[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱19999次
2.3.20.5站在犯罪論角度，不必考慮立法者為何立法禁止某種行為，刑法是已經(jīng)頒布的既成事實。從犯罪論體系構建需要看，需要略微解釋一下何為犯罪，或犯罪的本質問題，或者說揣摩一下立法者的立法動機：那些被刑法禁止的行為侵害了法益？具有社會危害性？讓立法者群體不爽？爽不爽的問題拿不上臺面，即使有的刑法禁令實際上就是因為某些人不爽而制定的，比如聚眾淫亂罪、賭博罪、投機倒把罪、危險駕駛罪等。在社會管理中，因不爽而發(fā)布的禁令更多，比如，城市禁摩、禁止電動自行車去市中心、禁止網(wǎng)上發(fā)牢騷、禁止妄議國事等等。社會危害性這個概念看起來很客觀，實際上很主觀，使用到犯罪論上會導致刑法中并沒有立法禁止的行為，而根據(jù)某些人心中的社會危害性在司法中懲處行為人。因此，比較保險穩(wěn)妥的說法是：犯罪是侵害法益的行為。
2.3.20.6結果無價值論認為犯罪行為具有違法性的原因是該行為侵害了法益。什么是法益？就是法律保護的利益（同語反復的廢話）。刑法的法益就是刑法規(guī)范保護的利益。結果無價值論認為行為觸犯刑法規(guī)范不一定侵害法益，只有同時侵害了法益，行為才具有違法性，即不法。
2.3.20.7行為無價值論與結果無價值論爭論的邏輯起點是違法性。行為無價值論和結果無價值論都承認刑法是禁止某些行為的規(guī)范，刑事違法的本意就是行為違反刑法禁止的規(guī)范。結果無價值論者不愿在違法性上止步于此，他們要深挖違反刑事規(guī)范的實質。換句話說，他們認為違反刑事規(guī)范是形式上的違法，實質上的違法是行為觸犯了立法者要通過刑法保護的法益。由法益觀念進而引申出刑法的任務，即刑法的任務是保護法益，從法益侵害的后果考慮違法性之有無。結果無價值論越過行為的形式違法性的表象探求表象背后的事物本質不完全是日本刑法學界的嗜好，正如松宮孝明所說：“結論在于: “法益”不過是解釋、發(fā)現(xiàn)構成要件的立法理由。“法益”為個別構成要件要素設定定義 時，應限于法規(guī)的文言過于寬泛而必須采用“目的論 縮小解釋”時。除此之外，我們應系統(tǒng)地依據(jù)構成要 件該當結果而非“法益”。”因此，行為雖然違反刑法禁止性規(guī)范具有構成要件該當性，但沒有侵害法益從而不具有可罰性，在這種意義上，結果無價值論者沾沾自喜自己的理論限定國家處罰權，以保障公民權利與自由，具有人權保護功能和價值。在一定程度上可以說構成要件符合性具有入罪功能，而法益具有出罪功能。
2.3.20.8結果無價值論原產(chǎn)于結果犯，對于結果犯，結果無價值論能夠給出直觀的解釋。當行為違反刑法禁止性規(guī)范時，產(chǎn)生危害社會的結果，把這危害社會的結果理解為侵害法益的結果，換句話說，具有違法性的行為侵害了法律保護的利益。比如，故意殺人罪侵害了生命權，故意傷害罪侵害了健康權，盜竊罪侵害了財產(chǎn)權，侮辱罪侵害了名譽權等。生命權、健康權、財產(chǎn)權和名譽權等就是刑法規(guī)范要保護的“法益”。法益這個概念應該是立法論上的概念。有的罪名可能立法者也說不清要保護什么利益，比如強奸罪。立法者之所以禁止強奸，可能是同情被強奸的弱女子；可能是覺得強奸沾污了婦女的純潔性；也可能男人都不會愿意自己的女人被別人睡了；也可能是強奸使得子女的身份歸屬在古代難以解決；也可能覺得從古至今強奸都是被宗教倫理和法律禁止的；甚至可能僅僅覺得強奸行為很惡心。立法者出于何故禁止強奸，對于犯罪論來說并不重要，只要刑法規(guī)定禁止強奸行為，強奸行為就具有違法性。當然，有的法學家喜歡給強奸罪尋找一個“客體”或“法益”，認為強奸行為侵害了這個“法益”，從而具有了違法性。比如，發(fā)明“貞操權”、“性自主權”等這種很逗比的權益。不論貞操權還是性自主權都是經(jīng)不住推敲的。如果真有所謂的性自主權，行使性自主權的聚眾淫亂行為怎么會成立犯罪呢？社會公共秩序？非也。在隱蔽場所的聚眾淫亂行為侵害社會公共秩序嗎？為何不敢承認之所以設立聚眾淫亂罪是因為該行為侵害了立法者的倫理道德？我們的刑法在很多罪名上實際上就是維護倫理道德，比如，故意殺人罪，與其說是保護生命權，不如說是用法律形式維護“不得殺生”的道德禁令而已。盡管我們生活在一個價值多元的社會里，但我們社會里還是存在眾多的倫理道德規(guī)范，這些規(guī)范被大多數(shù)人認可并自愿遵循。當然，立法者用刑法規(guī)范強制社會公眾遵循某些倫理道德規(guī)范。人類社會由于宗教、倫理道德和歷史傳統(tǒng)、民族習慣、社會習俗等會流傳下很多行為規(guī)范或禁令，有的刑法規(guī)范就是繼承了這種禁令而已。
2.3.20.9各國的未遂犯、危險犯、預備犯都是屬于沒有結果侵害的行為違法性問題，結果無價值論用“危險”概念來解釋未遂犯、危險犯、預備犯的不法性，把法益定位于危險或危險狀態(tài)。“結果犯,是指行為的終了與結果的發(fā)生之間具有時間間隔的犯罪,行為犯則是沒有這種間隔的犯罪,區(qū)別僅此而已。”（平野龍一《刑法総論》）“故意殺人既遂是結果犯,其中的結果是指實害結果;故意殺人未遂也是結果犯,但其中的結果是指致人死亡的具體危險”“倘若說結果不僅包括實害(實害結果),而且包括行為對法益造成的危險(危險結果),則未遂犯、中止犯與預備犯都有結果。例如,就搶劫罪而言,既遂犯造成的是實害結果,未遂犯、中止犯與預備犯造成的是危險結果,其中有的是具體的危險結果(未遂犯),有的是抽象的危險結果(預備犯或者預備階段的中止)。”（張明楷《論刑法中的結果》）。在結果無價值論眼里，所有的犯罪都是結果犯，他們把法益的侵害定義為構成要件保護的結果。為此，結果無價值論構造了“物質性損害的結果”和“非物質性損害的結果”，“形式的結果”和“實質的結果”（張明楷）等一系列理論特設，以挽救預備犯、未遂犯、行為犯、危險犯等對結果無價值論的證偽。
2.3.20.10從事后裁判角度看，具體危險犯的危險或危險狀態(tài)客觀上并不存在，行為如果沒有產(chǎn)生實害結果，從事后來看，該行為是沒有危險問題的，根本不可能具有危險的可能，實際沒有發(fā)生否定了發(fā)生的可能性。如果說具體危險犯的法益就是違反禁止性行為規(guī)范產(chǎn)生的危險或危險狀態(tài)，那么這種法益并不是客觀存在的。行為完成時不存在危險狀態(tài)，行為進行前也不存在危險狀態(tài)，所謂危險只是行為時估計行為產(chǎn)生實害結果的可能性，這種可能性不能做為行為本身可罰性依據(jù)。可能性是對事物必然性的無知，這種無知是根本性的，人不可能完全掌握事物必然性，因此要想行為時完全掌握行為的后果是不可能的，行為的后果具有不確定性，對法益侵害的可能性難以排除，我們社會生活中不可能對具有法益侵害可能性的行為進行處罰。且不談法允許的危險是大量的，法不允許的危險就是法律規(guī)范禁止的行為產(chǎn)生的危險狀態(tài)，所謂法律禁止的危險狀態(tài)，不如說是法律禁止的行為產(chǎn)生的法益受到侵害的可能狀態(tài)，對于具體危險犯來說，這種危險狀態(tài)可以作為限制符合構成要件行為的處罰范圍來使用。對于抽象危險犯來說，危險狀態(tài)僅僅是法律擬制，法律禁止的僅僅是某種行為，而不是行為的后果，不是實害后果，也不是危險狀態(tài)的后果。預備犯和未實現(xiàn)終了的未遂犯的所謂“危險狀態(tài)”其實都是法律擬制的，實際禁止的僅僅是行為本身而已。結果無價值論完全依靠行為造成的“危險狀態(tài)”來作為理論特設，從而避免在預備犯、未遂犯、危險犯和不能犯等實體法上的證偽。“危險狀態(tài)”是結果無價值論最難以掩蓋的傷疤。井田良教授尖銳地指出：“客觀主義論者所主張的客觀危險理論(konkreteGefährdungstheo-rie)，至今無法成功提出一個以事后危險判斷為基礎的標準，以適當?shù)貐^(qū)別可罰的未遂與不可罰的未遂。”（井田良《刑法上行為非價與結果非價之未解爭議》）
2.3.20.11Mezger認為：“由于不實施某一可能導致?lián)p害結果的行為也有利于被害人‚故對侵害行為不予實施也屬于“ 利益” 的范圍。”可見，結果無價值論為了避免被證偽，把“法益”概念抽象化了，實際上與行為無價值論非常接近了。Ｗelzel批評道：“只有那些與被要求或被禁止的行為相關聯(lián)、并作為其物質性或精神性的行為客體的利益才是法益,但行為本身并不屬于法益。”
2.3.20.12結果無價值論的法益（生命健康權、自由、財產(chǎn)等）實際上一開始也是保護倫理利益的，后逐步擴大到社會秩序、金融秩序、傳染病防治秩序、對外貿(mào)易秩序、“進出口管理制度和秩序”“善良風俗”“社會道德”等等法益。既然公民有處置自己財產(chǎn)的自由，那么賭博罪侵犯了何種法益？財產(chǎn)權？善良風俗？社會秩序？倫理道德？宗教戒律？當結果無價值論的“法益”涵蓋“社會秩序”和“社會道德”時，與行為無價值論認為行為違法性的根據(jù)是違反社會倫理秩序，刑法的目的就是保護社會倫理規(guī)范體系，已經(jīng)沒有實質性區(qū)別了。
2.3.20.13盡管陳璇教授認為一元行為無價值論的波恩學派曇花一現(xiàn)，“很快就為人們拋棄”（陳璇《德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢》），但我認為波恩學派對結果無價值論的攻擊是致命的，特別在“以結果的發(fā)生與否純屬偶然為由徹底否定了結果無價值參與構建不法的作用”問題上，結果無價值論是很難招架的。“法規(guī)范的對象只能是可控的意志決定及其引發(fā)的行為；結果的發(fā)生與否完全取決于偶然因素，故它對于不法的成立沒有意義”（Vgl.Armin Kaufmann）。“現(xiàn)代刑法的責任原則要求行為人只對自己能夠決定的事實承擔責任。既然如前所述，結果并不在行為人能夠影響和控制的范圍之內(nèi)，那么它就不能成為責任非難的對象，也不能成為決定責任大小的因素”（Vgl.Krauβ）。“若認為結果是不法的要素，那就意味著刑法解釋者在對不法的成立與否進行判斷時必須已對相關的因果規(guī)律了如指掌。但隨著現(xiàn)代科技、工業(yè)和交通運輸?shù)母咚侔l(fā)展，以及社會生活的日益交織，想要將某種損害結果確切地歸責于具體的行為人變得越來越困難。尤其在醫(yī)藥、化學原料、光電輻射等領域，人們往往還欠缺對事實因果關系的準確認知。于是，根據(jù)結果屬于不法要素的觀點，在行為無價值和責任都已確定存在的情況下，不法就會僅僅因為因果關系無法查明而遭到否定或降低”（Vgl.Armin Kaufmann）。波恩學派這伙“狂徒”捏住了結果無價值論的蛋蛋，使得結果無價值論很難招架，只能回避問題。結果無價值論論是建立在因果關系極其明朗的預設下的，如果實務案例中的因果關系不明朗，或多因一果，以結果法益的侵害性來認定行為的不法就是冬天里的童話了。
2.3.20.14其實，如果不從法益角度看，行為犯和抽象結果犯可以理解為立法者直接規(guī)定禁止這些行為，至于這些行為究竟侵害了何種法益，立法者并不關心也不在乎，仁者見仁智者見智。也許立法者延續(xù)了某種傳統(tǒng)、習慣和倫理，也許僅僅是立法者覺得不爽。反正立法者用刑法禁止這些行為，這些禁止性規(guī)范是有效的，違反這些禁止性規(guī)范就是犯罪，就具有違法性。由此可見，行為無價值論出場是有道理的，并不是無厘頭。
2.3.20.15行為無價值論者清醒地看到了“法益”概念的日益抽象化和空洞化，指出結果無價值論的雄心過于虛狂，法益概念不能統(tǒng)領所有罪名，很多行為犯、抽象危險犯甚至具體危險犯之所以被禁止，就是因為立法者出臺刑法禁止這些行為，沒有必要抽象、概括禁止這些行為背后需要保護的“法益”。換句話說，不是行為造成的結果無價值，而是行為本身無價值。行為的違法性根源于立法者的強制性規(guī)定，立法者的意志是行為違法性的根據(jù)。板倉宏認為：“即使行為侵害了法益、但被社會規(guī)范所允許的情形不也是隨處可見嗎? 偏離社會規(guī)范行為的違法性難以被討論， 就是因為違法性的討論不僅要考慮侵害生活利益的一面， 還要考慮行為的偏離社會相當性的行為無價值的一面。”換句話說，是行為無價值才導致結果無價值，而不是相反。直白的行為無價值論就是形式違法論，行為因為違反刑法禁止性規(guī)范而違法。不需要進一步尋找現(xiàn)象背后的物自體，如同現(xiàn)象學的思路。另外，過失犯理論的發(fā)展，也導致了行為無價值的盛行。結果的預見可能性這一責任要件過于暖昧，因此容易導致處罰范圍過寬。所以為了限定處罰范圍，需要通過其他的客觀要件來加以限定。這些學者們主張，首先應該確定在具體場合行為人應該從事的“標準行為”，如果遵守了標準行為，那么過失犯就不成立。
2.3.20.16如果行為無價值論至此打住也就純粹了，回到形式違法論的原點了。一行為之所以違法，就因為該行為違反了刑法的禁止性規(guī)定。但行為無價值論不愿意作為形式違法論而存在，也想在刑法禁止的行為背后尋找實質的違法性根據(jù)。于是，行為無價值論在形式違法論背后構造出“規(guī)范”“道德體系”“倫理體系”“法規(guī)范”“法秩序”“法動搖的印象”等作為形式違法論背后的“違法根源”。更復雜一點的行為無價值論在討論行為違法性時引入行為人概念，行為違法的根源是行為人違法，行為人具有對抗法秩序的惡劣內(nèi)心意圖和人格危險性，因而行為無價值論走向刑法上的主觀主義，行為刑法走向行為人刑法。所以，行為無價值論是游走在刑法主觀主義邊緣的學術。
2.3.21實質違法性小結
2.3.21.1我認為刑法規(guī)范是行為禁止規(guī)范，立法者制定刑法規(guī)范，是為了禁止某些行為。違反這些刑法規(guī)范，行為就具有違法性。立法者在制定刑法規(guī)范時，為了保護一些利益，這些利益有可能與倫理道德相關，有可能于社會管理相關，有可能與經(jīng)濟秩序相關，有可能與國家利益、國防利益相關，有可能與公共安全相關，有可能與財產(chǎn)利益相關，有可能與人身權利相關等等。刑法對這些法益的保護是通過禁止某種行為的方式進行的，并不是侵害了上述法益的行為都構成刑事違法性，只有具有構成要件符合性的行為，才是侵害法益的具有刑事違法性的行為。結果無價值論的實質違法論是利用法益概念來限制構成要件符合性行為的處罰范圍。即用不具有法益侵害性來為某些符合構成要件的行為阻卻違法性，進而阻卻可罰性。行為無價值論的實質違法論是利用社會相當性來限制構成要件符合性行為的處罰范圍，即用行為具有社會相當性來為某些符合構成要件的行為阻卻違法性，進而阻卻可罰性。因此，在實質違法論中，違法性討論的意義在于構成要件符合后，能否用違法性阻卻因素縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由。正如西原春夫指出：“國家沒有刑罰而科以刑罰，照樣可行。”言下之意是，刑法不是為了處罰人而制定的，而是為了限制國家處罰人而制定的。
2.3.21.2立法上確定的法益是抽象的、概括的對象，比如、生命、健康、財產(chǎn)權等。在刑法中只有那些被禁止的行為所涉及到的具體法益被侵害才構成不法。如果雖然法益被侵害了，但其行為并不為刑法禁止，則不能得出不法的結論。比如，正當防衛(wèi)。由行為的后果即法益受到侵害，得出行為不法的結論是錯誤的。行為的后果或者說被侵害的法益的功能是在行為符合某種罪名的構成要件后，由于實質上法益沒有受到侵害，能夠依據(jù)法益來排除不法，從而限制刑法的處罰范圍，這是結果無價值論的合理之處。至于行為無價值論與結果無價值論糾纏于違法根源差異：“法益”、“規(guī)范”“道德體系”“倫理體系”“法規(guī)范”“法秩序”“法動搖的印象”等，我認為是無關緊要的。關鍵是這些隱藏在形式違法現(xiàn)象背后的實質違法的根源或“本質”、“物自體”是否具有縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由的理論功能？結果無價值論的“法益”顯然具有這種功能，但其進一步空洞化抽象化后把“秩序”“公序良俗”“社會道德”等納入“法益”的范圍后，即使行為具有故意殺人罪的構成要件，也會出現(xiàn)以行為符合社會道德，法益沒有受損為由而讓大義滅親行為出罪。如果走到這一步，結果無價值論與行為無價值論在縮限違法性的范圍從而減少可罰性行為上，已經(jīng)沒有多大實質區(qū)別了。“認為法益侵害說并不是主張“ 任何細微的法益侵害都違法” 也是從國民立場來對其加以限定，只有在國民立場看來值得處罰的法益侵害才是違法的。如果說這種國民立場就是所謂“ 道義秩序” 、“ 社會相當性” 的話，那么，結果無價值論和行為無價值論之間，應當說沒有什么差別。”（前田雅英）
2.3.21.3一元行為無價值論不是以倫理道德的違反來認定違法行為的，而是以行為沒有觸犯倫理道德或社會規(guī)范，符合社會相當性而縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為。二元論直接拋棄了社會相當性理論，以規(guī)范違反論回到形式違法論，并不具有縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由的理論功能。在這點上，周光權教授的二元論和馮軍教授的“法規(guī)范維護說”（張明楷教授對馮軍教授的法規(guī)范維護說的駁斥不少是中肯的。《也論刑法教義學立場---與馮軍教授商榷》）特別明顯：違反刑法規(guī)范即具有違法性（形式違法論），強調社會規(guī)范的不可違反性，要求人們在行為上遵循社會規(guī)范（包括刑法規(guī)范），把刑法規(guī)范看成是人們的行為規(guī)范，行為指南。在這種二元論視角上，不存在行為符合刑法的構成要件，但不具有實質違法性的問題。換句話說，這種二元論不具有縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由的理論功能。我認為從縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由的理論功能的角度看，結果無價值論和一元行為無價值論都是可取的，行為無價值論和結果無價值論只是在內(nèi)容上的差異和視角上的不同，兩者之間，沒有真理與謬誤之分，只有理論旨趣的不同。而嫁接在規(guī)范論上的二元論是被閹割的，實質上回到了形式違法論的原點上了。
2.3.21.4二元論同時強調法益和規(guī)范的根本性，猶如既要維護男人尊嚴，又要具有女人妖嬈，難免不矛盾和沖突。在立法或司法實務中，可以把有些司法現(xiàn)象解釋成結果無價值論，把另一些司法現(xiàn)象解釋成行為無價值論。比如，結果犯用結果無價值論來解釋更順暢一些，行為犯或抽象危險犯用行為無價值論來解釋更順暢一些。但對理論體系來說，要維護系統(tǒng)的一致性，是無法折中的。說犯罪的本質是違反刑法規(guī)范或規(guī)范違反，如同說活著的意義在于活著。說犯罪的本質是侵害法益，如同說活著的意義在于升天或讓子孫進入共產(chǎn)主義。能否把活著的意義定義為升天呢？當然可以，這樣定義后，現(xiàn)世活著就是工具，就是升天的通道，就是手段、過程而不是目的。能否把活著的意義定義為活著呢？當然也可以。這樣定義后現(xiàn)世活著就是目的，維持活著就是生活的目標，不管死后是否真得能升天，那是無關緊要的，關鍵是活著時要開心。即使死后能夠真升天，但由于不是活著了，也無價值可言。由此可見，二元論把活著的意義既定義為升天，又定義為活著，作為人生觀是矛盾的，也是無法真誠踐行的。
2.3.21.5本文不認為行為無價值論就是一種值得信仰的犯罪論立場，也不認為結果無價值論就一無是處，其實，兩種理論都有一定的優(yōu)勢和缺陷，理論旨趣也不同。在本文中之所以對結果無價值論批評較多些，是因為張明楷教授占據(jù)清華大學這個國內(nèi)顯耀的位置，同時幾十年來負責律考法考出卷，直接影響了我國司法實務，從而使得近些年來結果無價值論在我國處于主流地位。行為無價值論讓我們看到了真理的另一面。永遠不要輕易否定一個具有很長時間生命力的理論，不論客觀主義還是主觀主義，不論唯物主義還是唯心主義，不論基督教還是伊斯蘭教，都值得認真對待，不可輕浮地以“迷信”一言以蔽之。這世界上最大最惡最嚴重的迷信就是只信一家，無視排斥甚至打擊其他所有。“百花齊放，百家爭鳴”的說法，話俗理不糙。
3.行為無價值論與結果無價值論之爭在刑法理論的不同部分有一系列對立的戰(zhàn)場，下面我就各個戰(zhàn)場中他們各自的觀點做一評論。
3.1主觀不法要素問題
3.1.1主觀要素應當置于哪一階層的問題，一直以來被視為主張結果無價值論抑或行為無價值論的試金石。因為存在主張結果無價值論的學者將主觀要素置于構成要件之內(nèi)加以探討，也存在主張行為無價值論的學者將主觀要素作為責任加以討論。所以有學者不認為主觀要素的位置問題是行為無價值論與結果無價值論的中心問題，而是看成主觀主義刑法與客觀主義刑法之爭的延長線問題。（郭自力《行為無價值與結果無價值正本清源》）
3.1.2我認為行為無價值論與結果無價值論之爭本來就是主觀主義刑法與客觀主義刑法之爭延長線上的爭論。盡管周光權教授和陳興良教授等都宣稱這場爭論是客觀主義刑法學的內(nèi)部爭論，但行為無價值論游走在主觀主義刑法學邊緣，是不爭的事實。行為無價值論與結果無價值論在“中國的展開”過程中，主觀要素的位置問題一直是爭議的主要焦點之一，而且還引發(fā)出對物的防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)和共犯的本質等問題的討論。因此，下文將對主觀不法要素問題進行細致的討論。
3.1.3由Beling等創(chuàng)立的古典犯罪論體系的階層論并不在乎犯罪成立概念，而是著力于構成要件的符合性、違法性和有責性及其遞進關系，或把符合性與違法性整合成“不法”，從而形成不法與罪責的遞進關系。“在德國和日本，犯罪的判斷過程分為構成要件符合性、違法性、有責性這樣三個階段。構成要件符合性是其后的兩個階段即違法性和有責性的推定根據(jù)，因此，其判斷是積極的入罪判斷，完成了構成要件符合性的判斷，犯罪甄別工作也就完成了大半。 而違法性和有責性的判斷則是消極的出罪判斷，以行為是否具備法定的排除違法性事由和有責性事由的判斷為主。”（黎宏教授）
3.1.4 在結果無價值論看來，犯罪就是行為違反刑法禁止性規(guī)定，產(chǎn)生了侵犯法益的后果。違反刑法禁止性規(guī)定的行為或該行為產(chǎn)生的侵犯法益的后果憑什么歸責于行為人呢？或者憑什么說行為人具有可罰性呢？因為行為人具有罪責。所謂的罪責就是行為人做出該行為時具有故意或過失等主觀要素。罪責包含主觀因素中的故意和過失，但不僅僅包含故意和過失。刑事責任能力和期待可能性、違法性認識等也是責任因素，影響歸責。
3.1.5結果無價值論克守階層論的信條“不法與罪責的區(qū)分”，把故意過失納入有責性要素，是結果無價值論的特色。結果無價值論認為客觀的不法狀態(tài)，通過主觀的故意或過失的符合性，歸責于行為人，成立犯罪，具有了可罰性。無故意和過失就沒有罪過，沒有罪責，不能歸責于行為人，不成立犯罪。我認為，故意和過失具有歸責功能是無可質疑的，讓行為人對行為或后果承擔責任，其前提是行為人有故意或過失，否則就是意外事件。問題是：故意和過失除了具有歸責功能屬于有責性要素外，是否還具有構成要件功能？欠缺故意或過失，能否直接認定為不構成犯罪，或阻卻不法，而不是阻卻責任？換句話說，故意和過失是否能看成是主觀構成要件或主觀違法要素？對此，結果無價值論給出了否定的回答。
3.1.6結果無價值論對于主觀違法因素或主觀構成要件的批判理由如下：
3.1.6.1結果無價值論認為：階層化犯罪論體系之精髓就在于區(qū)分違法與有責，把故意和過失作為主觀違法要素恰恰消解了違法性與有責性的界限。違法性主要是解決行為是否屬于可歸責類型的問題，違法最基本的含義是"法律所不容許的法益侵害"。有責性主要是解決行為人是否具有可譴責性的問題，有責最基本的含義是"法律不認可的思想意識"。行為人是否具備"有責意識"便成為是否具有可譴責性的判斷依據(jù)，有責性以行為人故意、過失等主觀心理要素為內(nèi)容。當故意和過失成為一般的違法要素之后，幾乎沒有主觀要素能夠幸免成為違法要素。這種主張會使違法性和有責性之間的界限日益模糊。一旦把主觀要素放入構成要件階層討論，為了維護階層論體系，在有責性階層的責任要素還剩下什么呢？這是行為無價值論必須認真對待的事情。有的行為無價值論者給出如下的解決思路：（1）構成要件符合階層（客觀要素、主觀要素：故意、過失、目的犯的目的，傾向犯的傾向等）；（2）違法性階層（違法阻卻要素：正當防衛(wèi)、緊急避險等）；（3）有責性階層（責任阻卻要素：刑事責任能力、違法性認識、期待可能性等）。
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