害性之外并同社會危害性對立的因素。
筆者贊成將社會危害性理解為主客觀要素的統一。即是行為的客觀危害性和通過行為所表現出來的行為人的主觀惡性，二者統一于危害行為。如果只有主觀上的罪過，而沒有實施具有一定危害性的行為，或者，雖然有客觀危害行為，但無罪過心理支配則都沒有犯罪的社會危害性。從這個意義上將，筆者認為將社會危害性僅僅理解為是對法益的侵害是不準確的。法益侵害是一種客觀事實，而犯罪必須與行為人的主觀相聯系，法益侵害這一單一的客觀事實不足以全面說明犯罪�！胺缸锏纳鐣：π允且粋�內涵十分廣泛的范疇，它既體現著主觀的內容，又具有客觀屬性�！�
另外，社會危害性與刑事違法性和應受刑罰懲罰性也表現為犯罪特征之間的矛盾結構。如何正確認識這種矛盾結構直接關系到對我國刑法中犯罪概念的態度，也關涉到社會危害性的命運。 筆者以為，對我國現行刑法犯罪概念應從實然和應然的角度來認識。依照犯罪概念，犯罪的成立是形式與實質的統一關系，這是一個應然狀態，即要成立犯罪，必須具有社會危害性并為法律所規定而應受刑罰懲罰。但從實然層面上看，社會危害性與刑事違法性并不總是絕對一致。但這種沖突也不是絕對的“害”。矛盾往往是解決問題的起點和鑰匙。于刑事立法而言，刑事違法性對立法者起著一定的指引作用；于刑事司法而言，只要具備刑事違法性的條件并不一定能解決好定罪量刑，社會危害性在這個過程中起著限制和解釋功能。這個問題留待后文論述。總之，“立法中的犯罪概念體現為一個從犯罪的本質特征（或社會屬性）到犯罪的形式特征（或法律屬性）的過程，而司法中的犯罪概念體現為一個從犯罪的形式特征（或法律屬性）到犯罪的本質特征（或社會屬性）的過程。無論哪一個過程，犯罪概念都應當是本質特征（或社會屬性）與形式特征（或法律屬性）的統一�！�
至于社會危害性與其對立面之間形成的矛盾關系，筆者將其稱之為社會危害性的外部矛盾結構。社會危害性作為犯罪的本質，并不是孤立的、唯一的、不受任何其他因素限制的。它是在與其他因素的矛盾斗爭和相互作用中決定犯罪的。社會危害性的對立面是非社會危害性因素，這些因素對社會危害性不僅起限定作用，而且有一定的排斥作用。但是在社會危害性的外部矛盾結構中，占支配地位，起主導作用的仍然是社會危害性。它是行為被規定為刑法上的犯罪的直接根據，貫穿矛盾發展變化的始終，正面和最終決定犯罪的性質。社會危害性的對立面則包括各種因素，如人權保障因素，公平正義因素，預防效果因素，司法成本因素，手段選擇因素等等， 這些因素本身并不成為某種行為在刑法上被規定為犯罪的根據或理由，它們只是社會危害性的限定因素。沒有社會危害性就沒有犯罪，但沒有某一個社會危害性的限定因素照樣可以有犯罪。
二、 社會危害性于刑事立法的指導功能
在刑事立法領域，社會危害性發揮指導立法的功能。它是決定某一行為犯罪化或非犯罪化的根據，是限定國家刑罰權發動的有效屏障。
前文已經論及，社會危害性是客觀性和可知性，穩定性和變異性的統一。社會危害性的客觀性和可知性為刑事立法提供了前提條件。犯罪所以具有社會危害性，并不在于它是被刑法所禁止的，而恰恰相反，一行為被禁止是因為它具有社會危害性。立法機關正是通過對行為的各種因素的認識決定是否將其納入犯罪圈。而社會危害性的穩定性和變異性則是立法機關啟動刑事立法權的原因。社會危害性的變異性要求立法者將這種變動適時地反映在刑事法律規范中，犯罪化的范圍也隨之在一定的幅度內擴大或縮小。
社會危害性與刑事違法性的矛盾關系引導刑事法律的創制，對刑事立法起著技術指導的作用。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎，是刑事法律創制的邏輯起點。在一個有秩序，講法制的社會中，一具有社會危害性的行為，必然會產生犯罪化的內在要求。一個行為如果不具有社會危害性，立法者則沒有理由將其犯罪化；已經被規定為犯罪的行為如果因時過境遷而喪失了危害性或行為不可能再存在（如舊刑法中的反革命罪），立法者也遲早會對其進行非犯罪化的處理。內容總是需要一定的形式來表現，本質也只有依附于現象才能存在。立法者通過對社會主流群體價值觀念的深刻把握，形成思維中條理化的‘犯罪’。 這種立法思維憑借一定的形式予以外化表達（其中主要形式就是制定刑法），以條文化的書面語言將立法活動中凝聚的國家意志進行莊嚴宣告，昭示于一國之天下。反之，立法者思維中的“非犯罪化”行為也必須通過法律的廢除或修改實現，從而達到犯罪的形式與實質的統一。簡言之，因為行為具有“犯罪”的社會危害性，但不為刑法所規定，而要成立犯罪要求具備刑事違法性，所以立法者要加以規范。因為行為不具備犯罪的社會危害性或根本就不存在，但又為刑法所規定，所以立法者要將其進行修改或廢除。因此認為犯罪混合概念中形式概念于立法者毫無意義是有失偏頗的。
社會危害性與其對立面因素形成的社會危害性的外部矛盾結構對刑事立法具有理論指導意義。社會危害性告訴立法者有必要考慮將某種行為規定為犯罪；而非社會危害性因素則告訴立法者不要輕易地把這些行為規定為犯罪。而在設定刑法罪名時既要充分考慮行為的社會危害性及其程度，也要充分考慮行為的社會危害性之外或者危害行為之外的限定因素，使刑事立法符合現代刑法理念，體現和實現正當、自主、公正、經濟、寬容、科學等刑法應有的價值內涵。當然，作為社會危害性的限定因素，并不意味著它們總是充當設罪的阻礙因素，也可能成為設罪的支持因素。只是在設罪時考慮這些因素能使刑事立法更具科學性。
三、 社會危害性于刑事司法的出罪功能和解釋功能
刑事司法領域的犯罪的認定包括定罪和量刑兩個方面。社會危害性理論在其過程中分別起著出罪和解釋的功能。
（一）社會危害性的出罪功能
要解決好定罪問題關鍵在于如何處理在社會危害性和刑事違法性二者發生沖突的情況，即在具有社會危害性而不符合刑事違法性和在符合刑事違法性但沒有一定的社會危害性的情況。對此，陳興良教授認為對于認定犯罪來說，刑事違法性是根本標準，在形式合理性與實質合理性沖突的情況下，應該選擇前者而不是后者。 依照形式合理性標準，對于第一沖突的結論是可以達成共識的，至少在確定罪刑法定原則的背景下，已經沒有人明確主張對該行為類推定罪。但是，對于第二種沖突，是否也按照形式合理性至上的標準論罪科刑呢？答案是否定的。根據我國刑法的規定，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。這一規定的前提是該行為符合刑事違法性的要求，但由于客觀危害結果不大，主觀惡性小，而認為不是犯罪。“但書”作為社會危害性的載體，從定量因素的角度排除犯罪的成立，表明其出罪功能。如果嚴格依照形式合理性的標準定罪量刑，雖然在表面上堅守了法律的權威性和穩定性的內在價值，但卻違背基本事理和人之常情，與民眾的普遍期待和正義感情相脫節，侵蝕了法律外在的社會價值，削弱了公眾對法規范的尊重和認同。需要澄清的是，這并不意味著對形式合理性的否定。形式合理性應該是我國在法治進程中信守的一種底線，但信守不等于固守。
那么，社會危害性的出罪功能是否表明其也是認定犯罪的標準，違背罪刑法定原則呢？答案也均是否定的。
社會危害性不是認定犯罪的標準。對此，我國有學者進行了必要的澄清，認為刑法第13條規定的定義中不存在社會危害性標準。 筆者以為，認定犯罪必須遵循罪刑法定原則，刑事違法性是認定犯罪的唯一標準。即根據和體現社會危害性的犯罪構成要件來認定犯罪。這與1979年刑法存在類推制度下犯罪認定標準有根本的區別，社會危害性的功能也發生了極大的變遷。在當時立法狀況下，社會危害性凌駕于刑事違法性之上，犯罪圈的最終劃定由非規范標準（社會危害性標準）來決定。可以認為，社會危害性標準才是1979年刑法認定犯罪的根本標準。但1997年刑法在廢止類推制度并確立罪刑法定原則的情況下，社會危害性只具有出罪功能。如果仍然把社會危害性作為定罪的標準是無視刑事立法和刑事司法不同研究角度的區別，是方法論上的偏差。
社會危害性的出罪功能與罪刑法定原則并不沖突。正如有論者認為，“將社會危害性納入犯罪成立體系中是否違反罪刑法定原則，這不是社會危害性理論的問題，而是對罪刑法定更深層次理解的問題�！� 罪刑法定原則產生的前提是公眾對國家司法機關罪刑擅斷的憎恨超過對犯罪的憎恨。“刑法是為不處罰人而設立的規范。”罪刑法定說到底是一項出罪原則而非入罪原則。由罪刑法定原則我們并不能得出“法有明文規定就一定入罪，法有明文規定就一定處分”的結論。在特定情況下，“法有明文規定也不處罰”這是有利于被告人的要求，體現了刑法的謙抑性。罪刑法定原則主旨在于限制國家的刑罰權，緊縮犯罪圈，實現刑法的保障機能。這與社會危害性的出罪功能的價值旨趣是一致的。認為社會危害性與罪刑法定原則相沖突，是以社會危害性導致類推定罪為前提的，而這是不為1997年刑法所接受的。當然，對行為的社會危害性的判斷應該是嚴格而謹慎的。
（二）社會危害性在量刑時的解釋功能
行為的社會危害性是將該行為納入犯罪圈的前提和原因，因此，社會危害性的大小則必將影響對該行為的量刑。筆者認為，在罪刑法定的形式合理性限度內，司法者根據社會主流群體的價值標準，通過對犯罪客體，行為的原因、性質、手段、方法和后果，行為人主觀方面和行為時的社會形勢等因素的判斷，權衡社會危害性的大小，根據對刑法的合理解釋從而確定適用刑罰，最終實現罪刑法定之形式合理性。
社會危害性解釋功能的發揮，主要應當訴諸于能動的司法。明確化是罪刑法定的必然要求。形式合理性的貫徹是以相對完備的刑法典為前提的。但是，立法的局限性和現實生活的復雜多變性決定了“制定法律解決人類沖突是公認的人類所擔負的最艱難的任務之一”。 立法的相對性永遠是一個絕對的命題。因此，刑法的適用過程也就是刑法的解釋過程，要對刑法條文作出合理解釋，“使原則釋之具體，模糊闡之清晰，疏漏補之完整”。
應該承認，對任何行為的定罪量刑問題都不得超越罪刑法定原則。但是我們又必須要認識到，罪刑法定原則并非無所不能。同一性質的犯罪行為，符合同一的犯罪構成，但我們不得千遍一律的適用相同的刑罰，而必須考慮到影響社會危害性程度的因素而導致適用刑罰在量上的區別。這些因素主要包括，行為的客觀后果的嚴重程度，行為人本身的情況及主觀惡性的大小，不同經濟條件和價值觀念等。尤其是在地域廣闊、經濟發展不平衡以及由此帶來人們觀念的巨大差異的我國更是如此。無視這種差別不僅不可能做到罪刑均衡，反過來可能破壞罪刑法定原則的貫徹。因此，應該重構一種以罪刑法定為界限，立法解釋為主導，以自由裁量權為主體，以司法解釋為補充的刑法解釋體制。 充分發揮司法者的自由裁量權，以減輕司法解釋的負累，減少大量司法解釋帶來的弊害，運用社會危害性的解釋功能在保證一般公正的情況下最大限度地實現個別公正。
社會危害性理論在罪刑法定原則下，其功能的確發生了一定的變遷。面對由此帶來的批評和質疑，我們應保持必要的冷靜和理智。把社會危害性理解為一種矛盾結構并非是迎合某種觀點的虛擬或臆造，而是認識事物的應然和必然。這種矛盾關系表明了社會危害性的張力和動態性，使其在犯罪圈內和犯罪圈外的功能得以發揮，尤其是其在刑事司法中實際起到的作用——這與罪刑法定原則的意旨并不矛盾；而不能想當然的認為社會危害性的存在就必然與刑事違法性“標準”相沖突和排斥。因此，在反思中，筆者認為社會危害性在我國刑法中仍然有相當強的生命力。
