[ 卜越 ]——(2024-1-19) / 已閱7056次
舊文首發。
前些年做了一些法學理論方面的研究，后來因故終止了。
現在發出來，希望能對做相關研究的人有所助益。
論證明義務分配規則
——以民事糾紛中的證明義務分配規則為重點
卜越
（2010年6月）
“采用何種原理以及基本原則來徹底解決證明責任分配問題，是古今中外有關學者孜孜以求的奮斗目標。從與此相關的法理學說所展現的歷史長河來看，雖然各種不同的理論學說在不同的歷史時期不斷出現，但此問題本身存在極大的難度，迄今尚未形成一種完美的理論來徹底解決這一法律上的歷史難題。”（畢玉謙：《民事證明責任研究》，法律出版社，第34頁。）本文試破解此難題，以拋磚引玉。
一、證明義務的概念
本文所說的“證明義務”，就是傳統理論中的“證明責任”。“義務”與“責任”在日常用語中經常混用，但是，如作為法律術語，則應當具有確定的法學涵義。法律上的“義務”和“責任”都表現了主體的不利益，但二者的性質和產生的根據不同。當事人基于法律規定或者當事人的約定應為的行為，稱為義務，包括法定義務和約定義務。義務與權利相對應，履行義務是為了實現和保障他人權利。義務具有強制性，其強制性就在于有責任作保障。違反義務就要承擔法律上的不利后果，即法律責任。即法律責任以法律義務的存在為前提，有義務且違反義務才有責任；沒有違反義務，就沒有法律意義上的責任。當事人在法律糾紛及訴訟程序中應當對某些事實予以證明，這是法律為當事人設定的一種行為上的約束，這種行為上的約束具有義務的全部法律特征：基于法律規定而產生，是為了滿足對方權利的實現和防止己方權利的濫用，具有法律上的約束力，如果不履行或者不適當履行，就要承擔法律上的不利后果。故當事人在法律糾紛及訴訟程序中的證明負擔應當表述為“證明義務”，而不能表述為“證明責任”。學界關于“義務說”的種種非難，源于對義務法律特性的誤解，如認為違反義務就要受到法律制裁、就會產生損害賠償責任等等。其他有關“證明責任”性質的種種學說，如“后果說”、“負擔說”等等，如湯維建先生所言，“都不是對舉證責任本質屬性的終極性抽象和一般性概括，都應成為被進一步追問的對象，并使之最終劃歸權利說和義務說的對峙范疇。”（湯維建：《民事證據立法的理論立場》，北京大學出版社2008年版，第55頁。）雖然我國學界使用“證明責任”或“舉證責任”已經約定俗成，但筆者認為，法律術語應當有嚴格的規范性。對“責任”的誤用源于對“義務”、“責任”及其相互關系的錯誤認識，還是及時糾正為好，以免貽誤后人。
傳統理論中，一般認為“證明責任”為訴訟中當事人的義務。如有學者認為，“證明責任，是證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判的確認，所承擔的提供和運用證據支持自己的主張以避免對于己方不利的訴訟后果的責任。”（卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2000年版，第325頁。）筆者認為，“證明責任”不應局限于訴訟之中。應當從更廣闊的視野研究證明義務。
訴訟僅為法律糾紛解決方式之一種。筆者把“法律糾紛”作廣義解，即把“法律糾紛”界定為與適用法律規范有關的糾紛，包括民事糾紛、勞動及行政爭議和刑事訴訟。除訴訟之外，還有其他法律糾紛解決方式。如民事糾紛的解決方式除了民事訴訟外，還有仲裁、第三方調解、當事人自行協商解決等。訴訟以外的法律糾紛解決方式中，當事人也負擔相應的證明義務。（“當事人”為各種法律糾紛中雙方的統稱。法律糾紛的雙方在糾紛中都是平等的：行政訴訟中的原被告在法律及法官面前是平等的；公訴人、自訴人和犯罪嫌疑人在法律及法官面前也是平等的，在沒有定罪之前，犯罪嫌疑人只能作為一個公民看待。故筆者把法律糾紛中的雙方均以“當事人”稱之。）仲裁當事人的證明義務與訴訟當事人的相同。即便在當事人自行協商解決方式中，一方當事人的主張要得到對方的認同，也要對相關的事由予以證明。就是說，證明義務不僅是訴訟中的義務，而且是所有法律糾紛中的義務。
法律糾紛的實質是法律適用糾紛。不論是主張自己享有某種權利，還是主張對方負有某種義務，或者對方應當承擔某種責任，其主張總是依據某個或某些法律規范，尤其在成文法國家——權利、義務、責任都是依法確定的。
本文中，“法”取廣義，包括所有具有法律強制力的行為規范。為更好的闡述本文主題，有必要對法的形式的有關問題作簡要討論。
法是內容與形式的統一體。法的內容即法所表達的意思，可分為實質內容和非實質內容，或稱核心內容和輔助內容。法的實質內容即關于權利、義務、責任（救濟權）的規定。權利和義務是相互對應的關系，一方的權利即意味著他方的義務，反之亦然。但在表現形式上，權利和義務具有相對獨立性。國家機關及其他權力機關的權力與職責與權利與義務具有同質性，本文不單獨提及。責任是違犯義務的法律后果。救濟權是權利受到侵權行為侵害的法律后果，是權利的轉化形態。責任和救濟權是一個問題的兩個方面，對侵害人為責任，對受害人則為救濟權。法的非實質內容即有關解釋、時效等輔助性、技術性內容。
近代民法，不論是法國民法典還是德國民法典，都沒有把
“責任”作為法的要素，沒有厘清義務與責任的關系，不是以違反義務、而是以主觀過錯作為侵權歸責的根據，這是近代民法的先天不足和結構性缺陷。“證明責任分配”的諸多理論，不論是古拉色的舉證責任分層理論，還是盧森貝克的法律要件分類說，都是建立在近代“缺陷民法”的基礎上。只有矯正近代民法的結構性缺陷，以權利、義務、責任作為法的要素，以過錯行為責任作為民事責任的歸責原則，才能真正解決傳統“證明責任分配”中的諸多問題。法的要素及過錯行為責任的有關問題，筆者將另文論述。
法的形式“就是法的內容的表現方式，是法的內容要素的外在結構和組織形態”（舒國瀅、周葉中主編：《法理學.憲法》，法律出版社2001年版，第11頁。）。“法條”、“法律”、“部門法”等，都是表示法的形式的概念。
法的最小單位是法規范。法律規范是表達法律的內容要素的表現形式，是最簡單且具有獨立意義的法律內容的表現形式，是規定權利、義務、責任（救濟權）或者其他非實質內容的最基本的表現方式。即設定一項權利、一項義務、一項責任、或者一項非實質內容的法律表達形式為一個法律規范。規定權利的法律規范如：“公民享有生命健康權。”（《民法通則》第98條。）規定義務的法律規范如：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。”（《民法通則》第42條。）規定責任的法律規范如：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”（《民法通則》第106條第一款。）規定輔助性內容的法律規范如“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”（《民法通則》第43條。）通常，一個法律條文就是一個法律規范，也有一個法律條文表達數個法律規范或者數個法律條文表達一個法律規范的情況。
關于法律規范的結構，學界眾說紛紜。法律規范的結構理論與法律規范的定義相關聯。學界較為流行的三要件說：假定條件、行為模式和法律后果，是與廣義的法律規范概念相一致的。基于上文所述的法律規范是規定法的內容的最小單位的定義，筆者認為，法律規范的結構分為適用條件和內容安排兩部分。適用條件或稱構成要件，即適用規范內容必須具備的條件。（在規定權利義務的法律規范中稱為“適用條件”，在規定責任的法律規范中，依通說稱為“構成要件”。）內容安排即有關權利、義務、責任的規定或其他輔助性規定。“適用條件”和“內容安排”的表達方式是多種多樣的。如“公民享有生命健康權”這一法律規范，適用條件為“公民”，內容安排為“享有生命健康權”。通常，對適用條件和內容安排的認定并非難事，只要是讀得懂的法律條文，就能很容易地區分哪是適用條件，哪是內容安排。也有些法律規范中的適用條件或者內容安排分別由不同法條甚至不同法律規定，但只要把這些法條找到，識別起來并不困難。
法律規范中的“法律”通常指制定法，如果以廣義的“法”代之，“法律規范”即可稱為“法規范”。“法規范”的特性與上文所說的“法律規范”的特性相同。筆者在下文中使用“法規范”的概念，包括狹義的法律規范、合同規范及其他具有法律強制力的行為規范。
回到本文的話題。證明義務的主體是法律糾紛中主張適用特定法規范的當事人，客體是該特定法規范的適用條件。只有符合適用條件，才能適用內容安排。
證明行為是通過舉證或者論證，說明案件事由與法規范的適用條件相符，并使對方當事人或者第三方信服的行為。“案件事由”即當事人請求所依據的事實和理由。“理由”是指事實間的邏輯關系以及有關律評價等方面的問題。比如，侵害人對于受害人是否負有安全保障義務，就不是一個事實問題，而是一個法律評價問題。筆者將此類問題通稱為“理由”。舉證和論證是證明的行為方式。對于事實，通常要通過舉證予以證明，但也需要通過論證說明各證據以及各事實間的邏輯關系，有些事實問題也可以通過推理等論證的方法予以證明；對于理由，通常要通過論證予以說明，在有些情況下也需要有關證據的支持。
當事人適當履行證明義務的標準，既具客觀性，又有主觀性——對方當事人信服或者認可。對方當事人不認可的，可由第三方居中裁判——在訴訟過程中由法官裁決。
當事人對其主張適用的特定法規范的適用條件予以證明，是一種當為之法律義務。如前所述，義務具有強制性，不履行或者不適當履行義務，就要承擔相應的不利后果——這是法律義務的本質屬性。在“證明義務”概念的定義中，是以“義務”作為屬概念的，故對“義務”的上述特性就無需重復表達了。
證明義務為提出適用法規范請求的當事人的特別義務。按照法院的要求提供證據——或稱“提供證據的義務”為一般單位和個人都負有的一般義務。從理論上說，糾紛中的當事人也不能例外。但法院責令一方當事人提供證據，則有站在另一方當事人立場之嫌。為保證法院公正司法，應當在訴訟程序法中對此類行為作出具體規定。
證明義務有應然的證明義務與實然的證明義務之分。義務可分為應然義務和實然義務。應然義務即抽象義務，是不考慮實際情況而僅僅依據法律規定應當負有的義務。實然義務即具體義務，是在特定時間、特定場合下實際負有的義務。比如，甲有人身權，所有的人包括乙都負有不得侵犯的義務，但甲乙分處兩地，乙的該義務只是應然義務。如果乙為甲理發，此時乙的該義務就為實然義務。應然的證明義務產生于當事人提出有關權利、義務、責任的請求之時，提出請求的當事人對該請求所依據的的法規范的適用條件負應然證明義務。如果對方當事人同意該請求，而并不要求履行證明義務，該證明義務就不轉為實然義務。實然的證明義務產生于糾紛發生之時。一方的義務即為對方的權利。一方負有證明義務，即對方享有“你不證明，我就不認可”的權利。如果對方要求其履行證明義務，請求人就必須適當履行該義務。如果對方對其請求不認可，也意味著要求其履行證明義務。在以上兩種情況下，請求人的證明義務就轉化為實然義務——必須適當履行，否則承擔不利的法律后果。
綜上，筆者認為，證明義務是指主張適用某個規定權利、義務、責任的法規范的當事人，應當對該規范的適用條件，通過舉證或者論證，使對方當事人或者第三方信服的義務。
二、證明義務分配的一般規則
（一）證明義務分配規則是實體法規則而非程序法規則
證明義務的分配規則問題通常為程序法學討論的問題，筆者認為，這或是該問題一直未能說清的原因之一；證明義務的分配規則應當由實體法規定。其理由，一是證明義務如何分配是關系當事人在法律糾紛中勝敗的重大問題，誰承擔證明義務，誰就要在證明不能時承擔不利的法律后果。“證明責任的負擔就是敗訴的一半”。（[德]萊奧.羅森貝克《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。）如果把證明義務倒置，當事人在糾紛中的勝負結果就可能被顛倒。如此重要的問題，應當在實體法中規定。二是具體情形中的證明義務分配通常是在實體法中規定的。剛剛由全國人大常委會通過的《侵權責任法》共計92條，其中有16條涉及舉證義務的分配。在實體法規范中規定證明義務的分配，其所依據的分配規則也應當由實體法規定。程序法是實現實體法的工具和手段，是服務于實體法的。如果制定實體法時依據的規則由程序法規定，那就本末倒置了。筆者認為，所有設定權利、義務、責任的法規范都包括或蘊含了證明義務的分配：適用證明義務分配的一般規則無需特別規定，只有例外情況需要特別規定。三是在我國現行法律體系中，只有民事訴訟法中規定了證明義務的分配規則。而民事訴訟只是民事糾紛解決方式之一，除此之外，還有當事人自行協商解決、第三方調解、仲裁等。民事訴訟法的規定只適用于訴訟程序。在其他民事糾紛解決方式中，也有證明義務的分配問題。應當制定適用于所有民事糾紛的證明義務分配規則——作為一般規則應當在《民法通則》中予以規定。而適用于所有法律糾紛的證明義務分配規則則應當在憲法中予以規定。
（二）證明義務分配的根據
為當事人設立以及在當事人之間分配證明義務的根據是什么？筆者認為，其根據（或稱指導原則）有三：
一是公平。公平是法律的最高原則，（王澤鑒：《民法學說與判解研究》第六冊，中國政法大學2005年版，第281頁。）也是分配證明義務的根本原則和終極目的。法律糾紛中的公平主要表現為，各方當事人的權利受法律平等保護，義務的分配公平合理，實事求是、準確合理地確定責任。民事糾紛中，籠統地說“側重保護受害人”是不準確的。因為并不是每一個案件中受害人主張的利益損害都是受法律保護的，對方當事人也不一定都是應當承擔侵權責任的人，甚至也不一定是侵害人（其行為導致對方權利損害的人）。故在因果關系確定之前，不能把被請求人作為侵害人看待，此時不能“側重保護受害人”。因果關系確定后，雙方的關系為受害人和侵害人的關系，此時就要適當加強對受害人的保護。但在責任確定之前，還不能把被請求人作為侵權人看待。只有責任確定后，雙方的關系才為受害人和侵權人的關系。證明義務的分配應當反映雙方當事人之間關系的上述變化，以實現程序上及實體上的公平。
二是防止請求權濫用。禁止權利或權力濫用為憲法原則之一。權利（權力）的行使是有邊界的，越過了邊界，就侵犯了他人的權利。當事人依據法規范提出有關權利、義務、責任的請求，通常是于己有利而于人不利的：當事人享有權利即意味著他人負有相關的義務，或者他人的權利受到限制；被請求人負擔某種義務或者承擔某種責任更是明顯地對其不利益。故當事人有關權利、義務、責任的請求必須建立在符合法規范適用條件的基礎上。如果相對方不同意，則產生法律糾紛。法律糾紛解決程序一旦啟動，就要把他人拖入該程序之中。如果對當事人的請求權沒有限制，就可能導致不當擴大被請求人的范圍，或者使被請求人不當承擔不利的法律后果，如此將導致被請求人不應有的權利損害。合理分配證明義務，是防止請求權濫用的重要措施。當事人只有自己確信有關的事實符合特定法規范的適用條件，才可主張適用該法規范；只有履行了啟動糾紛解決程序所要求的證明義務，才得以啟動糾紛解決程序；只有履行了法律規定的全部證明義務，其請求權才有實現的可能。防止請求權濫用與保障對方權利是一個問題的兩個方面。限制了請求權濫用，也就避免了請求權不當擴張導致的對方權利損害。
三是查明案件事實。符合法規范適用條件要建立在案件事實真實的基礎上。虛假的事實只能得出虛假的結論。只有案件事實真實，理由充分，才能正確界定與法規范的適用條件是否相符，才能正確適用法規范。而只有正確適用法規范，才能既保障請求人權利或者救濟權的實現，也保障對方的權利不受到侵害。
上述三個原則不是并列關系，而是級別遞減的關系。防止請求權濫用和查明案件事實都要服從于公平，即以公平原則為指導，并最終達到公平的要求。防止請求權濫用和查明案件事實相比，前者優先適用，即只有防止請求權濫用的問題解決或者基本解決后，才能顧及查明案件事實的問題。
（三）證明義務分配規則的設計
在法治社會，權利、義務、責任都是依法設定的。當事人如果主張自己享有某種權利，或者他人負有負有某種義務或者應當承擔某種責任，即這種主張對自己有利或者對他人不利，那么提出的主張的當事人就應當對其主張所依據的規定權利、義務、責任的法規范中的適用條件負證明義務。如果不能證明客觀情況與其主張的法規范中的適用條件相同，該法規范就不能被適用。對提出主張的當事人設立證明義務，是對其行使請求權的限制，也是對他人權利的一種保護。故一般而言，“誰主張，誰舉證”是與設立證明義務的宗旨相符合的。
如果僅僅依據“誰主張，誰舉證”的規則分配證明義務，則可能會出現這樣的問題：在提出主張的當事人對有些事實和理由不利證明，而對方當事人有利證明的情況下，如果對這些事實和理由堅持讓提出主張的當事人負證明義務，其結果必然是該義務不能適當履行，如此則有關案件事實不能查明，提出的主張的當事人也就不能實現自己的主張。如果提出合法主張的當事人因為部分案件事實能夠查明而不去查明而使自己的主張不能實現，則顯然有違公平原則，也與實體法規范設立的目的不符。如果在此情況下由對方當事人負證明義務能夠查明有關案件事實，進而依法確定當事人的主張能否成立，對對方當事人的實體權利并不會造成損害。故有必要對特殊情況下的證明義務轉移作出規定。
此處所說的“證明義務轉移”，不同于行為舉證意義上的“舉證責任轉移”。后者指的是“在舉證責任已經確定的狀況下，在一方當事人履行舉證責程中出現的舉證行為變動、來回轉移的現象。”（湯維建：《民事證據立法的理論立場》，北京大學出版社，第203頁。）行為舉證是當事人的權利，而非義務或者責任。將行為舉證稱為“舉證責任”本身就是錯誤的。
“證明義務轉移”與傳統理論中的“證明責任倒置”意義基本相同，但后者的表述不準確。由對方當事人對特定事實和理由負證明義務，并不單單是證明義務的反向設置，而是在滿足了一定的條件之后，證明義務才由一方轉移給另一方，故筆者使用“證明義務轉移”表述之。通說認為，舉證妨礙是實行舉證責任倒置的一個原因。（湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，載于《法律適用》2002年第6期。）比如《證據規定》第七十五條規定的：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”此種情況貌似舉證義務轉移，其實只是認定事實的一種方法——推定。正如我國臺灣《民事訴訟法》第282條規定的：當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致疑難使用者，法院得審酌情形認他造于該證據之主張或依證據之事實為真實。（湯維建、許尚豪：《建立舉證妨礙制度，完善證據立法》，載于中國民商法律網，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18075。）
證明義務轉移的前提條件或稱構成要件包括：
1、請求人限于客觀原因不利證明，而被請求人對相反內容有利證明。這是證明義務轉移的實質條件。證明義務轉移與當事人的舉證能力、態度、積極性等主觀因素無關，而僅與當事人無法控制的客觀因素有關。通說認為證據距離遠近是是實行證明責任倒置或者轉換的原因。（湯維建：《民事證據立法的理論立場》，北京大學出版社2008年版，第208-210頁。）當事人與證據距離“遠近”只是一個形象的說法。是否有利證明，不是“距離遠近”所能表達的。一方不利證明而對方有利證明的對象并非同一內容，而是相反內容。被請求人負擔的轉移證明義務是與其抗辯權相統一的。請求人即便因客觀原因對自己主張適用的法規范的適用條件不利證明，也不能指望由對方當事人來證明。對方當事人只能就這些適用條件的相反內容即這些適用條件不存在舉證和論證。
2、負證明義務的當事人已經完成了除不利證明的內容以外的其他證明義務。即證明義務轉移不是將當事人負擔的證明義務的一部分事先分配給對方，由雙方各自負擔自己的義務，而是有條件地轉移：請求人不完成不利證明內容以外的其他證明義務，證明義務就不向對方轉移。
3、證明義務在什么情況下轉移以及哪一些證明義務轉移都要由法律規定。當事人有利證明與不利證明，不是就個案中的情況而言的，個案的情況千差萬別，證明義務分配并不因此而改變；而是就類型化的情況而言的，如此證明義務分配規則才具有普遍適用性。證明義務轉移在一定程度上改變了雙方當事人在法律糾紛中的處境，顯著影響了雙方當事人在法律糾紛中的勝敗得失，故證明義務轉移的具體規則或者具體安排，應由實體法規定。
根據上述分析，我們可以把證明義務分配的一般規則表述為:
在法律糾紛中，主張適用法規范的當事人，對該規范的適用條件負證明義務，其中當事人限于客觀情況不利證明而對方當事人有利證明的的否定性內容，在當事人完成其他證明義務后，轉由對方當事人負證明義務。
證明義務轉移的適用范圍由法律規定。
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