[ 強世功 ]——(2001-5-16) / 已閱39894次
法律移植、公共領域與合法性
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強世功
導言
一、問題的提出
清末的修律運動標志著中國本土的法律制度作為一個自足的法律體系已告終結，從此中國開始大規模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運動除了由于戰爭、革命等因素導致的短暫中斷之外，一直延續到今天。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權”的產物，那么改革開放之后中國的法制建設無疑是積極主動、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結果。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對完善的法律體系，采取了大規模的法律教育，培養了大批的法律技術人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。實行依法治國，建設社會主義法治國家，已成為我國的基本治國方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設和完善法制的運動到了80年代中期面臨著一個危機：雖然立法已相當快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實施情況卻相當不如人意。……承諾與現實距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望。”4因為我國目前還并沒有進入人們所期盼的法治社會，“有法不依”、“執法不嚴”、“以言代法”的現象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統的倫理、習慣往往取代法律而成為維系社會生活的主要規范。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問題一直困擾著探索法律現代化的中國法學家，早在三十年代，著名法學家吳經熊就面臨同樣的問題：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續成長的養份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的------只有法律之樹根植于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”6這種由法律移植而導致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰。它不僅要求我們對這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們去探尋彌合這種“制度斷裂”的契機和可能的路徑。
二、對已有解釋范式的反思
就目前大陸學術界而言，對上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產物，因此它與本土文化傳統的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進西方法律制度所要求的價值，以此改造本土的“非正式制度”，實現其與國家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應西方化法律的要求，另一方面文化相對主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因為如此，這種范式就和第二種范式即“現代化范式”結合在一起。因為現代化雖不等于西化，但現代性所需要的結構框架和參照模式無疑是由西方所提供的。依據現代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會，而本土文化則代表了以等級和身份為核心原則的傳統農業社會，其結果自然是在社會發展觀或進步觀的支持下，利用移植而來的法律對本土那點可憐的落后傳統進行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現代化之列。8當然在這種范式下持文化相對論者亦可以追求本土文化的“創造性轉化”，9以適應現代化的要求。然而現代化范式的困難在于無法在本土的傳統與西方化的現代性之間找到二者相互支持的連結點，因而可能誤“把西方邁入現代社會后所抽象概括出來的種種現代性因素倒果為因地視做中國推進現代性的條件”。10這種把西方背景上產生的“傳統與現代”兩分觀及“傳統必然向現代”的進化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學人的批評和反思”。11
當然，我們除了對這兩種范式本身所要求的條件進行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關問題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論范式將此解釋為中、西文化之間的斷裂，而現代代化范式將此解釋為現代與傳統的斷裂。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對中國學者產生如此巨大的吸引力，因為要求作出解釋的“問題”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發生在全球邁向現代化的時代里，它影響了“中國的世界”向“世界的中國”的演進進程。12正是這種文化際遇和歷史際遇對中國人的生存環境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國文化看作是與西方文化相對應的統一整體。但是只要我們仔細研究就會發現這種整體的文化觀只具有相對的意義，因為晚清以來對西方文化的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識分子階層，而是來自民間社會(義和團運動就是最好的證明)。由此我們發現中國文化本身存在著兩種不同的傳統，人類學家Redfield將此劃分為“大傳統”(greattradition)與“小傳統”(littletradition)，前者指社會精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統，后者指鄉村社區生活所代表的文化傳統。13當“大傳統”在社會精英的推動下，通過“話語”(discourse)帶動“實踐”(practice)而進行“偶象的全盤破壞”，14最終實現了國家制度和意識形態的西方化或現代化改造，并且通過國家的強制力來推行這種“新的大傳統”時，原有的“小傳統”仍然保持自己的集體性而對“新的大傳統”采取規避或對抗。如果從這個角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再是籠統的中西文化的斷裂，也不是傳統與現代的斷裂，而是西方移植而來的大傳統與傳統文化中的小傳統的斷裂，是國家推行的正式制度與社會中生成的非正式制度的斷裂，這種制度斷裂意味著國家在社會中陷入了合法性危機。因此，彌合這種制度斷裂的可能途徑不僅是文化比較或現代化推進，更主要的是重建國家與社會的關系，重建國家在社會中的合法性，由此溝通大傳統與小傳統，重建一種新的文化傳統。
當然，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統的光明大道，而僅僅是對這種制度斷裂進行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。正是對“為什么”的追問，使我們看到歷史演進與社會變遷中社會行動者的作用(而這往往是文化論范式和現代化范式所忽略的)。在本文中我力圖將社會結構的變遷與社會行動者聯系起來。通過再現從中華帝國向現代民族國家轉型過程中(1840—1981)社會行動者在公共領域中的溝通與交涉，來說明社會歷史結構與社會行動者之間的互動關系——社會歷史結構通過制度和知識資源制約著社會行動者，而社會行動者在公共領域中的話動本身生產著社會歷史結構。
三、文章的結構安排
本文共分七個部分。在導言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”。基于對已有的“文化論范式”和“現代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國家與社會理論架構之下，將此看作是西方移植而來的大傳統與本土文化中的小傳統之間的斷裂，是國家推行的正式制度與市民社會中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國家在社會中陷入合法性危機。因此，本文力圖透過溝通國家與市民社會之間的“公共領域”，再現從中華帝國向現代民族國家轉型過程中(1840—1981年)歷史結構與社會行動者之間的互動關系，由此對制度斷裂的原因作歷史的闡釋。
第一章討論了本文所采用的國家與市民社會架構下的合法性理論，源于對合法性的倫理學或政治學解釋和合法性的社會學解釋的批判和綜合。為了避免以西方理論來簡單地尋找中國的對應物，本文對所采用的概念如“公共領域”、“市民社會”等進行了必要的“概念治療”。由此，合法性是通過國家與社會、大傳統與小傳統在公共領域中的溝通和交涉而確立起來的。正式依賴上述合法性理論，第二章探討了在中國歷史上由于兩種可以相互替代的合法化方式(意識形態的合法化和法律制度的合法化)的不同組合，形成了兩種不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中華帝國主要采用以意識形態的合法化為主、國家對社會組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。這種合法化模式有賴于一個穩定的、同質的紳士階層控制公共領域的溝通與交涉，從而平衡國家與社會的關系，自動修復它可能面臨的危機。晚清以來紳士的分裂和其它社會各階層的興起，使得公共領域發生了結構性轉變，不僅參與公共領域的社會行動者多元化了，而且他們由帝國的擁護者變為潛在的叛逆者，由此導致晚清面臨的危機不再是傳統的王朝更迭而是整個合法化模式的崩潰。第三章探討晚清以來的合法性重建是如何由社會行動者在公共領域中平衡國家與社會關系中完成的。由于西方的壓力，使得國家主義成為公共領域中意識形態上的共識，同時西學的傳播，使得晚清知識分子有可能將國家由傳統的帝國改造為現代的民族國家，從而將憲政、民權、法治等作為民族國家合法性的理論依據，而過分強大的國家主義又使得人們對憲法、民權、法治等作了工具主義的解釋。正是這種特定“歷史情境”的要求與知識資源供給之間的均衡，意識形態的合法化重建才呈現出上述特征來。同樣，法律制度的合法性重建也是由公共領域中的社會行動者通過交涉而完成的。法律移植是社會行動者在公共領中交涉的結果，當然這種新的制度安排也取決于社會行動者本身所具備的知識資源。第四章探討在國家層面上完成的合法性重建之后，所面臨的問題是如何在鄉村社會中確立合法性，這一問題與現代化糾纏在一起就成為如何將國家政權伸入村莊，既控制其資源以實現現代化又完成社會動員以實現合法性。而解決這一問題的關鍵在于國家在鄉村公共領域中培植鄉村精英作為自己的代理人，并且找到其實現社會動員的新機制——“權力的組織網絡”。共產黨通過階級斗爭而實現了管理鄉村且獲得其忠誠的雙重目標，相反國民黨的失敗則在于未能找到結合二者的巧妙機制。在鄉村政權建設中，國家法與民間習慣法相遇了。二者是一種相互妥協和合作的關系，們之間有一條模糊的界線，這條界線的劃定取決于國家法與習慣法交涉中國家法的理性計算。國家法向習慣法的妥協有利于其迅速確立合法性，同時形成了一種新的以調節為核心的法律傳統，法律的職業化也因此受阻了。當代中國法治建設的困境與這種法律傳統不無關系。第五章探討了新中國成立以后黨和法律的關系。新中國成立之初的司法實踐中（如鎮反運動）所暴露出的問題就是法律如何有效地實現黨的政策和方針的問題。由此導致一場司法改革運動，通過對司法人員的改造使得一心一意服從黨的政策和指示成為司法人員在司法實踐中的一種自我技術。正是在這種這種自我技術的配合下，我們黨有效地實現了對社會和公共領域的有效控制，建立起一個以實現工業化為主導目標的全權主義的國家。為了維持這種全權主義的局面，整個社會成為一個懲罰性的社會，懲罰的彌散性導致了社會的危機。正是出于者這種危機的克服，70年代末興起的懲罰理性最終通過公開審理林、江集團掀起了法制的開端。在結論中，我簡單地陳述這種法律社會史書寫時如何將社會理論與歷史敘述結合起來，在這過程中是如何通過關注社會行動者和社會結構的互動，來打破任何理論上可能的二元對立，從而展現歷史的豐富可能性。這樣一種態度如果對中國法理學的建設有意義的話，可能就在于使我們反思西方法律中心主義的神話，回到體察本土的實際問題上來。
注釋
1 *本文是在我的碩士論文的基礎上修改而成的，除了根據需要加寫了第五章外，第四章在材料上也作了一些增補，“導言”部分增加了一些注釋。其它地方除了文字上進行修改以外，內容上幾乎保持了原樣，雖然現在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以盡可能保持原樣除了暫時沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結論。需要說明的是，本文的第二章和第三章曾經刪節為“民族國家、憲政與法律移植”一文發表于《戰略與管理》（1997年第6期）。本文在寫作過程中得益于與朱蘇力、梁治平、賀衛方、趙曉力、鄭戈等師友的討論，在此謹向他們表示感謝。
1一般而言，比較法學者將傳統中國的法律制度歸為中華法系或遠東法系，而將現代中國的法律制度歸為社會主義法系。參見勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，勒內·羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年。無論如何劃分，這種對法系的劃分標準實際上是從西方的法律概念出發，“然后又被投射到其他歷史與社會背境中是或象是或者可以被當作法律的東西。”對這種西方法律中心主義及其背后的“認知控制”的批評，參見根特·弗蘭肯伯格：“批判性比較：重新思考比較法”，賀衛方等譯，見梁治平編：《法律的文化解釋》，北京：三聯書店，1994年。
21998年12月16日，當時的全國人大常委會委員長萬里指出：“為了加快立法的步伐，外國、香港一些有關商品經濟發展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起。”（《人民日報》）前任全國人大常委會委員長喬石指出“制定社會主義市場經濟方面的法律，對我們是個新課題，制定法律和法規要從中國的實際出發，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國家的立法經驗，吸收對中國有用的東西------凡是國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應當大膽吸收------有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實、完善。”（《人民日報》）
3在1996年為中共中央舉辦的“關于依法治國，建設社會主義法制國家的理論與實踐問題”的法制講座上，江澤民發表了《依法治國，保障國家長治久安》的重要講話，江澤民同志指出：“加強社會主義法制，依法治國，是鄧小平同志建設有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家事務的重要方針。實行和堅持依法治國，就是使國家各項工作逐步走向法制化和規范化；就是廣大人民群眾在黨的領導下依照憲法和法律的規定，通過各種途徑和形式參與管理國家，管理經濟文化事務；就是逐步實現社會主義民主的法制化、法律化。”作為一種治國方略，“依法治國”已為八屆人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》所肯定，成為我國廣大人民群眾的集體意志的體現。“依法治國”不僅是治國方式的轉變，而且標志著國家制度的根本性改變，它將涉及社會生活的方方面面，其最終目標是實現社會主義的法制國家。
4賀衛方，“比較法律文化的方法論問題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學的新動向——國際比較法學會議論文集》，北京大學出版社，1993年。
5法律社會學家埃利希（Ehrlich）認為，所謂國家制定的法律都是法條，這些法條不過是法的一種相對較晚出現的變體，大量的法直接產生于社會。他們是人們直接遵守的規范。參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社，1992年。
6安守廉，沈遠遠（1998）：“‘法律是我的明神’：吳經熊及法律與信仰在中國現代化中的作用”，季美君譯，《湘江法律評論》，第二卷，湖南人民出版社，頁201-215。
7八十年代大陸興起的比較文化熱潮中，多數論者皆持這樣的觀點。其中具有代表性的、在學界反響比較大的文獻，參見梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人們出版社，1988年。
8九十年代法學界提出的法律“權利本位說”、“國家變法論”、“國際接軌論”和“市場經濟就是法制經濟論”等皆可看作現代化范式的產物。實際上，這些問題由于其內在理論邏輯的一致性而使其往往交織在一起。相關文獻參見：公丕祥：“國際化與本土化：法治現代化的時代挑戰”，《法學研究》，1997年，第1期，頁87-100。李雙遠等：“中國法律觀念的現代化”，《法學研究》，1996年，第5期，頁45-64。肖冰：“市場經濟與法的國際化”，《南京大學法律評論》，1995年，春季卷。張文顯：“市場經濟與現代法的精神論略”，《中國法學》，1994年，第6期，頁5-12。陳弘毅：“西方人文思想與現代法的精神”，《中國法學》，1995年，第6期。亦見《法學研究》雜志在1992年11月16日召開“市場經濟與法制現代化”的專題討論會；《中國法學》雜志從1993年3月到1994年6月開辟了“市場經濟與法制建設”的討論專欄，從1996年的第2期到第6期設立了“依法治國，建設社會主義法制國家”的討論專欄。
9“創造性轉化”是由林毓生最先提出并加以系統闡述的。參見：林毓生：《中國傳統的創造性轉化》，北京：三聯書店，1992年；林毓生：“‘創造性轉化’的再思與再認識”，見劉軍寧、王焱、賀衛方（編）：《市場邏輯與國家觀念》，北京：三聯書店，1995年，第230—257頁。
10鄧正來：“中國發展研究的檢視——兼論中國市民社會研究”，《中國社會科學季刊》(香港)總第8期，1994年8月，第51頁。
11細致的分析與批評，見鄧正來，前注10引文，黃宗智：《中國研究的規范認識危機：論社會經濟史中的悖論現象》香港：牛津大學出版社，1994年。
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